pag. 161 VR 1998, Opzet en bewuste roekeloosheid in het wetsvoorstel Verkeersongevallen

VRA 1998, p. 161
1998-06-01
Mw mr A.T. Bolt
Stel u rijdt na een drukke dag in uw auto naar huis. U bent er bijna. Nog even de stad door en dan zult u thuis zijn. U nadert een kruispunt. Het licht is groen, zodat u door kunt rijden. Wanneer u midden op de kruising bent, ziet u plotseling van rechts een fietser komen. U kunt hem niet meer ontwijken en raakt de fietser met de rechtervoorzijde van uw auto. De fietser loopt bij de aanrijding letsel op (…)
Uit onderzoek blijkt dat de fietser, terwijl het voor hem geldende verkeerslicht rood licht uitstraalde, de kruising is opgereden.
Bent u, ervan uitgaande dat u eigenaar van de auto bent, in een geval als dit aansprakelijk voor de schade die uit het letsel van de fietser voortvloeit? Veel automobilisten zouden het hoogst onbevredigend vinden als deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord. Toch is het zeker niet uitgesloten dat zowel binnen de bestaande in art. 185 Wegenverkeerswet (WVW) opgenomen regeling als onder het regime van het wetsvoorstel Verkeersongevallen tot aansprakelijkheid van de eigenaar (bezitter) van de auto moet worden geconcludeerd.
Opzet en bewuste roekeloosheid in het wetsvoorstel Verkeersongevallen[1]
VRA 1998, p. 161
Mw mr A.T. Bolt
Wetsvoorstel nr. 25759 Wegenverkeerswet art. 185
1
Slachtofferbescherming, maar in welke mate?
Zowel voor de bestaande, met name in de rechtspraak ontwikkelde, regeling van art. 185 WVW als voor het wetsvoorstel Verkeersongevallen geldt, dat wordt uitgegaan van een vergaande slachtofferbescherming. In de bestaande regeling is de bescherming gericht op ongemotoriseerde verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers. In het wetsvoorstel geldt de bescherming behalve voor ongemotoriseerde verkeersdeelnemers ook voor twee andere categorieën slachtoffers, te weten de passagiers en de bestuurders/werknemers.
De vraag is echter hoe ver de bescherming gaat. Strekt de bescherming zich ook uit tot de fietser uit het voorbeeld, die door rood licht rijdt en daardoor het slachtoffer van een aanrijding wordt? En zo zijn er voorbeelden te over: hoe staat het met de fietser die 's avonds zonder licht in de verboden rijrichting rijdt en vervolgens wordt aangereden; is de bescherming volgens het wetsvoorstel ook gericht op passagiers die de bestuurder hinderen en daardoor een ongeval veroorzaken, die bij een dronken bestuurder in de auto stappen of die geen veiligheidsgordel dragen? Krijgen zij allen de bescherming van de op de eigenaar/bezitter of houder rustende risicoaansprakelijkheid? Het antwoord is: nee, niet allemaal. Maar waar lopen de grenzen?
2
Een korte weergave van de grenzen volgens de huidige regeling
Op dit moment is het zo dat kinderen tot 14 jaar, die het slachtoffer van een verkeersongeval worden, de meest vergaande bescherming genieten. Een slachtoffer tot 14 jaar heeft in beginsel recht op volledige vergoeding van zijn schade. Dat geldt ook als hij zelf door onvoorzichtig gedrag mede aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Dergelijk onvoorzichtig gedrag van het kind, dat het ongeval in ieder geval mede heeft veroorzaakt, levert in beginsel geen overmacht voor de automobilist op in de zin van art. 185 WVW en kan ook niet langs de weg van de eigen schuld in de weg staan aan volledige schadevergoeding ten behoeve van het kind. Aan het eigen gedrag van het kind wordt blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts invloed toegekend wanneer de gedragingen van het kind opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid terzake van de aanrijding opleveren[2] .
Voor slachtoffers van 14 jaar of ouder gaat de op art. 185 WVW gebaseerde bescherming minder ver. Voor een beroep op overmacht van de zijde van de automobilist is ook daar echter weinig ruimte. Slechts wanneer de automobilist geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, is een succesvol beroep op overmacht mogelijk. Eventuele fouten van andere weggebruikers, waaronder het slachtoffer, zijn daarbij slechts van belang wanneer zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze daarmee bij het bepalen van zijn verkeersgedrag naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Dat laatste wordt niet zo gemakkelijk aangenomen. Wanneer de automobilist niet met succes een beroep kan doen op overmacht en dus niet langs die weg aansprakelijkheid kan afwenden, zal hij in beginsel minimaal 50% van de schade van het slachtoffer voor zijn rekening moeten nemen. Deze 50%-regel blijft slechts buiten toepassing indien er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het slachtoffer terzake van het ongeval[3] .
