pag. 169 VR 1992, Recht en billijk

Dit is mijn uur. Het is na middernacht en door de openstaande tuindeur wolken de geesten binnen. Dit is mijn uur: ik bedenk geniale plannen, die ik nimmer zal uitvoeren; ik houd geniale pleidooien in zaken, die ik nimmer zal behandelen en ik schrijf geniale brieven die ik nimmer zal versturen. In flarden van geschriften en gesprekken, van iedere dossierdwang bevrijd, waait het recht binnen.

Het was in restaurant Fabers dat u het zei. U had een goed glas wijn gedronken en ik een slecht glas port, en wij waren, tot stille huiver van onze disgenoten, weer eens doende met een van die oeverloze discussies. Wij genieten daar beiden van. Zoals mijn grootvader^[3] reeds zei: 'Voor men de oevers kan opwerpen, moet men het oeverloze kennen'. Ons gesprek zal wel weer gekomen zijn op het schuldprincipe en het risicoprincipe, in het bijzonder in artikel 31 WVW. Ik kan me dat niet precies herinneren. Het doet ook niet terzake want bij een oeverloze discussie gaat het niet waarover het gaat.

Toen zei u het. 'Wij moeten eindelijk eens verlost worden van dat moralistische schuldbeginsel bij letselschade'. Zo zei u dat. Dat is mij bijgebleven. Dat zit mij dwars.

U bent grootgebracht als een erudiete heiden en ik als een simpele christen. De wegen die wij bewandelen en de taal die wij gebruiken liggen vaak ver uiteen. Daarom bent u een boeiende vriend. Het eindpunt waar wij arriveren is vaak hetzelfde; daarom bent u een trouwe vriend. Beiden zijn wij geenszins een voorstander van het handhaven van het schuldprincipe bij de verkeersletselschade. Onze wegen daarnaar zijn echter sterk verschillend, en sommige van uw wegen zijn mij te onbegaanbaar en te ruw.

Wanneer u voor het schuldprincipe spreekt in termen van 'moralistisch' is me dat te denigrerend. Schuld wordt daarmee aangeduid als iets wat uit de tijd, te zwartekouserig en boven alles niet pragmatisch is. Het dient evenals de zweetdoek, Fatima en de ketterverbranding bijgezet te worden bij de dubieuze relikwieën. Ook door minder erudiete heidenen dan u wordt het vaak gekenschetst als 'calvinistisch', waarmee men zowel aan Calvijn als aan het schuldprincipe onrecht doet.

Schuld, laat dat duidelijk zijn, is niet iets waar onze ontwikkelde maatschappij zich boven ontwikkeld heeft. Schuld is een van de voornaamste grondslagen van onze, ook thans nog geldende, cultuur. Onze cultuur is immers in fikse mate bepaald - in tegenstelling tot ook maar iets zuidelijker gelegen Europese landen - door het protestantisme. Daaraan is te danken - maar dan ook werkelijk te danken - dat wij een schuldcultuur hebben en niet bijvoorbeeld een schaamtecultuur, zoals men die in de voornaamste mohammedaanse gebieden vaak kent.

Wanneer u over deze schuldcultuur spreekt als 'moralistisch' denkt u waarschijnlijk - zoals ook veel minder erudiete heidenen doen - aan schuld in de zin van beschuldiging; de vingerhefferij, het elkaar achterna zitten. Natuurlijk vindt men dat in tal van sectoren van de kerk en de kerkgeschiedenis. Men moet een religie - of om in nieuwe termen te spreken: een ideologie - echter nimmer veroordelen op zijn extremisaties en perverteringen.

Een schuldcultuur is wat anders dan een beschuldigingscultuur. Het gaat niet om het heffen van de wijsvinger jegens de ander, maar om de schuld die de mens in zichzelf weet en in de verhouding tot zijn God belijdt. In de christelijke liturgie beschuldigt men niet elkaar maar men belijdt zijn eigen schuld. Tegenover schuld staat dan niet: straf, maar: genade. Het christendom erkent enerzijds schuld, en verlost anderzijds de mens daarvan, als hij die althans wil erkennen.

