VRA 1999, p. 97
1999-04-01
Mr R.A. Sleeuw
Huishoudelijke hulp als schadecomponent; uurtarief en schadebeperking
VRA 1999, p. 97
Mr R.A. Sleeuw
AWBZ Besl. zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverz. art. 15 BW art. 6:97
De realiteit
De werkdag in de gezinshuishouding is niet beperkt tot acht uren; de werkweek niet tot
vijf dagen. In het gezinshuishouden gaat meer geld om en er worden meer arbeidsuren in gemaakt dan in enige andere bedrijfstak. In het algemeen gaat het om fysiek belastend werk. Als een huisvrouw als gevolg van een ongeval geheel of gedeeltelijk ongeschikt wordt voor het verrichten van huishoudelijk werk en er moet door betaalde krachten in vervangende arbeid worden voorzien dan is de schade meestal aanzienlijk.
Het argument: schadebeperkingsplicht
Over de vergoeding van huishoudelijke hulp is in het overleg met afgezanten van verzekeraars meestal niet tot een voor het slachtoffer acceptabele oplossing te komen. Steevast wordt de belangenbehartiger van het slachtoffer geconfronteerd met het argument dat de gelaedeerde, in verband met de schadebeperkingsplicht, dient aan te kloppen bij een via de AWBZ gefinancierde thuiszorgverlenende instelling. Dan blijft de schade beperkt tot de eigen bijdrage die de instelling de benadeelde in rekening brengt, zo stelt de verzekeraar en helaas ook J. Verra in zijn bijdrage aan het Handboek Personenschade.
Het argument is onjuist en het leidt tot onredelijke uitkomsten. Het slachtoffer ontvangt een vergoeding waarmee in de praktijk geen werkbare voorziening kan worden getroffen.
Bepalend voor de schade is de hulpbehoefte die op grond van de medische beperkingen kan worden vastgesteld bij arbeidskundig onderzoek ten huize van de gelaedeerde. Er is geen wezenlijk verschil tussen de arbeidskundige schatting van het verlies aan arbeidsvermogen in de huishouding en de arbeidskundige beoordeling van het verlies aan arbeidsvermogen in enig ander beroep. Noch de indicatiestelling die door een (via de AWBZ gefinancierde) instelling voor gezinsverzorging wordt gehanteerd noch de daadwerkelijk door een dergelijke instelling te verlenen hulp kan bij de begroting van schade maatgevend zijn.
De indicatiestelling die een thuiszorgverlenende instelling bij de vaststelling van de te verlenen zorg hanteert kan niet dienen als basis voor de begroting van schade bij huishoudelijke hulp. Omdat ook zgn. Alpha-hulp, de AAW-voorziening 'huishoudelijke hulp' en het persoonsgebonden budget op een dergelijke indicatiestelling geënt zijn, vormen die voorzieningen geen acceptabel alternatief. Daar komt als extra nadeel bij dat de drie laatstgenoemde voorzieningen een loondienstverhouding tussen slachtoffer en hulpverlener impliceren, met alle daaraan verbonden bezwaren voor het slachtoffer (doorbetaling bij ziekte, vakantie en zwangerschap; werkgeversaansprakelijkheid; afdracht van werkgeverspremies en loonbelasting, etc.). De zgn. 'witte hulp' berust op een subsidieregeling die erop gericht is kansarme langdurig werklozen aan een baan in de schoonmaakbranche te helpen. De hulpvrager dient een contract af te sluiten met een schoonmaakbedrijf. Hij betaalt een eigen bijdrage van ƒ 17,50 per uur. Nog daargelaten het feit dat ook bij deze regeling wachtlijsten zijn ontstaan kan niet worden gesteld dat de inzet van een kansarme langdurig werkloze schoonmaker in het algemeen een adequate voorziening betekent als het gaat om hulpverlening in de gezinshuishouding.
Het retributietarief (eigen bijdrage)
De kostentabellen die een thuiszorgverlenende instelling hanteert kennen een uurtarief en een inkomensafhankelijke maximale weekbijdrage. Tot 20 juni 1994 beliep de uurprijs ƒ 8,25 (voor stagiaires ƒ 4,25). Ingaande 20 juni 1994 werd de uurprijs verhoogd tot ƒ 10 (voor stagiaires tot ƒ 5). Daarnaast was er de toegangsbijdrage van (maximaal) ƒ 137,50 die per 1 januari 1999 is komen te vervallen. Tot 1 januari 1997 was het maximum weektarief ingevolge het bepaalde in art. 2, tweede lid, aanhef en sub b van de Bijlage III bij de Regeling Subsidiëring Ziekenfondsraad Gezinsverzorging niet van toepassing als de bijdrage kon worden verhaald op een derde die aansprakelijk is voor het ontstaan van de behoefte aan gezinsverzorging. In dat geval werd de bijdrage die van de leefeenheid werd gevraagd vastgesteld door vermenigvuldiging van het aantal daadwerkelijk verstrekte hulpverleningsuren of -dagen met de uurprijs c.q. dagprijs, vermeld in de retributietabellen. Met ingang van 1 januari 1997 is de vergoeding van thuiszorg geregeld in de regeling Aanspraak Algemene Thuiszorg op grond van art. 15 van het Besluit Zorgaanspraken Bijzondere Ziektekosten. In alle gevallen wordt nu bij huishoudelijke hulp een inkomensafhankelijke bijdrage in rekening gebracht, ook als een derde aansprakelijk is voor het ontstaan van de behoefte.
