Geachte redactie,
Ruim een maand geleden is de nieuwste editie van ‘Smartengeld’ uitgekomen. In zijn inleiding doet Hartlief een oproep om de behandeling en begroting van smartengeld op een hoger plan te tillen. Van Hoge Raad of wetgever valt niet veel te verwachten. Het moet komen van het ‘veld’ en vandaar deze reactie. De smartengeldbundel is bedoeld als bron van vergelijking. Die vergelijking is echter in beperkte mate mogelijk doordat de onderbouwing van een concreet smartengeldbedrag in vonnissen meestal summier is. Zo summier dat voor vergelijking belangrijke informatie (zoals de leeftijd van het slachtoffer) vaak ontbreekt. Niet voor niets roept uw redactie rechters en advocaten op om dergelijke gegevens alsnog aan te leveren als men uitspraken herkent en over meer informatie beschikt. De rechter heeft weinig reden tot motiveren als eiser niet de moeite neemt om uit te leggen waarom een specifiek bedrag in de gegeven omstandigheden passend zou zijn. Ik vrees dat de Nederlandse rechtspraktijk voor wat betreft de behandeling van immateriële schade beticht kan worden van intellectuele luiheid: men trekt een nummertje uit de bundel en dat was het dan. Maatwerk is te veel gevraagd.
Ik sluit mij daarom van harte aan bij de oproep van Hartlief. Er moet wat gebeuren. Dat kan vandaag nog doordat advocaten werk maken van een uitgebreidere onderbouwing van het gevorderde smartengeld. In die onderbouwing moeten de relevante parameters worden benoemd en – zo nodig – toegelicht: leeftijd (hoe jonger het slachtoffer hoe langer het lijden), de aard en ernst van het letsel, benoeming van de specifieke beperkingen (die vooral ook bepaald worden door wat het slachtoffer gewend was te doen en nu niet meer kan), het wel of niet blijvend afhankelijk zijn van medicatie en/of medische zorg (denk aan een onderbeenprothese die periodiek onderhoud behoeft), wel of niet (blijvende) arbeidsongeschiktheid, wel of niet verlies van hobby’s (belangrijk voor de kwaliteit van leven) , wel of niet beperkt zijn in het maatschappelijk verkeer, wel of niet (mede) verantwoordelijk zijn voor kinderen jonger dan 15 jaar, aangezien letsel grote gevolgen kan hebben voor het adequaat kunnen zijn van opvoeder, alleenstaand of samenwonend (een partner kan veel leed verzachten). De subjectieve beleving van smart zou ook relevant moeten zijn, maar wel voor zover meetbaar of af te leiden uit concrete omstandigheden. Voorbeeld: als iemand vanaf zijn 8ste levensjaar viool speelt en lid is van een orkest, betekent doofheid wellicht meer dan voor iemand zonder speciale affiniteit met muziek. Men zou kunnen tegenwerpen dat pijn – zoals geuit door een slachtoffer – niet meetbaar is. Op het WAA-congres 2011 is bevestigd dat de medische wetenschap (vooralsnog) niet in staat is om letterlijk pijn te meten. Toch biedt de jongste editie van de AMA-Guides (hoofdstuk 3, appendix 3-1) een wetenschappelijk onderbouwde mogelijkheid om de pijnbeleving in kaart te brengen: het is een vragenlijst (de PDQ = Pain Disability Questionnaire) die door gelaedeerde moet worden ingevuld. Een arts is in staat om te beoordelen of de aangegeven pijnbeleving congruent is met het letsel en dus kan dienen als relevante omstandigheid.