De slachtofferbescherming vindt thans derhalve, zowel voor slachtoffers tot 14 jaar als voor slachtoffers van 14 jaar en ouder voor zover er geen sprake is van overmacht, steeds zijn begrenzing in de begrippen opzet en aan opzet grenzende roekeloosheid. Over de invulling van deze begrippen heeft zich op het terrein van het verkeer tot dusver geen duidelijke lijn ontwikkeld. Vaststaat wel dat het bij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid gaat om uitzonderingsgevallen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling een te vergaande inbreuk op de bescherming van ongemotoriseerde verkeersslachtoffers te maken.
Met name bij kinderen zal bijna nooit opzet kunnen worden aangenomen. Wanneer bijvoorbeeld een vijf-jarig kind vanaf het trottoir plotseling de weg oprent en wordt aangereden, kan men dit kind geen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid verwijten. De leeftijd van het kind staat daaraan in de weg. Hoe moet echter worden geoordeeld over het in de inleiding genoemde voorbeeld waarin een fietser door rood licht rijdt en vervolgens wordt aangereden? Is bij een zodanige fietser sprake van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid? En welke rol speelt de leeftijd en wellicht de geestesgesteldheid van de fietser bij dit alles?
Allemaal vragen die niet eenvoudig te beantwoorden zijn. Dat zal ook wel de reden zijn waarom tot dusver over deze kwestie niet of weinig is geprocedeerd. De verzekeraar van de automobilist betaalt kennelijk liever de schade van het ongemotoriseerde slachtoffer dan dat hij veel geld besteedt aan ingewikkelde en kostbare procedures om uit te maken waar de grenzen van het opzet en de aan opzet grenzende roekeloosheid lopen.
Biedt het wetsvoorstel Verkeersongevallen wellicht meer duidelijkheid over de grenzen van de slachtofferbescherming?
3
De grenzen volgens het wetsvoorstel
3.1
Algemeen
Het wetsvoorstel roept een risicoaansprakelijkheid van de bezitter of houder van het motorrijtuig in het leven ten behoeve van niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers, passagiers en werknemers/bestuurders, die het slachtoffer worden van een verkeersongeval waarbij het bewuste motorrijtuig betrokken is. Deze risicoaansprakelijkheid brengt mee dat de genoemde categorieën slachtoffers in beginsel altijd hun schade vergoed krijgen, ook wanneer niet komt vast te staan wie schuldig was aan het ongeval. Dit is slechts anders wanneer de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van het slachtoffer ten tijde van het ongeval.
Opzet of bewuste roekeloosheid; het wetsvoorstel Verkeersongevallen maakt daarmee gebruik van een net iets ander criterium dan de Hoge Raad in de op art. 185 WVW gebaseerde jurisprudentie hanteert om de grenzen van de bescherming van de slachtoffers van het gemotoriseerde verkeer af te bakenen. Het begrip 'bewuste roekeloosheid' lijkt meer ruimte te bieden voor uitzonderingen op het uitgangspunt van aansprakelijkheid dan de thans in de rechtspraak gebruikte term 'aan opzet grenzende roekeloosheid'. Uit de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel blijkt echter dat het niet de bedoeling is op dit punt een wijziging te brengen ten opzichte van de huidige regeling[4] . Aangenomen moet dan ook worden dat de overgang van 'aan opzet grenzende roekeloosheid' naar 'bewuste roekeloosheid' inhoudelijk niet van betekenis is. De bewuste overgang vindt veeleer zijn grond in de wens om de terminologie in overeenstemming te brengen met die van de elders in het aansprakelijkheidsrecht geldende 'beschermingsgrenzen'.