De bijdrage die van het slachtoffer wordt gevraagd is laag. Deze eigen bijdrage is niet toereikend om andere hulp te bekostigen dan die welke door de instelling zelf wordt verleend. De eigen bijdrageregeling kan niet als uitgangspunt voor een schadebegroting worden gekozen omdat hulp die niet door een thuiszorgverlenende instelling wordt geboden (maar bijvoorbeeld door een commerciële zorgverlenende organisatie) niet met de eigen bijdrage te bekostigen is. Hanteert men de eigen bijdrage als grondslag voor een schadebegroting dan moet er ook van worden uitgegaan dat daadwerkelijk door een via de AWBZ gefinancierde instelling voor gezinsverzorging in de hulpbehoefte wordt voorzien omdat andere hulp altijd duurder is. Dan mag ook als eis worden gesteld dat de door een thuiszorgorganisatie te realiseren hulp kan worden aangemerkt als een adequate voorziening als het er om gaat het slachtoffer in een situatie te brengen die in overeenstemming is met die waarin hij zou hebben verkeerd in de theoretische situatie 'zonder ongeval'. Indien reële bezwaren, bijvoorbeeld betreffende continuïteit en kwaliteit van de hulp, tegen die vorm van hulpverlening kunnen worden ingebracht dan kan er geen sprake zijn van een adequate voorziening. Uiteraard is dat ook niet het geval als de feitelijk door de thuiszorgverlenende instelling te realiseren hulp de bij arbeidskundig onderzoek vastgestelde werkelijke behoefte niet dekt. Dit kunnen redenen zijn geen verplichting aan te nemen voor de gelaedeerde om aan te kloppen bij een instelling voor gezinsverzorging en haar de mogelijkheid te laten te kiezen voor andere, duurdere vormen van hulpverlening, waarbij, naast de vastgestelde werkelijke behoefte, een commercieel uurtarief als uitgangspunt voor de schadebegroting kan dienen.
De indicatiestelling[1]
De indicatie zoals die door een thuiszorgverlenende instelling wordt gehanteerd berust niet op een schadebenadering maar op een zorgbenadering. Bij die zorgbenadering gaat het niet om de vaststelling van een verlies aan arbeidscapaciteit van een individuele gelaedeerde.
Niet de benadeelde staat centraal maar de leefeenheid waartoe de gelaedeerde behoort.
Vanuit een zorgperspectief dient te worden vastgesteld hoe die leefeenheid kan voortgaan, eventueel met een (vanuit die zorggedachte aanvaardbaar geachte) herverdeling van taken binnen de leefeenheid. In de Regeling Subsidiëring Ziekenfondsraad Gezinsverzorging en in de daarvoor per 1 januari 1997 in de plaats gekomen regeling Aanspraak Algemene Thuiszorg op basis van art. 15 van het Besluit Zorgaanspraken Bijzondere Ziektekosten wordt als doel van een instelling voor gezinsverzorging genoemd: 'Het bieden van hulp in gevallen waarin het disfunctioneren van de verzorging van het huishouden dreigt.' Het gaat dus om een beperkte voorziening, toereikend om vervuiling en ontreddering van het huishouden te voorkomen. Uit de regeling blijkt verder dat de gezinsverzorging slechts kan worden verleend indien de eventuele overige leden van het huishouden redelijkerwijze niet in staat zijn om op verantwoordelijke wijze een oplossing te bieden voor de problemen die ontstaan door het uitvallen van de normale verzorgsters van het huishouden en indien de benodigde hulp niet dan wel ontoereikend op verantwoordelijke wijze door bijvoorbeeld familie, buren of door vrijwilligerswerk (mantelzorg) kan worden geboden. Voorts werd veelal reeds bij de indicatiestelling rekening gehouden met de structurele budgettaire en personele tekorten waar de thuiszorgverlenende instellingen mee te kampen hebben. Dit laatste nadeel zou bij het operationeel worden van de Gemeentelijke (of Regionale) Indicatie Organen (uiterlijk 1 april 1998) zijn ondervangen, maar de indicatie blijft gekoppeld aan de hierboven omschreven beperkte doelstelling.
Een indicatiestelling is overigens aan tijd gebonden. Periodiek (bijvoorbeeld per half jaar) dient opnieuw te worden geïndiceerd, hetgeen de indicatiestelling ongeschikt maakt als grondslag voor de begroting van schade over een langere termijn. De indicatiestelling is ook niet betrouwbaar omdat deze niet is gebaseerd op een beperkingenpatroon. De zorgbehoefte wordt niet vastgesteld door een arbeidsdeskundige met ervaring op het gebied van huishoudelijk werk. De indicatiestelling is niet maatgevend voor de werkelijke behoefte omdat wordt uitgegaan van de inzet van gezins- en/of familieleden, buren en vrijwilligers (mantelzorg). De indicatiestelling ziet niet op een behoefte, nodig om het huishouden voort te zetten zoals het slachtoffer dat vóór het ongeval gewoon was.
