pag. 1 VR 1999, Bewijsrechtelijke aspecten van privacy en verzekering

Ik houd ervan om open deuren in te trappen, want de meeste open deuren hebben de neiging om ongemerkt dicht te vallen. Een verzekeraar is iemand die overeenkomsten met anderen afsluit waarbij hij tegen een vergoeding de financiële risico's die deze anderen lopen overneemt. Ik (zo'n ander) betaal premie om van de sores af te zijn als het bewuste risico zich realiseert en verwacht dus dat de verzekeraar in dat geval doet wat wij zijn overeengekomen: de schade betaalt. Bij alles wat wij over de verzekeringsovereenkomst vandaag en op andere tijden elders beweren mogen wij dat belangrijke uitgangspunt niet uit het oog verliezen. Waarom deze nadruk op de essentialia van de verzekeringsovereenkomst? Omdat de eisen die verzekeraars en verzekerden jegens elkaar stellen, de rechten en verplichtingen die zij over en weer claimen, ingebed zijn in de overeenkomst. Zelfs daar waar een wettelijke verplichting tot verzekering bestaat, is het niet anders. Hoe meer risico-overname ik van een verzekeraar verlang hoe meer inlichtingen en premie hij van mij wil. En zo lijken wij langzaam af te glijden naar de situatie van Faust die zijn ziel en zaligheid letterlijk aan Mefistofeles verkwanselde omdat hij van de laatste het ultieme wilde. En wij weten hoe het is afgelopen. De verzekeraar die alles wil weten om zijn steeds maar groter wordende risico's te overzien en te beperken; de verzekerde die zichzelf geconfronteerd weet met het risico van torenhoge aansprakelijkheidsclaims en almaar stijgende ziektekosten, maar die wel een betaalbare verzekering wil en geen uitsluitingen die de verzekering in feite illusoir maken. De verzekeraar die geen fraude wil honoreren en de verzekerde die geen onaangename verrassingen wil na jaren premie te hebben betaald.

Waar is het evenwicht te vinden? Waar is de grens? Waar is de grens als men met de klomp aanvoelt dat de verzekerde fraudeert maar het moeilijk is om dat aan te tonen? En laten we wel zijn: het is óók in het belang van alle verzekerden dat fraude zoveel mogelijk wordt tegengegaan en daarom accepteren wij dat verzekeraars soms ver gaande middelen moeten hebben om fraude op te sporen. Overigens moeten we ook denken aan de situatie waarin de verzekeraar regres zoekt op een aansprakelijke persoon of instelling (denk aan de aansprakelijke arts, ziekenhuis, advocaat, notaris) en privacy-gevoelige kwesties op zijn weg vindt.

Ziehier het decor waartegen ik nu wat wil zeggen over die grenzen vanuit bewijsrechtelijk oogpunt. Laat ik vooropstellen dat het bij bewijs gaat om het civielrechtelijke bewijs. Dat is in Nederland buitengewoon liberaal. Dat was het al maar het liberale karakter is bevestigd in de in 1988 ingevoerde nieuwe regeling van het bewijsrecht in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, art. 179 Rv, waar het eerste lid bepaalt dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (zie bijv. art. 258 van het Nederlandse Wetboek van Koophandel - bewijs van de verzekeringsovereenkomst door de verzekerde tegenover de verzekeraar, alléén d.m.v. de polis), en waar lid 2 de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overlaat, voor zover de wet niet anders bepaalt.

Dit geheel open systeem betekent in de eerste plaats dat allerlei bewijsmiddelen in beginsel toelaatbaar zijn. Dat betekent dat ook video-opnamen en elektronische bestanden bijvoorbeeld toegelaten worden. Het is aan de rechter om hun bewijswaarde mede in verband met hun betrouwbaarheid vast te stellen. Dat doet de rechter uiteraard in een contradictoire context. Zijn beslissing zal afhangen van de steekhoudendheid van de tegen het betrokken bewijsmiddel ingebrachte bezwaren. Voorts is de herkomst van het bewijsmateriaal in beginsel niet beslissend voor de toelaatbaarheid en/of bewijskracht.