Naar Amerikaans recht worden ‘punitive damages’ (schadevergoeding bedoeld als boete) mede begroot op basis van het economisch gewicht van de laedens. Zo wordt zeker gesteld dat de boete wordt ‘gevoeld’ en hopelijk preventieve werking heeft. Omgekeerd zou gesteld kunnen worden dat de omvang van het smartengeld in verhouding moet zijn tot het inkomen van het slachtoffer: de kans op bevrediging van het subjectieve rechtsgevoel van het slachtoffer is groter naarmate de smartengeldvergoeding in redelijke verhouding staat tot zijn inkomen. Het smartengeld moet meer zijn dan een armetierig ‘doekje voor het bloeden’.
Februari 2012 heb ik in VR de mogelijkheid geopperd van een barometercongres. Hartlief noemt mijn bijdrage als hij opmerkt dat van de Hoge Raad geen regie verwacht hoeft te worden en naar het ‘veld’ gekeken moet worden. Ik heb daarbij gedacht aan het PIV-congres of het LSA-symposion: alle praktijkdeskundigen zijn dan bij elkaar en kunnen op democratische wijze zorgen voor een peilmoment van wat een redelijk bedrag zou zijn voor 10 uitgebreid beschreven voorbeeldcasus. Om deze voorbeeldcasus leven in te blazen, zouden acteurs gevraagd kunnen worden om slachtoffers te spelen die hun verhaal vertellen. Daarbij moet het verhaal alle relevante parameters benoemen van representatieve (veel voorkomende) en dus voor vergelijking geschikte gevallen. Een gezamenlijke begroting van een redelijk smartengeld van een dergelijke vergadering ontleent gezag aan de kennis en kunde van het gezelschap. De tien casus moeten een zodanig spectrum bieden dat ze in de praktijk bruikbaar zijn voor vergelijking. Voor het vaststellen van een breed gedragen bedrag zouden de 10% laagste en 10% hoogste bedragen buiten beschouwing gelaten moeten worden, zodat de gemiddelde uitkomst niet wordt ontsierd door de excentriekelingen onder ons.
Tenminste vier maanden voor de vergadering zouden 20 voorbeeldcasus op de website van LSA of PIV geplaatst moeten worden, zodat gestemd kan worden op de tien meest bruikbare gevallen. Dat voorkomt klachten over de bruikbaarheid van de voorgelegde selectie.
Het uiteindelijk verkregen peilbedrag kan vervolgens periodiek worden geïndexeerd, zodat het Nederlandse smartengeld wordt bevrijd van de vastgevroren ontwikkeling. Hartlief spreekt over een steen in de vijver, ik denk eerder aan een bijl in het ijs.
Waarom is de begroting van een concrete smartengeldvergoeding zo belangrijk? Voor de juridische leek is juist het smartengeld een begrijpelijk en hanteerbaar ding: een ongeval heeft gezorgd voor pijn en ongemak en natuurlijk behoeft dat compensatie. Zo wordt recht gedaan. De legitimiteit van de gehele schaderegeling wordt geholpen door een inzichtelijke begroting van het smartengeld. Terecht schrijft Geertruid van Wassenaer in haar bijdrage aan de nieuwe editie van de bundel dat voor veel leken ‘smartengeld’ gelijk staat aan de gehele schadevergoeding. Door tenminste 15 cliënten werd ik gebeld toen de Telegraaf het presteerde om een whiplash-ongeval te beschrijven op de voorpagina waarbij de gehele schadevergoeding (van meer dan € 150.000,-) werd gekwalificeerd als het ‘smartengeld’. Mijn cliënten namen de Telegraaf uiteraard serieuzer dan ondergetekende.