De medewerk(st)ers van een thuiszorgverlenende instelling zijn niet altijd 'professionals'. Men krijgt als gelaedeerde te maken met stagiaires die het werk nog moeten leren. De medewerksters zijn niet altijd te motiveren voor zwaar en/of smerig werk. Zij zien zichzelf nog wel eens als gezinsverzorgsters of liever nog als gastvrouwen, niet als werksters. Het slachtoffer heeft er geen zeggenschap over wie er over de vloer komt. Het slachtoffer kan ook niet rekenen op de inzet van telkens dezelfde perso(o)n(en) zodat de medewerksters niet vertrouwd kunnen raken en telkens opnieuw wegwijs moeten worden gemaakt. Vooral in gezinnen met jonge kinderen is dat een groot bezwaar. Er kan ook al niet worden gerekend met vaste werktijden zodat de hulp niet valt in te plannen in een normaal gestructureerd huishouden. De medewerksters ontvangen hun instructies van de instelling en de zeggenschap van de gelaedeerde is zeer beperkt. Er is veel uitval die op het laatste moment wordt gemeld en die niet door de inzet van een vervangster kan worden opgevangen.
Indicatiestelling en werkelijke behoefte
De door een arbeidsdeskundige, op basis van een door een medicus opgesteld beperkingenpatroon vast te stellen hulpbehoefte is altijd groter dan de behoefte die door een gemeentelijk of regionaal indicatie-orgaan op grond van AWBZ-uitgangspunten kan worden vastgesteld. Dat is inherent aan het verschil in benadering. De arbeidsdeskundige kiest niet de leefeenheid, maar de betrokkene zelf als uitgangspunt. Mantelzorg komt in het verhaal van de arbeidsdeskundige niet voor. De arbeidsdeskundige heeft geen marginale voorziening voor ogen. Voor de arbeidsdeskundige is het verzorgingsniveau dat het slachtoffer vóór het ongeval realiseerde uitgangspunt en doelstelling.
De door de arbeidsdeskundige vast te stellen behoefte moet feitelijk te verwezenlijken zijn met het uurtarief dat bij de schadebegroting als uitgangspunt wordt genomen. Indien de met het oog op de AWBZ-aanspraak gestelde indicatie intrinsiek lager uitvalt dan de door een arbeidsdeskundige vast te stellen werkelijke behoefte en als het dan ook nog zo is dat de thuiszorgverlenende instelling in de geïndiceerde behoefte om budgettaire c.q. personele redenen slechts (zeer) ten dele kan voorzien dan is dat al reden genoeg om te stellen dat de hulpverlening door een thuiszorgverlenende instelling niet is te beschouwen als adequate voorziening als hierboven bedoeld. Voeg daarbij de andere genoemde bezwaren en het is duidelijk dat van een gelaedeerde niet kan worden verwacht dat zij haar hulp betrekt bij een thuiszorgverlenende instelling of dat zij gebruik gaat maken van Alpha-hulp, de AAW-voorziening of het persoonsgebonden budget. De eigen bijdrage die het slachtoffer aan een instelling voor gezinsverzorging verschuldigd zou zijn kan niet als uitgangspunt bij de schadebegroting dienen omdat professionele hulp met de eigen bijdrage niet in voldoende mate kan worden aangetrokken.
Principieel argument
Naast de bezwaren, samenhangend met de verschillen tussen zorgverlening en schadebegroting is er ook nog een principieel bezwaar tegen het standpunt van de verzekeraars.
De activiteiten van een thuiszorgverlenende instelling worden bekostigd via de AWBZ. Het gaat om een collectieve voorziening die in beginsel voor iedereen beschikbaar is die hulp behoeft. De hulpbehoefte van een slachtoffer is in een geval van WA-schade toe te rekenen aan het onrechtmatig gedrag van iemand die het risico van aansprakelijkheid door verzekering gedekt had bij een verzekeringsmaatschappij. Die verzekeringsmaatschappij is verplicht de schadelijke gevolgen van het handelen van haar verzekerde voor haar rekening te nemen. Zij heeft ter dekking van dat risico ook premie ontvangen en bij de vaststelling van de premie zijn reële risico's verdisconteerd. Deze schadevergoedingsplicht wordt door het bestaan van een collectieve voorziening niet opgeheven. Het is algemeen bekend dat de thuiszorgverlenende instanties te kampen hebben met een voortdurend gebrek aan middelen en mankracht. Daardoor zijn ruim tachtig procent van de instellingen niet bij machte in de geïndiceerde behoefte te voorzien. Er zijn wachtlijsten ontstaan. Op die wachtlijsten staan hulpvragers wier hulpbehoefte niet gedekt is onder een WA-verzekering.
Deze hulpbehoeftigen zijn dus aangewezen op de hulp die wordt verleend in het kader van de collectieve voorziening; er is voor hen geen alternatief. Indien het standpunt van de verzekeraars zou worden gevolgd dan zou dat betekenen dat een verzekeringsmaatschappij (met een beroep op de schadebeperkingsplicht) haar nadeel zou kunnen afwentelen op de collectiviteit, ten detrimente van hulpbehoeftigen die van die collectieve voorziening afhankelijk zijn en die dan met nog langere wachtlijsten zullen moeten rekenen. Het beroep op de schadebeperkingsplicht is om die reden onmaatschappelijk[2] .