Wel is het zo dat authentieke akten een bijzondere bewijskracht hebben. Maar dat geldt niet voor elke door een ambtenaar opgemaakte akte. Zo heeft in Nederland het proces-verbaal van constatering van een deurwaarder in het civiele procesrecht geen bijzondere bewijskracht^[2] . Vgl. echter voor België de principieel andere benadering van art. 516 Gerechtelijk Wetboek.

Ook gegevens uit politieregisters en andere justitiële bestanden zijn alle in beginsel toelaatbaar als bewijsmiddel. Laat ik iets meer zeggen over de verhouding tot het aanzienlijk meer gereglementeerde strafrechtelijke bewijs. In de Nederlandse situatie hebben strafrechtelijke bewijsmiddelen, zoals processen-verbaal van politie, verhoren van getuigen en getuigen-deskundigen in de strafzaak, rapporten enz. geen bijzondere bewijskracht. Hun bewijswaarde is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Zo is een proces-verbaal van de politie geen authentieke akte^[3] .

De enige uitzondering vormt de bewezenverklaring van een strafbaar feit in een Nederlands strafvonnis. Die levert ingevolge art. 188 Rv dwingend bewijs van dat feit op, wat volgens art. 178 lid 1 Rv betekent dat de rechter in een civiel proces verplicht is dat feit als waar aan te nemen. Te bedenken valt echter dat ingevolge art. 178 lid 2 Rv men daartegen altijd tegenbewijs mag leveren. Dus zo dwingend is het nu ook weer niet. Het betrokken feit - bijvoorbeeld brandstichting door de verzekerde, de valsheid in geschrifte of de verkeersovertreding - staat dus vast tot op tegenbewijs. Deze dwingende bewijskracht geldt bovendien alleen het strafvonnis dat op tegenspraak is gewezen. Vonnissen bij verstek ontberen mitsdien de dwingende bewijskracht. Verder moet men bedenken dat die bewijskracht uitsluitend voor de bewezenverklaring geldt, zodat in het civiele proces alleen het feit dat met het bewezenverklaarde feit precies overeenstemt, die dwingende bewijskracht heeft.

Geldt de toelaatbaarheid van elk bewijsmiddel als wettelijk beginsel, de vraag doet zich voor of, als er een smet van onrechtmatige verkrijging kleeft aan het bewijsmiddel, op dat beginsel een uitzondering gemaakt moet worden. Wij kennen dit probleem vooral uit het strafprocesrecht, maar het sijpelt ook door in het burgerlijk procesrecht.

Als wij spreken over onrechtmatig verkregen bewijs in het civiele proces dan moet in het oog worden gehouden dat het thema slechts interessant is vanuit het oogpunt van de toelaatbaarheid van zulk materiaal als bewijsmiddel in het civiele proces. Niet de onrechtmatigheid van de verkrijging zelf staat op de voorgrond, maar de vraag of, ook als sprake is van bewijsmateriaal dat met behulp van schending van rechtsnormen is verkregen, zulk materiaal bij de vaststelling van het door dat materiaal te bewijzen feit een rol mag spelen. Uiteraard zal de aard en strekking van de geschonden norm (bijvoorbeeld een wettelijke geheimhoudingsplicht) en de ernst van de schending (bijvoorbeeld diefstal, chantage) wel van invloed zijn op het antwoord op die vraag.

De Nederlandse civiele rechter die bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen voor het vaststellen van feiten bezigt, mag niet vervallen in een pilatus-rol^[4] .