Het is immers niet alleen op het gebied van de verkeersaansprakelijkheid dat de bescherming van een zwakkere partij wordt begrensd door de gevallen waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van deze zwakkere partij. We kennen de in de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid gelegen uitzondering op de bescherming bijvoorbeeld ook in art. 6:170 lid 3 BW. Volgens deze bepaling is de werkgever draagplichtig voor onrechtmatig door de werknemer voor derden veroorzaakte schade, maar lijdt deze regel onder meer uitzondering, indien de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Art. 7:661 (voorheen art. 7A:1639da) BW voorziet in eenzelfde regeling voor schade die door de werknemer aan derden of aan de werkgever zelf wordt toegebracht. Ook zijn de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid te vinden in art. 7:658 BW, waarin de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer door bedrijfsongevallen en beroepsziekten is geregeld[5] . Indien eenmaal vaststaat dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in zijn verplichting om de vereiste veiligheidsmaatregelen te treffen, is de werkgever in beginsel gehouden de gehele schade van de werknemer die voortvloeit uit het bedrijfsongeval of de beroepsziekte te vergoeden. De vergoedingsplicht ontbreekt slechts wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de kant van de werknemer. Voorts wijs ik nog op art. 83c Ziekenfondswet (Zfw), art. 91 Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en art. 52b Ziektewet (ZW), waarin is bepaald dat het verhaalsrecht van het ziekenfonds respectievelijk de bedrijfsvereniging jegens degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade van de verzekerde niet geldt indien de verzekerde in een bepaalde relatie tot de aansprakelijke persoon staat (zoals die van werkgever tot werknemer), maar dat dit anders is wanneer de aansprakelijke persoon opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.
Hiermee is duidelijk dat de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid reeds in diverse bepalingen worden gebruikt om, op dezelfde wijze als dat in het wetsvoorstel Verkeersongevallen gebeurt, de bescherming van een bepaalde categorie personen niet onbeperkt te doen zijn. Wellicht kan de invulling die in voornoemde andere bepalingen reeds aan het hier centraal staande begrippenpaar is gegeven aanknopingspunten bieden voor de interpretatie van de grenzen die het wetsvoorstel Verkeersongevallen aan de bescherming van bepaalde verkeersslachtoffers stelt.
3.2
Het systeem
De begrenzing door middel van opzet of bewuste roekeloosheid moet, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Verkeersongevallen worden gezien als een specifieke invulling van de eigen schuld-regel van art. 6:101 BW[6] . Dit betekent dat een bijdrage aan het ongeval van de kant van het slachtoffer geen enkele betekenis heeft, indien deze bijdrage niet kan worden gekenschetst als opzet of bewuste roekeloosheid van het slachtoffer. In beginsel is de bezitter of houder van het motorrijtuig derhalve gehouden om de gehele schade van het slachtoffer te vergoeden. Dit is slechts anders wanneer het slachtoffer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. In dat geval zal de aansprakelijkheid van de bezitter of houder van het motorrijtuig echter ook geheel en al vervallen. Van enige verdeling van de schadelast, zoals bij eigen schuld in het algemeen het uitgangspunt is, kan in geval van opzet of bewuste roekeloosheid geen sprake zijn. Het slachtoffer krijgt niets.
Met dit alles of niets-systeem wordt aangesloten bij het stelsel dat art. 7:658 BW kent voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer door gebrekkige veiligheidsmaatregelen. Ook daar geldt dat zelfs ernstige fouten van de werknemer die de schade mede hebben veroorzaakt niet in de weg staan aan een volledige vergoeding van de schade, zolang de fouten geen opzet of bewuste roekeloosheid opleveren[7] .
De ruimte voor het eigen schuld-verweer is binnen een alles of niets-systeem als waarvan hier sprake is, dus zeer beperkt. Daarbij moet echter wel worden bedacht dat het alles of niets-systeem in het wetsvoorstel Verkeersongevallen alleen betrekking heeft op eigen schuld ten tijde van het ongeval. Wanneer het slachtoffer na het ongeval niet voldoet aan zijn schadebeperkingsplicht, door bijvoorbeeld onvoldoende bij te dragen aan zijn eigen herstel, kan dat wel langs de weg van de eigen schuld tot een vermindering van de hem toekomende schadevergoeding leiden[8] .
3.3
Een technische invulling van opzet en bewuste roekeloosheid
Het systeem waarvan moet worden uitgegaan bij de toepassing van de in opzet en bewuste roekeloosheid gelegen grens, is daarmee wel duidelijk. Lastiger is het echter om de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid inhoud te geven.
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat de onderhavige uitzondering op de aansprakelijkheid van de bezitter of houder van het motorrijtuig in ieder geval niet te snel mag worden aangenomen[9] . Alleen wanneer het slachtoffer ten tijde van het ongeval zelf zeer ernstig is tekortgeschoten, wordt hem het recht op schadevergoeding onthouden.