Recente jurisprudentie
Bij de bespreking van enkele recente rechterlijke uitspraken zal hieronder blijken welke maatstaven gelden bij de begroting van schade bij een gebleken (of nog vast te stellen) behoefte aan huishoudelijke hulp.
Rechtbank en Hof Amsterdam
In de zaak Guns/Generali (zie VR 1999, 65n dit nummer van Verkeersrecht) wees de Rechtbank te Amsterdam op 22 januari 1996 een tussenvonnis waarin het standpunt van het slachtoffer (een ten tijde van het ongeval in 1989 vijfendertig jarige huisvrouw) werd verworpen. De rechtbank overwoog:
'Partijen verschillen van mening of bij die kapitalisering uitgegaan dient te worden van een uurtarief van ƒ 21,82 voor huishoudelijke hulp, dan wel van het voor Guns geldende tarief van de Stichting Thuiszorg. Guns heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de Stichting Thuiszorg geboden huishoudelijke hulp niet adequaat is en dat zij om die reden aanspraak heeft op vergoeding van andere, duurdere hulpvoorzieningen. Guns zal in dat standpunt niet worden gevolgd. Het feit dat hulp van de Stichting Thuiszorg met zich brengt dat Guns aangewezen is op hulp van meerdere personen, hetgeen door Guns niet als prettig en efficiënt wordt ervaren, maakt niet dat die hulp niet als passend kan worden aangemerkt. Bij de kapitalisering van de schade voor huishoudelijke hulp zal dan ook uitgegaan dienen te worden van de voor Guns geldende tarieven en maximeringen daarvan bij de Stichting Thuiszorg.'
Het aan de vordering ten grondslag gelegde uurtarief (ƒ 21,82) werd in hoger beroep bijgesteld. Bij die verhoging van de eis werd aansluiting gezocht bij het uurtarief dat commerciële thuiszorgorganisaties in rekening plegen te brengen. Dat tarief kon destijds worden gesteld op ƒ 28. Bij arrest van 25 juni 1998 oordeelde het Gerechtshof te Amsterdam:
'De grieven C4 en D5 (…) hebben betrekking op het bedrag waarvan bij de berekening en kapitalisering van de schade van Guns met betrekking tot huishoudelijke hulp c.a. moet worden uitgegaan. Guns betoogt dat een commercieel uurtarief voor huishoudelijke hulp moet worden aangehouden, waarbij zij in hoger beroep, met wijziging van de grondslag van haar vordering, dit uurtarief stelt op ƒ 28(met ingang van 1 januari 1998, BLT-tarief). Daartegenover voert Generali aan dat moet worden uitgegaan van het - aanmerkelijk lagere - bedrag van de eigen bijdrage die voor Guns gemoeid zou zijn met het ontvangen van hulp van de Stichting Thuishulp ('retributietarief').
Maatstaf is hier of de door Guns bedoelde kosten vallen binnen de grens van hetgeen in de gegeven omstandigheden, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van Guns, als redelijke uitgaven kan worden beschouwd, zulks in verband met hetgeen vanuit het oogpunt van compensatie van het verlies van arbeidsvermogen en zelfredzaamheid wenselijk is. Vanuit dit laatste oogpunt is wenselijk dat Guns huishoudelijke hulp ontvangt die adequaat is, in het bijzonder met betrekking tot continuïteit en kwaliteit. Onvoldoende weersproken is dat zich ten aanzien van de hulp die Generali voorstaat, hinderlijke onzekerheden voordoen met betrekking tot zowel de continuïteit (geen aanspraak op hulp van steeds dezelfde zorgverleners; feitelijk ook regelmatige wisseling van zorgverleners; veel uitval zonder tijdige vervanging) als de kwaliteit (geen aanspraak op ervaren zorgverleners; beperkte zeggenschap inzake het door de zorgverleners te verrichten werk). Onbestreden is daartegenover dat bij de hulp die Guns wenst, die onzekerheden niet of veel minder bestaan. Ook overigens voldoen de door Guns bedoelde kosten aan de gegeven maatstaf. Geen omstandigheden zijn gebleken of gesteld die tot een ander oordeel nopen.'
Rechtbank Groningen, Hof Leeuwarden
In een zaak betreffende een ten tijde van het ongeval in 1992 negenentwintigjarige huisvrouw (Hooikammer/Leugs, VR 1999, 66n dit nummer van Verkeersrecht) wees de Rechtbank te Groningen op 5 december 1997 een tussenvonnis waarin werd overwogen:
'Bij hulpverlening door de Stichting Thuiszorg is onontkoombaar dat die hulp regelmatig door weer andere personen wordt verricht. Dat eiseres daar overwegende bezwaren tegen heeft is niet onredelijk, te eer daar in het geval van eiseres het niet om hulpverlening voor een bepaalde periode gaat, doch, zo het zich laat aanzien, om hulpverlening in lengte van jaren. Bij hulpverlening door een particulier(e instelling) kan die hulp steeds door dezelfde persoon worden verricht. Nu eiseres, die tenslotte door het ongeval deze gedwongen inbreuk op haar privacy in de vorm van hulpverlening moet dulden, opteert voor deze (duurdere) vorm van hulpverlening, levert dat naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met de verplichting van eiseres om haar schade ten opzichte van gedaagde te beperken. Nu die door eiseres ingeschakelde hulp ƒ 28,50 per uur kost en gedaagde niet heeft aangevoerd dat eiseres op goedkopere wijze in particuliere hulp had kunnen voorzien, dient dat bedrag uitgangspunt te zijn voor de schadeberekening. In een later stadium zal de rechtbank beslissen omtrent de vordering terzake huishoudelijke hulp ad ƒ 21,82 per uur tot 1 januari 1997, louter op basis van de behoefte.'