Hij mag niet de ogen sluiten voor de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen en zonder meer bewijsmateriaal toelaten ongeacht de wijze waarop het is verkregen, onder het motto: dat behoort tot de verantwoordelijkheid van de partijen, daar bemoei ik mij niet mee. Maar moet de rechter dan bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen steeds verbieden? Nee, hij mag zijn handen weliswaar niet in onschuld wassen, maar evenmin mag hij de onrechtmatigheid van de verkrijging steeds tot een verbod van het gebruik van dat materiaal in het civiele proces laten leiden. Hij moet gewoon zijn werk doen, dus: afwegen.

Uitgangspunt moet zijn dat over het geheel genomen het proces, waarin de vraag zich voordoet of onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal als zodanig toelaatbaar is, eerlijk is in de zin van art. 6 EVRM, hoezeer het Europese Hof in Straatsburg de nationale rechter voor het overige ook de vrije hand laat^[5] . De situatie waarin onrechtmatig verkregen bewijs op tafel komt is praktisch altijd deze, dat degene tegen wie het bewijs wordt gebezigd, zelf de waarheid geweld aandoet door tegen beter weten in het te bewijzen feit te ontkennen. In die situatie moet de rechter kiezen tussen twee kwaden: de waarheid dankzij onrechtmatige middelen aan het licht gebracht of de leugen. Dat daarbij de waarheid het - als uitgangspunt - wint heeft niets met pilatesk gehuichel te maken maar met de afweging dat de waarheidsvinding in beginsel vóórgaat. Terzijde zij opgemerkt dat nu het wettelijk uitgangspunt is dat alle bewijsmiddelen zijn toegelaten (art. 179 lid 1 Rv), we hier te maken hebben met uitzonderingsrecht, terwijl de kwestie niet noodzakelijkerwijs verband houdt met de vraag naar de betrouwbaarheid van het betrokken bewijsmiddel, want dan gaat het om de bewijswaardering en bewijskracht (art. 179 lid 2 Rv).

Nochtans moet worden bedacht dat vanouds het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van een bewijsmiddel mede door zijn betrouwbaarheid wordt bepaald. Denk maar aan het getuigenbewijs dat soms is uitgesloten (vgl. art. 1342 e.v. Belgisch BW).

Uitgangspunt is dus dat de onrechtmatigheid van de verkrijging niet opweegt tegen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt - een belang dat wordt bepaald niet alleen door de maatschappelijke eis van het recht doen op basis van de werkelijkheid, maar ook door het recht van de wederpartij op een eerlijk proces. Want let wel: beide partijen hebben recht op een eerlijk proces, en dat is fundamenteel. De oneerlijke proceshouding van de partij die willens en wetens de waarheid verzwijgt of verdoezelt, brengt mee dat het recht van haar wederpartij op een eerlijk proces wordt gefrustreerd. Bij het nadenken over het probleem van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs mag dit niet uit het oog worden verloren doordat men te veel kijkt naar de consequenties van de onrechtmatige bewijsvergaring en te weinig oog heeft voor de rechten en belangen van de partij die met het betrokken bewijsmateriaal het bewijs wil leveren van haar stellingen.

In dit verband moet worden opgemerkt dat ook in Nederland steeds meer het besef begint door te dringen dat partijen in het civiele proces loyaal moeten meewerken aan het boven tafel brengen van de waarheid^[6] . Partijen behoren niet 'straffeloos' te kunnen liegen of de waarheid te kunnen verzwijgen. Los van de vraag op welke wijze deze terrein winnende regel in het recht gestalte krijgt^[7] , hij zal zeker gewicht in de schaal werpen bij de afweging die zal moeten worden gemaakt door de rechter die heeft te oordelen over de toelaatbaarheid van een bewijsmiddel dat de leugen van de andere partij aan het licht zou brengen.

In sommige gevallen moet de afweging ten gunste van de uitsluiting van het betrokken bewijsmiddel uitvallen. De met de bewijsverkrijging gepaard gaande schending van normen is dan zo ernstig dat het belang van de waarheidsvinding in rechte en de processuele rechten en belangen van de bewijzende partij moeten wijken. Richtsnoer moet hier zijn of het proces ten opzichte van de wederpartij van de bewijzende partij door het gebruik van het aldus onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal zo inboet aan eerlijkheid dat dit gebruik moet worden geweerd.