Van Wassenaer bepleit een begroting van het smartengeld op basis van het geld dat nodig is voor dingen die het slachtoffer nog wel kan doen. Een kostenmaatstaf derhalve. Van Wassenaer verwijst daarbij naar het standaardarrest Druijff/Bouw, HR 17-11-2000, NJ 2001/215. Druijff was in zekere zin de ideale kandidaat voor het verleggen van de toenmalige bovengrens van het smartengeld: hij was nog maar 18 jaar toen hij zijn nek brak en volledig verlamd raakte (96% BI gehele persoon). Erg veel extremer kan letsel niet zijn. In eerste en tweede aanleg kreeg Druijff 200.000 gulden aan smartengeld. Druijff ging toch in cassatie omdat zijn advocaat – John Beer – vond dat een kostenmaatstaf gehanteerd moest worden: de hoogte van het smartengeld moest voldoende zijn om Druijff een budget te bieden voor voldoende zonnige vakanties tijdens de rest van zijn leven. In warme landen was de pijn bij Druijff minder. A-G Spier geeft in zijn conclusie aan dat het beroep moet worden afgewezen: de Hoge Raad kan zich alleen uitlaten over de wijze van begroten, maar niet over de begroting in een concreet geval. Dat is immers voorbehouden aan de feitenrechter. Spier had het daarbij kunnen laten maar doet dat niet. Hij vreest namelijk dat zo de schijn gewekt zou worden van gebrek aan empathie voor de afschuwelijke situatie van Druijff. Spier legt uit dat Beer een foute maatstaf hanteert: “Wanneer van de juistheid van de door Druijff opgevoerde kostenpost wordt uitgegaan, dan is sprake van materiële schade". Anders gezegd: Beer denkt in strijd met de dogmatiek door de maatstaf voor materiële schade te gebruiken voor het begroten van immateriële schade. Spier sluit niet uit dat de extra vakantiekosten als materiële schade in beeld kunnen komen, vergelijkbaar met kosten voor pijnbestrijding die medisch gezien zinvol zijn. Bloembergen (ooit de leermeester van Spier) twijfelt in zijn (laatste NJ-) noot bij dit arrest aan de juistheid van die vergelijking door Spier. Ik veronderstel dat Bloembergen hier bedoelt dat de redelijkheid van medische kosten naar objectieve maatstaven bepaald kan worden, terwijl dat voor de kosten van een zonnige vakantie anders ligt. Bloembergen schrijft ook: "Smartengeld is immers tot op zekere hoogte een welvaartsverschijnsel. Moet niet de welvaart in de hoogte van de bedragen tot uitdrukking komen?" Het woord ‘welvaartsverschijnsel’ klinkt behoorlijk calvinistisch, maar Bloembergen stelt wel de kernvraag: is 200.000 gulden niet te weinig voor een totaal verwoest leven?
Spier acht de maatstaf die Beer (en Van Wassenaer) hanteert ook niet praktisch, omdat de begroting al te zeer afhankelijk is van ‘louter subjectieve inzichten’ zijdens het slachtoffer. Als wordt uitgegaan van die inzichten, zullen vergoedingen zeer uiteen gaan lopen, zo vreest Spier. Dat zal moeilijk uit te leggen zijn aan de mensen die de laagste bedragen krijgen toegewezen. De Hoge Raad volgt Spier en wijst het beroep af en bevestigt dat het smartengeld moet worden begroot door te vergelijken.
Van Wassenaer pleit met reden voor meer ‘maatwerk’ bij het begroten van het smartengeld. Maar een begroting op basis van de kosten voor alternatieve genietingen is juridisch slecht verdedigbaar, hoe sympathiek haar voorbeelden ook zijn. Dan is er nog meer te zeggen voor de alternatieve grondslag die ze noemt in de vorm van redelijke kosten ter beperking van de schade ex art. 6:96 lid 2 BW. Dergelijke kosten moeten echter buiten beschouwing blijven als het gaat om de begroting van de immateriële schade. Daarvoor kent het Nederlandse recht maar één maatstaf en dat is de vergelijking.
Bloembergen begint zijn noot bij Druijff/Bouw met de zin "In ons tijdsgewricht heeft het smartengeld het tij mee". Duidelijk is dat het tij de vijver van Hartlief nooit heeft bereikt. Wie zorgt er voor beweging?
Met vriendelijke groet,
Jan de Waard
(Sijbrandij De Waard Advocaten te Utrecht)