In deze procedure werd met ingang van 1 januari 1997 gerekend met een uurtarief voor huishoudelijke hulp van ƒ 28,50. Dat was het laagste tarief waartegen toen professionele hulp bij een commerciële organisatie kon worden ingehuurd. Ook in deze zaak werd hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Leeuwarden oordeelde in een arrest van 30 december 1998:
'Leugs stelt zich - in essentie weergegeven - op het standpunt dat Hooikammer ten hoogste aanspraak kan maken op een vergoeding voor hulp, te verstrekken door de Stizo (de Stichting Thuiszorg) terwijl ook de mogelijkheid van het verkrijgen van zogenaamde 'witte hulp' of andere vormen van goedkopere hulpverlening onder ogen moet worden gezien.
Hooikammer heeft onder opgave van redenen zoals deze ook blijken in het bestreden oordeel van de rechtbank terzake, aangevoerd - kortweg - dat de door de Stizo te verschaffen hulp niet passend is om het door haar, als gevolg van de gebeurtenis waarvoor Leugs aansprakelijk is, ondervonden nadeel weg te nemen. Voorts stelt Hooikammer zich op het standpunt dat een en ander zoveel te meer geldt voor de door Leugs gesuggereerde mogelijkheid van het verkrijgen van 'witte hulp'.
Het hof kan zich niet verenigen met het uitgangspunt zoals dat blijkt uit het onderhavige standpunt van Leugs. Immers, op Leugs rust de - ten processe niet in debat zijnde - plicht tot het vergoeden van de schade waarvoor Leugs aansprakelijk is, waarbij uitgangspunt behoort te zijn dat deze plicht niet is beperkt tot het voorzien in een vergoeding voor de goedkoopste vorm van zorghulpverlening, doch zich uitstrekt tot datgene wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs passend moet worden geacht om het nadeel weg te nemen. In dat verband moet - wederom binnen de grenzen van de redelijkheid - acht worden geslagen op het prijsniveau van de door de benadeelde gewenste hulp, alsmede op de vraag of een bepaalde vorm van zorghulp aansluit bij de behoeften, de (subjectieve) beleving en de verdere (gezins)omstandigheden van degene die de hulp behoeft.
Het hof beoordeelt in het licht van het voorgaande hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen omtrent de aard en de (geringere) kwaliteit van de door Stizo verleende hulp en hetgeen daarmee financieel samenhangt, als juist. Het (beperkte) debat omtrent de aard en de kwaliteit van eventueel in te roepen 'witte hulp' biedt het hof geen aanknopingspunt voor het oordeel dat met betrekking tot deze hulp anders zou moeten worden geoordeeld dan met betrekking tot de hulp door Stizo. Wat Leugs tegen het oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd kan niet overtuigen aangezien het hier - als bovenoverwogen - gaat om het zoveel mogelijk wegnemen van schade waarbij de persoonlijke omstandigheden van de benadeelde binnen redelijke grenzen een gewichtige rol vervullen, en welke schade zich dientengevolge niet leent voor een van die omstandigheden abstraherende en overwegend rekenkundige benadering met het voornaamste doel om het schadebedrag in het belang van de aansprakelijke zo laag mogelijk vast te stellen.
Nu uit de stukken voorts niet kan worden afgeleid dat de door NTN te verschaffen hulp uitgaat boven hetgeen moet worden omschreven als hulp van een redelijke gemiddelde kwaliteit en prijsniveau, en nu geenszins tot het oordeel moet worden gekomen dat de niet-aanvaarding van de door de Stizo te verschaffen (goedkopere) hulp het uitsluitend gevolg is van (aan Hooikammer te verwijten) onwil en/of andere omstandigheden die (geheel) aan haar zijn toe te rekenen, is er geen goede grond om de op Leugs rustende verplichting tot vergoeding van de schade van Hooikammer te beperken tot het niveau van Stizo of 'witte hulp'.'
Geleden en toekomstige schade
In beide besproken gevallen werd de vordering in rechte ingesteld nadat sedert het ongeval geruime tijd verstreken was. Voordat het tot definitieve begroting van de schade kon komen diende het verloop en het resultaat van het genezingsproces te worden afgewacht. Dat heeft in beide gevallen geleid tot een opsplitsing van de schade in een geleden en een toekomstig deel. Bij de beoordeling van de geleden schade koos de Rechtbank te Amsterdam in de zaak Guns/Generali voor wat werd genoemd een abstracte benadering. Daarbij werd door de rechtbank overwogen (in een tussenvonnis van 8 oktober 1997):
'Generali voert aan dat de te vergoeden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen tot 1 juni 1996 dient plaats te vinden aan de hand van de daadwerkelijk door Guns in die periode gebruikte hoeveelheid hulp en daarmee gepaard gaande kosten, waarvan Guns volgens Generali bewijs heeft te leveren.