Als wij nu moeten nagaan of er meer houvast in deze materie te vinden is, dan moet eerst aandacht worden besteed aan de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring zelf, omdat dit, zoals gezegd, voor het antwoord op de centrale vraag naar de toelating mede bepalend is. Juist met het oog op het onderwerp van vandaag zijn van belang, wat in strafvorderlijke termen heet, opsporingsmethoden. Denk met name aan arbeidsongeschiktheids- en levensverzekeringen. De verleidingen voor het slachtoffer of de in de polis aangewezen begunstigde liggen op de loer. Begrijpelijk dat de verzekeraars die met zulke claims worden geconfronteerd wel willen weten of het allemaal wel zo erg is als door het slachtoffer wordt beweerd. Dus gaat men op zoek naar medische gegevens en gaat men eens een kijkje nemen in de buurt om te zien of het arbeidsongeschikte slachtoffer niet elke ochtend fluitend zijn pand verlaat om uit werken te gaan.

Opsporingsmethoden hier zijn - al of niet door middel van het inschakelen door de verzekeraar van de eigen afdeling bijzondere zaken dan wel particuliere informatie- en onderzoeksbureaus - de observatie, al of niet met camera's, het horen van buren, het gebruiken van verklikkers, het afluisteren van telefoons, het volgen van de betrokkene. Maar ook het aanleggen en koppelen van persoonsregistraties, het binnendringen in computerbestanden e.d. Kortom, allerlei inbreuken op de privacy dreigen hier. Niet alleen de overheid vindt hier de grondrechten op haar weg, denk aan art. 10 van de Nederlandse Grondwet en art. 8 EVRM. Ook schendingen van zulke fundamentele rechten door particulieren kunnen niet zomaar 'onbestraft' blijven. Art. 6:162 van het Nederlandse BW biedt hier namelijk bescherming, want handelen in strijd met persoonlijkheidsrechten, als het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, is in beginsel onrechtmatig, met dien verstande dat sprake kan zijn van een rechtvaardigingsgrond^[8] . Ik vrees dat van dit laatste in de particuliere sfeer niet snel sprake zal zijn. Particulieren (lees: de verzekeraars) komen niet de in het algemeen belang aan de overheid gegeven bijzondere opsporingsbevoegdheden toe. Het particuliere belang bij de opsporing van feiten zal in de regel niet opwegen tegen het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Men zal dus in het algemeen moeten aannemen dat opsporingstechnieken die een inbreuk meebrengen op dat recht, leiden tot onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal.

Maar daarmee is niet meteen ook gezegd dat zulk bewijsmateriaal in het civiele geding buiten de deur moet blijven. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het gebruik van heimelijk gemaakte opnamen van telefoongesprekken^[9] kan geconcludeerd worden dat naar ons Nederlandse recht thans geldt dat bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer^[10] niet reeds daarom in het civiele geding moet worden uitgesloten^[11] . Er moeten bijkomende omstandigheden zijn, wil daarvan sprake kunnen zijn. Flagrante schending van de privacy, waarbij bijvoorbeeld een ter waarborging van de privacy bestaande geheimhoudingsnorm wordt geschonden - denk aan het medisch beroepsgeheim -, zou zo'n bijkomende omstandigheid kunnen zijn.

Maar het enkel observeren met een camera van het huis van een betrokkene moge wel onrechtmatig zijn, het behoeft op zichzelf nog niet tot uitsluiting van het aldus verkregen bewijsmateriaal te leiden.

Schending van strafrechtelijke normen als die van art. 138a Sr (computervredebreuk) en van de art. 139a e.v. Sr (afluisteren van gesprekken, telefoon, verborgen camera's in woningen), zouden, meen ik, ook wel dergelijke bijkomende omstandigheden opleveren. Dus als naast de schending van de persoonlijke levenssfeer zulke normen worden geschonden, zou bewijsuitsluiting voor de hand kunnen liggen. Een aansporing om in geen geval illegale opsporingsmethoden toe te passen.