Dit zeer ernstig tekortschieten ofwel opzet of bewuste roekeloosheid van het slachtoffer wordt in de Memorie van Toelichting vervolgens aangeduid door middel van een nogal technische verhandeling over de verschillende opzetvormen die onder het begrip opzet in het wetsvoorstel vallen, alsmede een omschrijving van het begrip bewuste roekeloosheid.
Er wordt op gewezen dat opzet van het slachtoffer op de schade zich in drie gradaties kan voordoen.
1
In de eerste plaats het willens en wetens handelen met het oogmerk om de schade te veroorzaken.
2
In de tweede plaats het geval waarin het slachtoffer weet dat de schade het zekere of noodzakelijke gevolg is van zijn handelen, het zogenaamde opzet met zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn.
3
In de derde plaats kan het zijn dat het slachtoffer zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat hij door zijn gedraging schade zal oplopen, maar dit waarschijnlijke gevolg accepteert. In dat laatste geval is er sprake van voorwaardelijk opzet of opzet met waarschijnlijkheidsbewustzijn.
De prijs van opzet of bewuste roekeloosheid
(verkorte weergave van het co-referaat dat mr A.J. Van namens de Fietsersbond enfb hield bij de voordracht van mevrouw mr A.T. Bolt tijdens het NSC/VR-congres)
Een fietser die door opzettelijk of bewust roekeloos verkeersgedrag in botsing is gekomen met een gemotoriseerde verkeersdeelnemer, dient volgens het wetsvoorstel Verkeersongevallen zijn schade zelf te dragen. Deze schade kan behoorlijk oplopen. met name wanneer het slachtoffer jong is en ernstig gelaedeerd is geraakt. De prijs die een fietser moet betalen voor een ernstige verkeersovertreding is dus in potentie zeer hoog. Een automobilist die een grove verkeersovertreding begaat jegens een fietser, is in de regel beter af. Letsel zal hij veelal niet hebben, of het moet de fietser gelukt zijn door de voorruit van de auto heen te breken; hooguit zal de auto wat krassen hebben opgelopen. Dezelfde verkeersovertreding kan dus zeer uiteenlopende fysieke en financiële gevolgen hebben voor de normovertreder, al naar gelang deze een fietser of een automobilist is.
Dit kan en mag volgens de Fietsersbond niet de consequentie zijn van een civielrechtelijk wetsvoorstel dat beoogt zwakke verkeersdeelnemers extra bescherming te bieden. De hier gesignaleerde onevenwichtigheid kan op twee manieren worden verminderd:
a
door zwaardere financiële consequenties te verbinden aan de opzettelijke of bewust roekeloze veroorzaking van letsel door gemotoriseerde verkeersdeelnemers. Hiermee worden de zwakke verkeersdeelnemers echter niet geholpen; en
b
door verlichting van de financiële gevolgen van eigen opzet of bewuste roekeloosheid voor zwakke verkeersdeelnemers.
Dit laatste is te realiseren door in gevallen waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid een eigen risico te hanteren, of door het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid te beperken tot zeer extreme gevallen. Dergelijke gedachten zijn in overeenstemming met het doel van het wetsvoorstel en met de rechtsontwikkeling op aanverwante rechtsgebieden, zoals het arbeidsongevallenrecht. Hierin wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid toegelaten (zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 nt PAS, VR 1997, 57 (Pollemans/Hoondert)). De Fietsersbond is niet bang dat hierdoor aan fietsers en voetgangers een vrijbrief wordt gegeven om de verkeersregels aan hun laars te lappen. Verkeersgedrag wordt namelijk niet zozeer bepaald door het al dan niet bestaan van een recht op schadevergoeding, als wel door de kans op het ontstaan van ernstig lichamelijk letsel. Geen enkele fietser zal het in zijn hoofd halen om expres vlak voor een aanstormende auto over te steken.
Daarbij komt dat de huidige wetgeving voldoende mogelijkheden biedt om verkeersovertredingen en ander wangedrag van fietsers in het verkeer te bestraffen. De Wegenverkeerswet is daartoe veel beter geëigend dan het onderhavige wetsvoorstel, omdat in deze wet de strafmaat geheel losstaat van de kwetsbaarheid van de betrokken verkeersdeelnemers.