Een schuldcultuur betekent ook: een sterk causale cultuur. Al het onheil dat ons overkomt valt op tweeërlei causa terug te brengen; de zondigheid des mensen of het onzichtbaar heilsplan Gods. Dat betekent ook dat wij, meer dan enig ander land, sterk hechten aan causale redenaties. 'Gij Hollanders moet ook altijd theologie bedrijven', sprak onze Belgische confrater Nand de Winter^[4] , nadat ik hem de beginselen van de redelijke toerekening met enthousiasme uiteen had gezet. Hij had gelijk; we zijn hier te lande veel meer geneigd om allerlei vraagstukken op te lossen via de causaliteit, die men elders via de onrechtmatigheid, de risicogedachte of langs welke weg dan ook, pleegt te benaderen. Ook die causaliteitscultuur is geen dom en antiek gedoe. Het betekent dat het onheil ons niet zo maar, bij wege van willekeurig toeval, overkomt; er is altijd een causa voor. Dit behoedt de mensheid tegen een wereld van redeloosheid, van willekeur en van rechteloosheid. Het behoedt hem tegen het duistere rijk van de chaos waar de duivel heerst. Als het onheil een oorzaak heeft, activeert dat ons ook om die oorzaken weg te nemen: om betere dijken, betere wegen, betere auto's en - voorzoveel mogelijk - ook betere mensen te scheppen. De noodlotsgedachte is vaak een alibi voor inertie en houdt ontwikkeling tegen. Dat, tenminste, kan men het christendom niet verwijten.

Ik heb de schuld hoog in het vaandel. Ik heb haar zo hoog in het vaandel, dat zij wat mij betreft niet met alle geweld gehandhaafd behoeft te worden in zoiets - helaas - alledaags als de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanrijding. Daar gaat het niet om zulke hoge principes als genade en verlossing, daar gaat het om geld. Daar gaat het niet om de eigen wezenlijke schuld, daar gaat het om de pretense schuld van een ander. Daar gaat het niet om voorkoming van onheil; daar gaat het om het regelen van de gevolgen van onheil. Er is ook vanuit het oogpunt van de simpele christen niets tegen - en veel voor - om het schuldprincipe als basis voor de verkeersletselschade af te schaffen.

Dan moet wel aan twee vereisten worden voldaan. Het eerste vereiste is dat wie in het aansprakelijkheidsrecht het schuldprincipe wil afschaffen zich wel moet realiseren wat dat schuldprincipe in wezen betekent. Daarin schieten zowel u als andere min of meer erudiete heidenen, die de universiteiten en de rechterlijke macht bevolken, vaak te kort. In de tweede plaats moet men zich afvragen welk ander principe men dan voor de vergoeding van de verkeersletselschade in de plaats wil stellen. Dat andere principe moet dan bij voorkeur ook door onze cultuur, die naar grondslag nu eenmaal een sterk christelijke cultuur is, gedragen worden. Anders werkt het niet en krijgt men quasi zakelijke, onvoldoende doorgedachte en meestal domme en sektarische praatjes.

Risico-aansprakelijkheid - ook daar ben ik in het geheel niet tegen - is geen wezenlijk ander principe. Het is meestal niet meer dan een economerige voortborduring op het schuldprincipe. Als er een gebrekkig produkt op de markt komt; als er een gebouw instort; als er een paard op hol slaat, dan draagt ergens iemand schuld. De wezenlijk schuldige zal soms iemand anders zijn dan de primair aansprakelijke - meestal vallen in de praktijk de schuldige en de aansprakelijke samen - maar dat neemt niet weg dat de schuldigheid die de mensheid aankleeft aan de aansprakelijkheid ten grondslag blijft liggen^[5] . Aansprakelijkheid in geval van schuld is iets anders dan aansprakelijkheid van de schuldige. Wie dat uit het oog verliest, komt terecht in iets wat door Van Dunné terecht is aangeduid als: pseudo-schuldaansprakelijkheid^[6] , en dat zijn perverteringen van het schuldprincipe, die zelfs onze kerkvaderen niet voorzien hadden. Dat heeft ten gevolge gehad dat tal van automobilisten, die men in werkelijkheid niets kon verwijten, quasi schuldig werden verklaard zoals in het, inmiddels blijkbaar weer herroepen, Frank van Holsteijn-arrest^[7] . Daar heb ik zwaar de pest aan. Men mag van mij verordonneren: wie een kind aanrijdt moet dat betalen. Men mag ook verordonneren: wie een kind aanrijdt en zijn volslagen onschuld niet kan bewijzen, moet dat betalen. Wie beide principes door elkaar klutst, handelt tegenover de betrokkene onchristelijk en daarmee onmenselijk.