Zeer onlangs heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over het gebruik van een strafrechtelijk proces-verbaal in een regreszaak van een verzekeraar^[12] .

In een zaak van een ziektekostenverzekaar tegen de bekende iatrosoof K en de homeopatische arts J terzake van ziektekosten van een patiënte van K die ernstig ziek was geworden, brengt de verzekeraar door deponering ter griffie een proces-verbaal van een strafrechtelijk onderzoek naar de handelingen van K en J t.a.v. onder meer deze patiënte, in het geding. Het hof wettigt dit op basis van art. 188 Rv. Maar de Hoge Raad oordeelt dat uit art. 188 Rv niet zonder meer kan worden afgeleid in hoeverre het in een civielrechtelijke procedure overleggen van een proces-verbaal als het onderhavige een schending van de privacy van de wederpartijen in die procedure vormt. Toch faalt de daarop betrekking hebbende klacht. Het p-v stamt uit een strafrechtelijk onderzoek waarin zowel K als J als verdachte werd aangemerkt en dat mede betrekking had op de feiten die de verzekeraar in de onderhavige procedure ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat K en J onrechtmatig hebben gehandeld jegens de patiënte. K en J hebben niet gesteld dat de verzekeraar het p-v op onrechtmatige wijze in haar bezit heeft gekregen. K en J hebben wel in algemene termen gesteld dat door de overlegging van het p-v hun recht op privacy is geschonden maar zij hebben geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om deze stelling te staven. In het licht van dit alles laten de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat, voor zover de overlegging van het p-v al als een inbreuk op hun privacy is te beschouwen, het belang van K en J bij bescherming van hun privacy moet wijken voor het belang van de verzekeraar dat in de onderhavige procedure de waarheid van de door haar gestelde feiten komt vast te staan. Het bezwaar tegen de overlegging was dus terecht door het hof verworpen.

Het arrest is interessant omdat niet alleen aan de verkrijging bezwaren kunnen kleven maar ook aan de overlegging in een proces van de op zichzelf niet onrechtmatig verkregen gegevens. Dat onderscheid heeft de Hoge Raad altijd gemaakt. De vraag naar de wijze van verkrijging is niet uitsluitend beslissend. Ook het overleggen van op zichzelf op smetteloze wijze verkregen gegevens in een procedure kan onder bepaalde omstandigheden niet geoorloofd zijn. Maar we zien dat daarvan alleen in uitzonderlijke omstandigheden sprake zal zijn. Schending van de privacy is niet voldoende.

In dit verband maak ik nog een paar opmerkingen over anonieme getuigen^[13] en het deskundigenonderzoek. Het gebruik van verklaringen van getuigen wier identiteit niet bekend is aan rechter en wederpartij is in beginsel niet aan te bevelen. Men schiet er niets mee op want de rechter zal de bewijswaarde gering achten. Wil men perse getuigen anoniem door de rechter laten horen dan bieden de wet noch de jurisprudentie daar op dit moment een pasklare oplossing voor. In het strafrecht lijkt door het Van Mechelen-arrest van het Straatsburgse hof^[14] de wettelijke regeling die wij in Nederland nog recent hadden ingevoerd (art. 226a-f Sv) al weer enigszins achterhaald te zijn^[15] . Er zal naar bevind van zaken gehandeld moeten worden. De belangen van de te horen getuige - hij wordt bedreigd of men wil juist bedreiging en molestatie voorkomen - en die van de wederpartij moeten tegen elkaar worden afgewogen. Als het maar enigszins mogelijk is zal de rechter van de identiteit van de getuige op de hoogte moeten zijn en in elk geval moet de wederpartij in staat worden gesteld de getuige te ondervragen. Hoe dat onder de gegeven omstandigheden moet gebeuren moet worden overgelaten aan de vindingrijkheid van de rechter en de partijen.