Met het begrip bewuste roekeloosheid wordt blijkens de Memorie van Toelichting gedoeld op de situatie waarin iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn gedraging tot schade zal leiden en dit niet, zoals bij voorwaardelijk opzet, bij voorbaat voor lief neemt, maar juist denkt dat het gevolg zal uitblijven.
Het zal zich, afgezien van bewuste zelfmoordpogingen, niet vaak voordoen dat het slachtoffer het oogmerk had om zich zelf schade toe te brengen. De uitzonderingen op het beginsel van risicoaansprakelijkheid van de bezitter of houder van een motorrijtuig zullen dan ook met name moeten worden gezocht in de tweede en derde gradatie van opzet en vooral ook in de bewuste roekeloosheid. Steeds is daarbij vereist dat het slachtoffer zich ten tijde van het ongeval bewust is geweest van het gevaar van zijn gedragingen.
Hiermee wordt de grens getrokken met de zogenaamde onbewuste roekeloosheid, waarbij het slachtoffer zich de aanmerkelijke kans op schade ten gevolge van zijn gedraging niet realiseerde. Juist dit laatste zal in het wegverkeer regelmatig aan de orde zijn. Hoe vaak komt het immers niet voor dat bijvoorbeeld fietsers of voetgangers bepaalde verkeersregels overtreden zonder dat zij zich realiseren dat dit waarschijnlijk tot een ongeval zal leiden. In dergelijke gevallen, waarin de ernst van het gevaar ofwel de aanmerkelijke kans op schade niet tot het bewustzijn van het slachtoffer is doorgedrongen, is er in beginsel geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid en is er derhalve geen ruimte voor een uitzondering op de aansprakelijkheid van de bezitter of houder van het motorrijtuig. Slechts wanneer de ernst van het gevaar van zijn gedraging ten tijde van het ongeval in het bewustzijn van het slachtoffer leefde, wordt een inbreuk op de risicoaansprakelijkheid gerechtvaardigd geacht.
Dit betekent dat niet in het algemeen kan worden aangegeven dat bepaalde typen van gedragingen van slachtoffers opzet of bewuste roekeloosheid opleveren. Of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid hangt af van de omstandigheden van het geval. Voorwaarde is in ieder geval dat de gedraging een ernstig gevaar, in de zin van een aanmerkelijke kans op schade, meebrengt en dat het slachtoffer zich van dat gevaar bewust is geweest.
3.4
Opzet en bewuste roekeloosheid buiten het wetsvoorstel Verkeersongevallen
De vraag rijst of de hiervoor weergegeven nogal abstracte invulling van de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid nader inhoud kan krijgen met behulp van de gegevens die elders in het aansprakelijkheidsrecht over deze begrippen bekend zijn.
Opvallend is daarbij dat binnen de andere - in paragraaf 3.1 aangegeven - regelingen, waar gebruik wordt gemaakt van de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid, tot dusver slechts in beperkte mate concrete invulling is gegeven aan deze termen. Dit geldt met name voor de artikelen 6:170 lid 3 en 7:661 BW, waar de inhoud van het begrippenpaar - afgezien van enige lagere rechtspraak - in de jurisprudentie nauwelijks aan de orde is geweest[10] . In het kader van de sociale verzekeringswetgeving heeft de Hoge Raad zich tot dusver beperkt tot de uitspraak dat aan het aannemen van opzet en bewuste roekeloosheid in art. 83c Zfw zware eisen zullen moeten worden gesteld[11] .
Een uitzondering wordt gevormd door de rechtspraak omtrent art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW), waarin de inhoud van de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid veelvuldig aan de orde is geweest. Vermelding verdient hier het voorlopige sluitstuk van voornoemde rechtspraak, te weten de uitspraak van de Hoge Raad inzake Pollemans/Hoondert[12] . Daarin oordeelde de Hoge Raad dat van bewuste roekeloosheid pas sprake is wanneer een werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloze karakter van die gedraging bewust is geweest. Het enkele feit dat de werknemer van de kant van de werkgever instructies heeft gekregen en uitdrukkelijk is gewaarschuwd de schadeveroorzakende gedraging niet te verrichten, brengt nog niet mee dat de werknemer zich direct voor het ongeval ook daadwerkelijk bewust is geweest van de risico's van zijn gedrag. Daarbij wordt er door de Hoge Raad, ter ondersteuning van dit oordeel, op gewezen dat art. 7A:1638x BW er juist toe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt.