Er is naast het schuldprincipe nog een ander, uit een geheel andere wereld stammend, christelijk principe. Dat is het principe van de barmhartigheid. Daarin zijn - dat zult ook u moeten toegeven - het christendom en de kerk historisch groot geweest. Zij waren de eersten die zich wijdden aan de kinderen en de bejaarden, de weduwen en de wezen, de zieken en de armen. Dat was niet louter een toevallig regenteske charitatieve bevlieging; dat is een fundamenteel bijbelse gedachte. Ik moet toegeven dat de nonnen en de monniken daarin zijn voorgegaan. De protestanten bestonden toen nog niet. De socialisten - die het dankbaar aanvaarden van liefdadigheid vertaald hebben in een recht op solidariteit - bestonden ook nog niet. Dat neemt niet weg dat deze barmhartigheid ook een van de grondslagen is van onze cultuur. In dat verband moet men niet in termen van schuld noch in termen van risico's - wat dat ook moge voorstellen - denken. Het gaat daar niet om de oorzaken, maar om de gevolgen. Het gaat daar niet om de beoordeling van individuele benadeelden, maar om categorieën medeburgers in zijn algemeenheid. Het gaat met name om kinderen of zeer bejaarden (zeg: 70+) en om de zwaar invaliden, die ook aan ons wegverkeer moeten deelnemen. Als zij als zodanig - d.w.z.: als voetganger, fietser of in een invalidenvoertuig aan het verkeer deelnemen - verdienen zij een afzonderlijke behandeling. Niet omdat zij per definitie van die onhandige verkeersdeelnemers zijn; er zijn vroegrijpe kinderen en lenige bejaarden. Wie in die termen denkt, denkt toch weer in termen van oorzaken en schuldaansprakelijkheid. Maar omdat zij een culturele categorie vormen die altijd op bijzonder respect, aandacht en zorg aanspraak heeft mogen maken, en nog steeds mag maken.

Geesten zijn het die mijn pen besturen, en het zijn slechts flarden die zij neerslaan.

Ik schaam mij daar niet voor omdat het dezelfde flarden zijn, die ik in jurisprudentie terugvind. Een typisch flard-arrest is dat arrest over de oudere mevrouw^[8] . De uitkomst lijkt mij wel duidelijk; de daaronder schuilende fundamenten en daarachter schuilende achtergronden zijn gehuld in nevelige flarden. Dit is typische cocktail-jurisprudentie. Een scheut schuld, een scheut risico en een tic kinderbescherming. Wie zo gauw geen beter recept weet doet het maar halfom; daar komt die 50% vandaan. Nederlanders houden - met uitzondering van een aantal patjepeërs in barretje Hilton - niet van cocktails. Deze lust ik ook niet. Kinderen krijgen een ferme tic, bejaarden niet. Kinderen die door een auto worden getroffen krijgen patat met; kinderen die door een surfplank worden getroffen krijgen niets^[9] . Regresnemende verzekeraars krijgen een slap drankje, terwijl iedere kundige barkeeper iemand die al een stuk in zijn kraag heeft helemaal niets serveert.

'Waar zijn wij nou mee bezig', zou mijn jongste dochter roepen. Zij beschikt over een buitengewoon gezonde geest, en zal dan ook nooit rechten studeren.

Het wordt nu wel erg laat. Ik moet de vuilniszakken nog buiten zetten, de kat binnenhalen en ik sta peremptoir in de zaak Onderlinge Gelderse/Verhulst.

Misschien zal ik deze brief toch maar versturen.

Met hartelijke groet, ook aan uw dierbare echtgenote, verrukkelijke dochters en onbeschrijflijke zoon.