Dat standpunt van Generali zal niet worden gevolgd. Vaststaat dat Guns (ook) in de periode van 13 augustus 1989 tot en met 1 juni 1996 schade heeft geleden als gevolg van verlies van arbeidsvermogen. Berekening en vaststelling van de omvang van die schade kan in dat geval plaatsvinden middels een abstracte benadering, derhalve met abstrahering van het antwoord op de vraag wat de daadwerkelijk gemaakte kosten wegens verlies aan arbeidsvermogen zijn geweest.'
Het Hof te Leeuwarden oordeelde in de zaak Hooikammer/Leugs anders. Zoals blijkt uit de aangehaalde overweging had de Rechtbank te Groningen de beslissing over de toewijsbaarheid van 'in abstracto' te begroten geleden schade aangehouden. Het hof overwoog:
'Hooikammer heeft aangevoerd dat zij zich in bovenbedoeld tijdvak heeft moeten beperken tot de (aanvullende) inzet van familieleden, zwartwerkers en vrijwilligers, waarmee zij niet heeft beoogd de schadelast van (Leugs, en derhalve van) Nationale Nederlanden te beperken.
Anders dan Hooikammer voorstaat ziet het hof - gelet op de aard van het nadeel waarvoor Hooikammer compensatie in de vorm van schadevergoeding vraagt - geen grond om terzake voor een abstraherende schadeberekeningsmethode te kiezen. In dat verband overweegt het Hof dat niet kan worden uitgegaan van het bestaan van algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen die nopen tot het aan de benadeelde verschaffen van de (abstracte) waarde van door derden verrichte diensten voorzover zulks 'zwart' en /of kosteloos is geschied.
Derhalve komen voor vergoeding gedurende bovenvermeld tijdvak alleen in aanmerking die kosten die Hooikammer ter verkrijging van zorghulp in concreto heeft gemaakt.'
Concreet, abstract, forfaitair
Een kanttekening dient bij dit oordeel van het Hof te Leeuwarden wel te worden gemaakt. Het gaat om niet of moeilijk aantoonbare kosten die in het verleden zijn gemaakt om in de hulpbehoefte te voorzien, zoals zwart betaald loon. Het gaat ook om een compensatie voor de kosteloze inzet van derden. In de bijdrage van mr H.A. Bouman aan het Handboek Personenschade ('Verlies van arbeidsvermogen') wordt opgemerkt: 'Het komt voor dat hulp in eerste instantie belangeloos door familie of buren wordt verstrekt. Het zou onjuist zijn de aansprakelijke daarvan te laten profiteren. De Verbondscommissie Schaderegelingsbeleid acht het onjuist als verzekeraars zouden verwijzen naar zulke hulp; integendeel, desgevraagd moet daarvoor een redelijke vergoeding worden gegeven'.
In de zaak Hooikammer/Leugs stond de omvang van de hulpbehoefte nog ter discussie. De hierboven aangehaalde overweging van het Hof Leeuwarden had betrekking op de vordering tot vaststelling van een forfaitair uurtarief dat bij de begroting van de geleden schade als uitgangspunt kon dienen zodra de hulpbehoefte zou zijn vastgesteld. Op die manier zou de schade kunnen worden begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Daarbij stond de gedachte voor dat de vaststelling van de behoefte een concreet uitgangspunt oplevert en dat vervolgens de toepassing van een forfaitair uurtarief de schadebegroting niet minder concreet maakt. (Verwezen zij in dit verband ook naar HR 16 oktober 1998 (Amev/Staat) ( VR 1999, 61 in dit nummer van Verkeersrecht). Gelet op het bepaalde in de art. 6:97 en 6:105 BW lijkt het oordeel van het hof te Leeuwarden al te stringent.
Al met al is nu onduidelijk of bij de begroting van geleden schade (bij gebleken behoefte) kan worden gekozen voor een abstracte (beter: forfaitaire) benadering. In een vonnis van 3 mei 1995 (rolnr H 92.2902, niet gepubliceerd maar wel besproken in 'Kennis' van april 1996) overwoog de Rechtbank te Amsterdam eerder dat de benadeelde niet behoeft aan te tonen dat zij daadwerkelijk kosten voor huishoudelijke hulp heeft gemaakt. Dat lijkt rechtvaardig. Gelaedeerden voorzien vaak wegens geldgebrek op provisorische wijze in de hulpbehoefte. Men laat werk met een lage prioriteit liggen. Gezins- en familieleden nemen taken over. Vrienden en kennissen verlenen hand- en spandiensten. Professionele hulp kan door een gebrek aan middelen niet worden ingezet. Om noodzakelijke hulp betaalbaar te houden wordt gebruik gemaakt van zwartwerkers. Zo ontstaat een situatie waarin de schade - zeker na verloop van tijd - niet bewijsbaar is. Een verzekeringsmaatschappij kan die situatie door onvoldoende bevoorschotting in de hand werken en laten voortbestaan.