In de literatuur is erop gewezen dat het met deze uitspraak bijna onmogelijk is geworden om opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7A:1638x BW (art. 7:658 BW) aan te nemen. Daartoe zal de werkgever immers moeten bewijzen dat de werknemer de risico's van zijn gedrag direct voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk besefte. Dit bewijs van besef bij de werknemer is, wanneer de werknemer zelf op dit punt geen uitdrukkelijke verklaring heeft afgelegd, vrijwel niet te leveren[13] .
Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in de onderhavige uitspraak niet alleen een zeer stringente invulling aan het begrip bewuste roekeloosheid geeft, maar bovendien - als er sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid - slechts verval van aansprakelijkheid van de werkgever aanneemt indien de gedragingen van de werknemer in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt. Daarmee blijft de mogelijkheid open dat ook in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer het uitgangspunt van aansprakelijkheid van de werkgever gehandhaafd blijft als diens tekortkoming ernstig genoeg is.
3.5
Terug naar het wetsvoorstel
Is het de bedoeling van het wetsvoorstel Verkeersongevallen dat de daar gehanteerde begrippen opzet en bewuste roekeloosheid mede aan de hand van de 'Pollemans-leer' worden ingevuld? Zoals in paragraaf 3.3 bleek, zijn de sleutelbegrippen die de Memorie van Toelichting bij de invulling van opzet en bewuste roekeloosheid hanteert: ernstig gevaar en bewustheid bij het slachtoffer.
Wanneer is er precies sprake van een ernstig gevaar? Is dat er wanneer een fietser door rood licht rijdt? Of wanneer hij zonder licht tegen de rijrichting inrijdt? Of wanneer een passagier bij een dronken bestuurder instapt? Ik zou menen dat er in al deze gevallen sprake is van een ernstig gevaar. De Memorie van Toelichting is er echter niet helder over. De begrippen 'ernstig gevaar' en 'een aanmerkelijke kans op schade' worden in de Memorie van Toelichting kennelijk als synoniemen gehanteerd. Maar wat is een aanmerkelijke kans op schade? Welke mate van waarschijnlijkheid is daarbij vereist?
In ieder geval zal een bepaalde gedraging van het slachtoffer niet altijd een even groot gevaar meebrengen. Zo is het negeren van een rood verkeerslicht tijdens de spits op een druk kruispunt, waar de auto's op het moment waarop het licht voor hen op groen springt onmiddellijk komen 'aanstormen', aanmerkelijk gevaarlijker dan het door rood licht rijden op een kruising waar op dat moment nauwelijks ander verkeer is. In het laatste geval zou het ernstige gevaar, als er geen andere omstandigheden dan de verkeersdrukte zijn die de aanmerkelijke kans op schade kunnen aantonen, wel eens kunnen ontbreken. Dan zou op die grond al geen opzet of bewuste roekeloosheid kunnen worden aangenomen, zodat de bewustheid bij het slachtoffer niet meer terzake doet. In het eerste geval blijkt het ernstige gevaar reeds uit de verkeersdrukte.
Vervolgens rijst dan de vraag of het slachtoffer zich ten tijde van het ongeval bewust is geweest van dit gevaar. Het slachtoffer moet zich - en daarmee wordt in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk aangesloten bij het in paragraaf 3.4 besproken arrest Pollemans/Hoondert[14] - onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval bewust zijn geweest van het ernstige gevaar van zijn gedraging. Bewustheid is een subjectief vereiste. Het gaat er dus niet om of een gemiddelde persoon zich onder deze omstandigheden in het algemeen bewust had moeten zijn van het gevaar van de gedraging. Uitgegaan moet worden van het concrete slachtoffer. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel Verkeersongevallen brengt dan echter een nuancering aan, in die zin dat de voornoemde subjectivering niet zo ver gaat dat doorslaggevend is of het slachtoffer zelf meent dat hij handelde met opzet of bewuste roekeloosheid. Maatgevend is blijkens de Memorie van Toelichting of een slachtoffer als waarom het gaat zich bewust is van het ernstige gevaar van zijn gedragingen. Dit betekent, zoals ook uitdrukkelijk in de Memorie van Toelichting wordt gesignaleerd, dat aan kinderen of personen met een geestesstoornis zelden opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Zij zullen zich in het algemeen niet bewust zijn van het gevaar van hun gedragingen[15] .