L.G. Eykman

Santpoort-Zuid, 10 mei 1992

Goede vriend,

Begin deze week werd ik verrast door Uw nachtelijke hartekreet vol theologie. Wat Ge betoogt is - als steeds - behartigenswaard maar ook omdat Ge U ietwat afzet tegen mijn heidense rechtsopvattingen voel ik behoefte aan zo niet een weerwoord dan toch een iets andere verkenning van het gebied dat ons beiden nogal boeit.

Uw grootvader was predikant. Ge hebt blijkbaar in Uw ontvankelijke jaren dikwijls bij hem gelogeerd en veel van hem opgestoken. Meer dan ik van mijn vader^[10] die advocaat was, een bekwaam pleitbezorger maar niet erg spraakzaam. Van hem leerde ik niet veel meer dan dat ik altijd een beroep moest doen op de onsplitsbaarheid van het aveu en dat de dagelijkse rechtspraktijk weinig op had met moraal en ethiek. Daar had je meer aan de wet en wat je de rechter daarvan kon laten maken. Ware gerechtigheid, zo zei hij, komt wel op de Dag des Oordeels. Hij was grootgebracht in een strengere leer dan Uw grootvader predikte.

Als achterlichtenboer - Gij noemde ze zo en niet misprijzend^[11] - heb ik steeds geprobeerd wet en jurisprudentie als simpel gereedschap te hanteren en als belangenbehartiger voor de cliënten tot een uitkomst te geraken waarmee ze vrede kunnen hebben. Ze betalen tenslotte mijn rekening en voor wat hoort wat.

De vermanende vinger hef ik bij voorkeur niet. Gij zijt het die mij geleerd heeft hoe bij bindende adviezen ook de in het ongelijk gestelde een bevredigd gevoel te geven. Dat is een pragmatische zaak en als men daar te veel schuld in stopt op de manier die Gij schetst vervalt men onvermijdelijk tot moralisme en verheft men de ene partij boven de ander.

Ik kan Uw beschouwingen over het schuldprincipe overigens best volgen en ben judeo-christelijk genoeg grootgebracht om ze te onderschrijven, maar ik wil Uw weg pas delen als Ge, de theologie voorbij, het over de causaliteit gaat hebben.

Het is, meen ik een van de grote voordelen van de rechtsontwikkeling van de laatste decennia en van het huidige BW dat de schuldgedachte overschaduwd is door de causaliteitsleer van de toerekening naar redelijkheid. Ik zat bij de rede van Köster^[12] in 1963 en besefte toen niet dat het een mijlpaal zou zijn.

In de klassieke trits van art. 1401 BW voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad - onrechtmatigheid, schuld, veroorzaking - is de volgorde anders komen te liggen: onrechtmatigheid, veroorzaking, en dan 'toerekening', waaronder soms schuld. Al die elementen zijn, als het op feitelijke onderbouwing aankomt, communicerende vaten en dat onderstreept het nut van structurering van de gedachtengang.

Het fundament daarvoor geeft art. 6:101 BW en de Hoge Raad bouwt daarop een zo duidelijk rechtspolitiek opvanghuis voor de zwakkere in het verkeer, dat ik aan zijn arresten best houvast heb, ook aan dat 'over de oudere mevrouw'^[13] waarvoor Ge weinig goede woorden hebt; ik bedoel het arrest, niet die arme mevrouw.

De namen van kinderen en volwassenen zijn mijlpalen langs de weg van het aansprakelijkheidsrecht en de toerekening van schade^[14] . Nu behoort ook Marbeth van Uitregt^[15] tot de klasgenoten - zo noemt Van Leeuwen ze in zijn hartverwarmende interview met Ingrid Kolkman^[16] - en heeft Uw oudere mevrouw, de 67-jarige mevrouw Van Duiven, zich erbij gevoegd. Zij zullen de laatsten wel niet zijn.