Als de omvang van de hulpbehoefte bij arbeidskundig onderzoek en op basis van een beperkingenpatroon is komen vast te staan dan kan er ook van worden uitgegaan dat doorlopend in die behoefte is voorzien. Indien wegens gebrek aan middelen geen professionele krachten konden worden ingezet dan kan worden aangenomen dat de hulp werd verleend door personen die óf zwart óf niet betaald werden. Daar kan dan een vergoeding op basis van een forfaitair uurtarief tegenover staan omdat zwart betaald loon ook tot de schade dient te worden gerekend en omdat met de inzet van onbetaalde krachten niet werd beoogd de schadelast van de verzekeraar te beperken. De kosteloze inzet van derden kan niet als een voordeel aan de laedens worden toegerekend. De noodzaak voor het slachtoffer om hulpverleners zwart (en onbewijsbaar) te betalen vervalt indien de bevoorschotting toereikend is om een professionele hulpverlener aan te trekken.
In het arrest Vehof/Helvetia (HR 15 mei 1998, VR 1998, 121) overwoog de Hoge Raad dat aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.
Indien bij een vordering tot vergoeding van toekomstige schade wegens verlies aan arbeidsvermogen - toch altijd in zekere mate speculatief - niet al te hoge eisen aan het bewijs worden gesteld, waarom zou het bewijs van geleden schade wegens hulpverlening bij een gebleken behoefte dan wel sluitend moeten zijn? Om de overweging van de Hoge Raad te parafraseren: 'Het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die - door met de bevoorschotting in gebreke te blijven - aan de benadeelde de mogelijkheid ontneemt om de gestelde schade aan te tonen'.
Het oordeel van het Hof te Leeuwarden zou er toe leiden dat bij het inzetten van zwartwerkers en bij kosteloze inspanning van familieleden, vrienden en vrijwilligers geen vergoeding kan worden verkregen, ook al staat de (omvang van de) hulpbehoefte niet ter discussie. Een kapitaalkrachtige gelaedeerde kan van meet af aan kiezen voor professionele hulp. De schade is dan eenvoudig te bewijzen door overlegging van betaalde nota's. Het slachtoffer dat niet over de nodige middelen beschikt verkeert gedurende lange tijd in kommervolle omstandigheden omdat niet op adequate wijze in de hulpbehoefte kan worden voorzien. Na verloop van tijd moet dat slachtoffer onder ogen zien dat de geleden schade niet kan worden aangetoond. Men kan er immers niet vanuit gaan dat verzekeraars in het algemeen bereid zullen zijn de bevoorschotting zo te organiseren dat ook minder bedeelde slachtoffers de schade kunnen bewijzen door de overlegging van betaalde nota's. Zo tekent de tweedeling in de samenleving zich ook af bij de schadeafwikkeling in zaken betreffende gelaedeerde huisvrouwen.
Conclusie
De conclusie kan zijn dat bij de begroting van schade wegens huishoudelijke hulp kan worden geopteerd voor een commercieel uurtarief dat heden ƒ 30 à ƒ 35 bedraagt. Met deze uitspraken lijkt een eind te zijn gekomen aan een tijdperk waarin verzekeraars - met een onterecht beroep op de schadebeperkingsplicht - een deel van de schade konden afwentelen op een collectieve voorziening. Voor slachtoffers vormde die collectieve voorziening geen werkbare oplossing. Als het retributietarief (de eigen bijdrageregeling) in combinatie met een deugdelijke arbeidskundige behoefte-inschatting aan de schadebegroting ten grondslag wordt gelegd dan leidt dat tot een halfslachtig resultaat en tot een schade-uitkering die niet toereikend is om op aanvaardbare wijze in de behoefte te voorzien. Hoe goed de hulp ook wordt georganiseerd; het op hulp aangewezen zijn van een slachtoffer betekent altijd een verstoring van het normale (gezins)leven, een inbreuk op de privacy en een ernstige achteruitgang ten opzichte van een normale situatie van vanzelfsprekende zelfredzaamheid. Aan de te treffen voorziening mogen daarom behoorlijke kwaliteitseisen worden gesteld.
Gegeven het feitelijke karakter van de beslissingen zullen deze waarschijnlijk niet in cassatie kunnen worden getoetst. Hoewel de praktijk van de schaderegeling gediend is met de duidelijkheid die met deze uitspraken is ontstaan valt een verdere verslechtering van het schaderegelingsklimaat te vrezen. De problemen bij de behoeftebepaling zullen (nog) groter worden omdat de arbeidsdeskundigen (toch al in een hevige concurrentieslag verwikkeld) niet werken met een geaccepteerde standaard, waardoor zij te manipuleren zijn. Indien de bewijspositie van het slachtoffer afhankelijk wordt van voorschotbetalingen door de verzekeraar dan zullen slachtoffers steeds vaker genoodzaakt worden de bevoorschotting in kort geding af te dwingen. (In de zaak Hooikammer/Leugs moest dat tot driemaal toe in eerste instantie en éénmaal in hoger beroep). Kostbare procedurele verwikkelingen dragen echter niet bij aan een verbetering van de rechtspositie van het slachtoffer, integendeel.