Kennelijk moet voor de beantwoording van de vraag of het slachtoffer zich bewust is geweest van het gevaar worden uitgegaan van het bewustzijn, dat aan de 'categorie van mensen' waartoe het slachtoffer behoort kan worden toegedicht. Daarmee lijkt er ruimte te bestaan om bij de beoordeling van de bewustheid in zekere mate aan te knopen bij objectieve gegevens en feiten van algemene bekendheid, zoals het tijdstip waarop het ongeval plaatsvond, de verkeersdrukte op dat moment, de weersgesteldheid, het gegeven dat auto's betrekkelijk snel nadat het verkeerslicht voor hen op groen springt optrekken enz. Dit betekent bijvoorbeeld dat met betrekking tot een volwassen fietser, die tijdens de spits een drukke kruising oversteekt onder het regime van het wetsvoorstel mag worden aangenomen dat hij zich ervan bewust is dat het negeren van een rood verkeerslicht op die plaats voor hem een aanmerkelijke kans op schade meebrengt[16] . Dit betekent tevens dat de enkele ontkenning door het slachtoffer dat hij zich direct voor het ongeval bewust was van de aan zijn gedrag verbonden gevaren niet altijd in de weg staat aan het bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid. Het besef van het slachtoffer kan behalve met behulp van diens verklaring in die richting soms ook met behulp van objectieve gegevens worden geleverd.
3.6
Toepassing
Wanneer we het voorgaande toepassen op enkele van de eerder aangehaalde voorbeelden, blijkt dat de vraag naar het bestaan van opzet of bewuste roekeloosheid ten tijde van het ongeval vaak niet eenvoudig te beantwoorden is.
Bij een door rood licht rijdende fietser, zal aan het vereiste van ernstig gevaar zoals gezegd vaak wel zijn voldaan. Slechts wanneer het gebeurt op een plaats waar normaal gesproken nauwelijks verkeer is, zou daarover twijfel mogelijk zijn. Of ook aan het bewustzijnsvereiste is voldaan, zal allereerst afhangen van de leeftijd en de geestesgesteldheid van de fietser. Bij jeugdige fietsers zal de bewustheid niet snel mogen worden aangenomen. Wellicht moet de grens wel weer bij 14 jaar worden gelegd. Ook een geestesstoornis zal in de weg staan aan het bestaan van bewustheid van het gevaar. Gaat het echter om een volwassen fietser, die door rood licht rijdt op een plaats waar dat gevaarlijk is, dan zal er in de regel minimaal sprake zijn van bewuste roekeloosheid. Deze zelfde onderscheidingen kunnen worden gemaakt bij andere gevaarlijke gedragingen van fietsers, zoals het hiervoor genoemde zonder licht tegen de rijrichting inrijden.
Hoe moet worden geoordeeld over de passagier die de bestuurder afleidt, of de passagier die meerijdt met een bestuurder die onder invloed verkeert of die geen veiligheidsgordel draagt? Kan deze passagiers opzet of bewuste roekeloosheid worden verweten? Bepaald zal moeten worden of de gedragingen een ernstig gevaar in het leven roepen en of de passagier zich van dat gevaar bewust was. Bij een passagier die de bestuurder afleidt zal met name aan de bewustzijnseis vaak niet voldaan zijn. In geval van meerijden met een bestuurder die onder invloed verkeert, zal de beantwoording van de hier centraal staande vraag met name afhangen van de mate waarin de bestuurder onder invloed verkeert. Wanneer de bestuurder net boven het toegestane promillage zit, zal er gelet op de Memorie van Toelichting waarschijnlijk geen plaats zijn voor opzet of bewuste roekeloosheid. Anders wordt dat echter indien een passagier is ingestapt bij iemand die zo dronken is dat hij nauwelijks nog op z'n benen kan staan.
Het geval waarin een passagier geen veiligheidsgordel draagt, is een geval apart. Het al dan niet dragen van een gordel heeft immers geen invloed op het ontstaan van het ongeval en de schade, doch slechts op de hoogte van de uiteindelijke schade. Of de uitzondering van opzet of bewuste roekeloosheid zich ook op dat soort gevallen richt, is niet duidelijk. In ieder geval zou ik, gezien de terughoudende opstelling die bij het aannemen van opzet en bewuste roekeloosheid van met name ook passagiers wordt ingenomen, menen dat het niet dragen van een veiligheidsgordel in beginsel geen opzet of bewuste roekeloosheid van de passagier ten tijde van het ongeval oplevert[17] .