Dat de Aldebaran-maatstaf, de schadedeling naar de mate van wederzijdse 'schuld' in de zin van subjectieve verwijtbaarheid^[17] op de achtergrond is geraakt is winst want bij de meeste gebeurtenissen waarvoor men aansprakelijk kan zijn - denk aan verkeers- of bedrijfsongevallen maar ook aan beroepsfouten - zijn schuldverwijten weinig realistisch. Schuld in de zin van art. 1401 BW is allang veeleer het risico van de algemene menselijke feilbaarheid, zoals Langemeijer het zo onnavolgbaar zegt^[18] . Dat ligt in de maatschappelijke ontwikkeling; de functie van het schadevergoedingsrecht verplaatste zich geleidelijk van civiele bestraffing van de moreel verantwoordelijke dader naar bescherming van de ideëel en financieel getroffen benadeelde. Dat betekent uitbreiding - sommigen zeiden vervuiling - van het aansprakelijkheidsterrein maar daarbij dient bedacht dat spreiding van de schadelast via aansprakelijkheidsverzekering die uitbreiding zo niet heeft bevorderd dan toch mogelijk gemaakt.

Die ontwikkeling van verwijtbaarheid naar causaliteit loopt niet zonder schokken. De rechtspraak van de Hoge Raad sedert de kleine Ebele Dillema^[19] omtrent overmacht en eigen schuld wordt elders door Anneke Bolt geschetst^[20] en ik zal dat hier niet herhalen. Het komt er op neer dat overmacht slechts zelden aannemelijk wordt geacht en de WAM-verzekeraar dan ook zelden de dans ontspringt.

Recht is vaak een woordenspel - wij beiden hebben daar plezier in maar het er soms ook op tegen - en bij overmacht loopt dat van 'geen verwijt'^[21] via 'geen enkel verwijt'^[22] naar '- rechtens - geen enkel verwijt'^[23] . Een pervertering van het schuldbegrip, accoord, maar de Hoge Raad wilde wat en kon dat niet anders dan met uitleg van het aloude art. 1401 BW dat spreekt van 'dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is'. Hij zoekt bij die uitleg steeds merkbaarder aansluiting bij art. 6:162 lid 3, waar voor toerekening naast 'schuld' de oorzaak 'krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen' voor rekening van de dader wordt gebracht. Zie Marbeth van Uitregt^[24] waar geen redelijk mens de bestuurder enige schuld zou verwijten maar waar de Hoge Raad in r.o. 3.4 aanvaardt dat de fouten van de kleine Marbeth '- in de woorden van art. 6:162 lid 3 NBW - voor rekening van de bestuurder komen en voor hem geen overmacht opleveren'. Geen schuld en ook geen oorzaak uit de wet want art. 31 biedt juist de escape van overmacht. Er blijft, als je vindt dat rechtens de schade van Marbeth vergoed behoort te worden, slechts de verkeersopvatting over om die 'voor rekening van de bestuurder' - lees: van diens WAM-verzekeraar - te brengen. Ik heb het van Van Wassenaer^[25] .

De causale benadering krijgt een opmerkelijke uitwerking in het reflexwerkingarrest Saskia Mulder^[26] . Bloembergen heeft vast niet voorzien, toen hij als waarnemend A-G het kantonvonnis voordroeg voor cassatie in het belang der wet, wat het allemaal zou losmaken. De automobilist krijgt daar een sigaar uit eigen doos gepresenteerd. Moet hij die aannemen dan blijft de schade aan zijn auto gedeeltelijk voor zijn rekening en hangt de vraag voor welk gedeelte in het bijzonder 'af van de mate waarin de fout van de fietser (voetganger) enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen'. Onmiskenbaar de woorden van art. 101.

'Fout' is neutraal en dat is vooral bij art. 31 WVW een uitkomst, want vroeger moest je risico-aansprakelijkheid afwegen tegen 'schuld'. Dat is appelen en peren, tenzij je 'schuld' objectiveert naar 'fout' waardoor het zich met 'gevaar' - waarop art. 31 berust - onder de noemer van de causaliteit laat brengen. 'Omstandigheden' aan de zijde van het motorrijtuig en 'omstandigheden' aan de zijde van voetganger of fietser, die gezamenlijk tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, worden dan vergeleken en afgewogen. Daar komt geen moralist aan te pas.

Maar toch: na de causale afweging is het in het concrete geval alleszins denkbaar dat de uitkomst het rechtsbewustzijn - wat dat filosofisch of sociologisch precies betekent weet ik niet, maar ook als achterlichtenboer kan ik niet zonder - niet bevredigt. Een simpele aanrijding tengevolge van alledaagse verkeersfouten aan weerszijden is moeilijk naar gelijke delen toe te rekenen als één van beide bestuurders zeer beschonken was of voor de weg-, weers- of verkeersomstandigheden veel te hard reed.