Wat de deskundige betreft, ook hier geldt bijna vrijheid blijheid. Een door de rechter benoemde deskundige moet in verband met het contradictoire beginsel partijen de gelegenheid geven zich te laten horen en commentaar te geven op de bevindingen. Maar niet in elke fase behoeft de deskundige een verzoek daartoe te honoreren. De Hoge Raad heeft in een vrij recente beslissing de deskundigen die wel erg zuinigjes met de ene partij - fabrikant van het schadelijk gebleken slaapmiddel Halcion - waren omgegaan, de andere partijen, slachtoffers van Halcion waren allemaal gehoord, de hand boven het hoofd gehouden^[16] Dit geeft deskundigen de vrijheid om in privacy-gevoelige zaken het contradictoire beginsel tijdens hun onderzoek wat op afstand te houden, maar het moet natuurlijk niet doorslaan naar de andere kant.

De conclusie moet zijn dat in Nederland een buitengewoon liberaal bewijsregime geldt dat veel toelaat aan methoden tot bewijsvergaring.

Tenslotte wil ik nog wat zeggen over de bewijslastverdeling. De verzekeraar die de verzekerde van verzwijging of fraude beticht zal de bewijslast dragen van de feiten die hij daaraan ten grondslag legt, zie het Nederlandse art. 177 Rv. Immers hij beroept zich op de rechtsgevolgen die uit die feiten voortvloeien, bijvoorbeeld het niet gehouden zijn tot uitkering of de vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst. De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer belemmert de bewijslevering. Het zal ook vaak gaan om gegevens en feiten die zich in de sfeer van de verzekerde hebben afgespeeld. Denkbaar is in zulke gevallen dat als de verzekeraar zijn stellingen behoorlijk motiveert en dus het nodige aan feiten aandraagt om de fraude aannemelijk te maken de verzekerde door de rechter wordt gedwongen zelf het nodige aan gegevens op tafel te leggen waaruit de onjuistheid van de stellingen van de verzekeraar kan volgen. De vraag of en in hoeverre partijen elkaar in een proces - maar ook anticiperend, eventueel door middel van een kort geding - elkaar kunnen dwingen de kaarten op tafel te leggen en de nodige gegevens over te leggen is nog lang niet beantwoord in Nederland. Er wordt gepleit voor meer ruimte op dit punt. Nu is het vooral de rechter die bevelen daartoe geeft, maar er gaan stemmen op die bepleiten dat partijen mededelingsplichten t.o.v. elkaar hebben. De voorgestelde rechtsgrond daarvoor wisselt: redelijkheid en billijkheid, goede procesorde, een bepaling als art. 843a Rv. Duidelijk zal in ieder geval zijn dat dit alles invloed heeft op de bewijslast en het bewijsrisico.

Nederland lijkt in bewijsrechtelijk opzicht een luilekkerland, alles mag en alles kan. Schending van de privacy leidt niet zomaar tot bewijsuitsluiting, dus wij kunnen ons gang gaan en zien wel waar het schip in de procedure strandt, wetende dat het met de vlag van de waarheidsvinding hoog in top wel vrije doorvaart krijgt van de rechter. Ik denk dat de situatie zo niet is. Want het moge zo zijn dat de waarheidsvinding zeer hoog genoteerd staat, dat neemt niet weg dat de burger met de wet in de hand de verzekeraar die zijn privacy schendt met succes kan bestrijden daar waar de verhoudingen uit het oog worden verloren. Laten we ons goed bedenken dat de bestrijding van onvolledige informatie en fraude door de verzekeraars altijd in een (pre)contractuele bedding geschiedt en dat hier wel algemene belangen meespelen maar niet de openbare orde de dwangmiddelen wettigt die aan de overheid toekomen. Dit bepaalt in hoge mate de afweging en de bepaling van wat nog proportioneel is tot het doel. En zo heb ik de open deur maar weer eens opengetrapt.