3.7
De kosten van het inroepen van de uitzondering
Uit het voorgaande blijkt dat het al dan niet aanwezig zijn van opzet of bewuste roekeloosheid in hoge mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het is aan de bezitter of houder van het motorrijtuig (lees: zijn verzekeraar) om het bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid te leveren. Indien het slachtoffer zijn rol bij het ongeval of in ieder geval de karakterisering van deze rol als opzet of bewuste roekeloosheid ontkent, zal de verzekeraar van de bezitter of houder in het kader van een gerechtelijke procedure moeten aantonen dat er inderdaad sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. Daartoe zal de verzekeraar vaak aangewezen zijn op getuigenverhoren. Dat brengt hoge kosten mee, die - zoals bekend - ook wanneer de procedure uiteindelijk in het voordeel van de bezitter of houder van het motorrijtuig wordt beslecht, nooit geheel vergoed worden.
Dit betekent dat alleen grote schadegevallen de kosten van het bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid kunnen rechtvaardigen. Het zou me daarom niet verbazen als in de praktijk slechts met grote terughoudendheid een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid zal worden gedaan. Dit betekent dat het wel even kan duren voordat de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid in de jurisprudentie een nadere uitwerking krijgen.
[1] Voordracht gehouden tijdens het NSC/VR-congres d.d. 23 januari 1998.
[2] Zie met name HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720, VR 1990, 174 en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721, VR 1991, 119.
[3] Zie HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566, VR 1992, 93.
[4] Zie wetsvoorstel 25 759, MvT blz. 47, punt 10, waar wordt gesteld dat de Hoge Raad in een aantal arresten de grens ten aanzien van de bescherming van ongemotoriseerde slachtoffers 'op vrijwel dezelfde wijze'' heeft getrokken.
[5] Tot 1 april 1997 was deze aansprakelijkheid geregeld in art. 7A:1638x BW. Deze bepaling zocht de begrenzing van de aansprakelijkheid van de werkgever naar de letter niet in opzet of bewuste roekeloosheid maar in grove schuld van de werknemer. Sedert HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496, VR 1993, 9 moet onder dit begrip grove schuld echter opzet of bewuste roekeloosheid worden verstaan. Zie over deze ontwikkeling onder meer L. Bier, NTBR 1993, blz. 22 t/m 24; Jitske Bijker, TVVS 1992, blz. 159 t/m 161; Losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW, aant. 10.
[6] Zie wetsvoorstel 25 759, MvT blz. 49 (nr 11).
[7] Zie met name HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948; HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, VR 1997, 57. Vergelijk ook onder meer L. Bier, VRA 1998 blz. 1; Losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:658, aant. 4; L.J. Fillet, SMA 1987, blz. 170 e.v.
[8] Zie wetsvoorstel 25 759, MvT blz. 49, nr 11.
[9] Vgl. hiervoor en ook voor de hierna volgende verwijzingen naar de Memorie van Toelichting: Wetsvoorstel 25 759, MvT blz. 47 t/m 49 (nr 10).
[10] Zie voor een overzicht van lagere rechtspraak op dit punt over het vroegere art. 7A:1639da BW B.F. van Harinxma thoe Slooten, ArbeidsRecht 1995, blz. 8 t/m 10. De conclusie in dit overzichtsartikel is dat de rechter in het merendeel der gevallen oordeelt dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.
[11] HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, VR 1991, 116. Fraaie beschouwingen over de inhoud van opzet en bewuste roekeloosheid in de sociale verzekeringswetgeving zijn overigens wel terug te vinden in de conclusie van A-G Biegman Hartogh voor HR 20 mei 1988, NJ 1988, 1032 en de conclusie van A-G Koopmans voor het eerder genoemde arrest van HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, VR 1991, 116.
[12] HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, VR 1997, 57. Vgl. over de aan dit arrest voorafgaande ontwikkeling onder meer Losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:658 BW, aant. 10.
[13] Zie L. Bier, VRA 1998, blz. 2; N. Frenk, NbBW 1996, blz. 130 t/m 132; T. Hartlief, A & V 1997, blz. 18 en 19.
[14] Zie Memorie van Toelichting, blz. 48.
[15] Zie wetsvoorstel 25 759, MvT blz. 48 en 49.
[16] Zie in deze zin Memorie van Toelichting blz. 48.
[17] Vergelijk Memorie van Toelichting blz. 51 en 52.