De wetgever in zijn wijsheid heeft dan ook in een tweede zinsnede van art. 101 eerste lid voorzien dat de verdeling anders dan louter causaal moet uitvallen 'indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist'.

In de ernst van de fout komt de schuld, de verwijtbaarheid, de moralist om de hoek kijken, want die zijn soms - en daar volg ik U - voor een goede rechtsbedeling onontbeerlijk. Over de 'andere omstandigheden van het geval' lees je makkelijk heen, maar daar gaat het eigenlijk om, want daar ligt de sleutel waaraan de praktijk werkelijk behoefte heeft om bij personenschade tot oplossingen, tot een systeem, te komen waarmee je in dit ondermaanse vrede kunt hebben.

Die billijkheid moet je er overigens niet te vaak en te gauw bij halen. Niet zonder reden zet art. 101 de causale verdeling voorop, want die kun je min of meer objectief benaderen. De Heer hoede de schaderegelingspraktijk voor een discussie bij iedere schadedeling over wat een billijke verdeling zou zijn. Dat het uitzondering moet wezen blijkt al uit de stijlbloem 'met dien verstande'.

De Hoge Raad, die bij Ebele Dillema op art. 101 vooruitliep, bouwt vanaf 1989 aan een systeem waarvoor om te beginnen weer vier jeugdigen, Lars^[27] , Ingrid^[28] , Frank^[29] en Marbeth^[30] , - tragisch en ongewild - de bouwstenen leverden. U kent de feiten en U kunt het elders allemaal lezen bij Anneke Bolt^[31] . De eerste twee bouwen het tweetraps-systeem bij letsel van kinderen: eerst de causale verdeling en dan imperatief het onderzoek of de billijkheid niet een andere verdeling wettigt. Dat sommigen^[32] zich afvragen of de verplaatsing van de schade ten gunste van kinderen al dan niet een toepassing is van de causale hoofdregel van art. 101 begrijp ik niet. Duidelijker dan de Hoge Raad zou ik niet kunnen zeggen dat de hoofdregel slaat op de wederzijdse gedragingen, maar dat de nevenregel - de billijkheid - op grond van allerlei omstandigheden, waaronder dat het kind voor eigen fout niet aansprakelijk is omdat zijn leeftijd daaraan in de weg staat (art. 169), eist dat de vergoedingsplicht van de (WAM-verzekeraar van de) automobilist niet wordt verminderd.

De andere twee, Frank en Marbeth, zetten de puntjes op de i van overmacht^[33] . Als Gij anders dan met de klomp niet begrijpt waarom 'moet worden aanvaard' dat fouten in een verkeerslichtinstallatie of van een kind onder 14 jaar 'die hebben bijgedragen aan de aanrijding' voor de automobilist geen overmacht zouden kunnen opleveren, dan voel ik met U mee, maar ik heb er wel vrede mee en ik kan er ook best mee werken. Na de cocktail van de oude mevrouw Van Duiven^[34] zelfs nog beter.

Want een aantal vragen was opengebleven, zoals (a) geldt de billijkheidscorrectie ook voor slachtoffers boven 14 jaar, (b) zijn er meer categorieën in onze samenleving ten gunste van wie die correctie geldt, zoals bejaarden, invaliden en zo meer, en (c) what about 'subrogatie in zieligheid'. Onverwacht en grotendeels ongevraagd geeft het arrest IZA/Vrerink^[35] antwoord op deze en nog wat vragen.

Ik noem maar:

Het is ook overigens een intrigerend arrest:

Na dit arrêt de règlement - wat is er toch van art. 12 Wet AB geworden? - voelde ik de neiging om het bij invoering van het huidig BW afgeslankte art. 31 in een nieuw jasje te steken en daartoe een voorstel te formuleren. Ik zie daarvan af want de bepaling zou te omslachtig worden. Toch moet je met de nieuwe regels werken.