Zoals het zich thans laat aanzien verdient het aanbeveling om terstond na een ongeval te kiezen voor de inzet van een commerciële, professionele zorgverlener, althans indien in overleg met de betrokken verzekeraar geen werkbare en bevredigende oplossing kan worden gevonden. De schade kan dan, ook en vooral na verloop van tijd, door de overlegging van nota's worden aangetoond. Indien de behoefte onduidelijk is (en dat is in de aanvang van het schaderegelingsproces vrijwel altijd het geval) dan kan het Gemeentelijk Indicatie Orgaan worden benaderd met het verzoek een indicatie voor de hulpbehoefte te stellen. Zoals eerder werd gesteld is die indicatie niet als maatgevend te beschouwen, maar zij biedt in elk geval enig houvast. In een later stadium - als in medisch opzicht duidelijkheid is ontstaan - kan de behoefte nader worden vastgesteld, op basis van een beperkingenpatroon en door arbeidskundig onderzoek.
De consequenties van deze uitspraken zullen voor WA-verzekeraars niet gering zijn. Een stijging van de totale jaarlijkse schadesom met vele tientallen miljoenen guldens valt te verwachten.
Ook verzekeringsmaatschappijen dienen winst te maken. Echter niet over de rug van de slachtoffers. Als de schadelast in de sector van de aansprakelijkheidsverzekeringen aanzienlijk toeneemt dan lijkt een verhoging van de premies even onontkoombaar als acceptabel. De recente verhoging van de ziektekostenpremies (met tientallen procenten) werd ook zonder noemenswaardig gemor geaccepteerd.
Van de beroepsorganisatie van arbeidsdeskundigen zou verwacht mogen worden dat nu eindelijk eens serieus werk wordt gemaakt van de ontwikkeling van wetenschappelijk onderbouwde uitgangspunten; controleerbare normen en maatstaven (professiogrammen) die bij de vaststelling van de hulpbehoefte in de gezinshuishouding kunnen worden gehanteerd. In deze branche bestaat een grote behoefte aan betrouwbare professionals.
[1] De indicatiestelling van het Gemeentelijk Indicatie Orgaan is bij de afwikkeling van letselschade toch niet geheel zonder waarde. De indicatiestelling geeft in elk geval een minimale behoefte aan. In het overleg met een WA-verzekeraar kan de indicatiestelling als ondergrens voor een nader vast te stellen behoefte worden gehanteerd. Bovendien kan de indicatiestelling worden gebruikt als criterium bij de beoordeling van de arbeidskundige schatting van de hulpbehoefte. Zolang het nog zo is dat een arbeidsdeskundige die de behoefte in een concreet geval vaststelt op twee uren per week door de Raad van Toezicht Arbeidsdeskundigen (in een uitspraak van 2 oktober 1997) even deskundig wordt geoordeeld als een andere arbeidsdeskundige die in hetzelfde geval op elf uren per week uitkomt is het wel van belang over een criterium te beschikken. Er bestaan nog altijd geen duidelijke normen (professiogrammen) waaraan arbeidskundige rapporten betreffende de behoefte aan hulp in de huishouding kunnen worden getoetst. De indicatiestelling van het gemeentelijk of regionaal indicatie-orgaan is daarom het enige feitelijke criterium dat bij de beoordeling van een arbeidskundig rapport kan worden gehanteerd. Gelet op de doelstelling en de benadering van een via de AWBZ gefinancierde thuiszorgverlenende instelling (en van het Gemeentelijke Indicatie Orgaan) kan met reden worden gesteld dat de arbeidskundige vaststelling van de werkelijke behoefte ondeugdelijk is indien die behoefte gelijk is aan of lager uitvalt dan de indicatiestelling in het kader van de AWBZ-aanspraak.
[2] Hier dringt zich een vergelijking op met de discussie die in het verleden is gevoerd aangaande de mogelijkheid die een slachtoffer heeft om gebruik te maken van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Te dien aanzien overwoog de kantonrechter te Nijmegen in een vonnis van 21 oktober 1988 (VR 1989, 76) dat de gehoudenheid om de schade te beperken niet zover gaat om deze op de staat af te wentelen. In een vonnis van 30 mei 1990 (NJ 1991,211, VR 1991, 9) besliste de Rechtbank te Amsterdam dat de strekking van de WROM is te voorzien in rechtshulp voor wie de kosten daarvan niet kan dragen, zodat de daarmee gegeven voorziening een subsidiair karakter heeft en dat de schadebeperkingsplicht niet meebrengt dat de gelaedeerde zich door een onvoorwaardelijk toegevoegd advocaat moet laten bijstaan. In gelijke zin besliste de Rechtbank te Rotterdam op 8 juni 1990 (VR 1991, 10), overwegende dat het gebruik maken van het recht op toevoeging niet is een beperking van de schade maar afwenteling daarvan op de staat, waartoe de benadeelde niet kan worden verplicht. Mr H.A. Bouman voegde daar in een bindend advies van 9 januari 1990 (VR 1991, 11) aan toe dat het systeem van gefinancierde rechtshulp gegeven is in het belang van degenen die rechtshulp behoeven en niet in dat van hun tegenpartij wier schadeplichtigheid en draagkracht voldoende vast staan.