En dat is ook niet onmogelijk. Op een andere plaats^[38] bedacht ik een denk-stramien voor dit soort zaken. Ik ben benieuwd naar Uw mening daarover:

Uit Lars Ruröde zou je afleiden dat het tweetraps-onderzoek altijd nodig is. Ik denk dat je na mevr. Van Duiven in regreszaken niet verder dan de eerste trap hoeft te gaan, maar dat wie als advocaat optreedt vóór, of als rechter te oordelen krijgt óver, een particulier wiens schade zonder billijkheidscorrectie onvergoed zou blijven, zich terdege rekenschap moet geven of, en zo ja welke, omstandigheden een andere verdeling dan de causale wettigen. Een nieuwe dimensie aan het aloude suum cuique tribuere.

Nu ben ik terug bij de Romeinen en weet ik niet meer. Het is laat op de zondag, de kat is binnen en ligt vredig te pitten. Toevallig sta ik niet peremptoir want anders was ik aan deze brief niet begonnen.

Mijn beste wensen vergezellen U en Uw begaafde famielje.

t.t.,

H.A. Bouman

Rhoon, 16 mei 1992

Waarde vriend,

Op mijn regelmatige trek van Rotterdam naar Amsterdam stop ik vrijwel altijd even op het parkeerterrein van het wegrestaurant bij Schiphol. Er is daar een wat afgelegen gedeelte dat naar traditie bestemd is voor de vaste jongens van de A4. Daar staan de vrachtautochauffeurs. De handelsreizigers. De bloemenhandelaren. De koeriers. En ik. Wij drinken een bekertje koffie, lezen een krantje en kletsen met elkaar. Ik ben daar natuurlijk niet voor de gezelligheid - daar mag men als dikdoende advocaat geen tijd voor hebben - maar om kennis te nemen van de in het verkeer geldende opvattingen, waartoe artikel 162 lid 3 BW mij verplicht.

Een rijke verkeerscasuïstiek rijst uit de verhalen. Verhalen omtrent vermoedelijk aan cholera lijdende BMW-bestuurders, verkeersdeelnemers in Opel Kadetten die de kern van een carcinoom in zich dragen, om nog maar te zwijgen van typhoïde prostituées in Tipo's.

Wij, de vaste jongens, trekken ons daar weinig van aan. 'Maar', zei Herman (hij is onze deken; hij rijdt al 25 jaar met een gigantische combinatie), 'als ik een kind onder de wagen krijg, houd ik er mee op'.

Zo is dat. Dat vonden wij allemaal. Een kind: dat is wat anders. Hetzelfde moet mijns inziens gelden voor bejaarden, en dat is mijn bezwaar tegen het Vrerink-arrest^[39] . De betrokken mevrouw was geen bejaarde, maar eerst 67 jaar jong, maar je kunt wel uit dat arrest afleiden dat de Hoge Raad niet aan bejaarden doet. Verder zal het best een mooi arrest zijn, maar daarom ben ik er niet zo juichend over.

Begrijp mij goed; ik ben geen voorstander van het Henny Huisman-recht; dingen doen die een zo groot mogelijk publiek leuk vindt. Ik ben er ook geen voorstander van om een delegatie van de vaste jongens van de A4 in de Hoge Raad te benoemen, hoewel Herman dat best zou aankunnen. Wel denk ik dat verkeersrecht per definitie recht van de straat^[40] is en dat men zich daar niet te ver van de opvattingen van de straat moet verwijderen, wil het een grondvesting in onze cultuur vinden.

Met een beroep op redelijke toerekening komt u de theologie, de religie en daarmee de cultuur niet voorbij. Ik heb mij destijds, evenals u, onder het vaandel van Köster geschaard; de redelijke toerekening is een goede vervangster van de vaak onhanteerbare adequatie-formule. Het is en blijft echter louter een causaliteitsbegrip. Het dreigt in de dagelijkse praktijk een panacee te worden, dat alle andere factoren zoals schuld en onrechtmatigheid opslokt. Het dreigt een eindwoord en een machtswoord te worden. Ik reken het toe. Waarom? Dat is redelijk. De vraag waaróm men toerekent tracht men op die manier te omzeilen. Waarom wordt de schuld van Marbeth van Uitregt toegerekend aan de volslagen onschuldige automobilist? Waarom wordt de schade van mevrouw Van Duiven voor ten minste 50% toegerekend aan de - ten hoogste slechts licht schuldige - aanrijder? De antwoorden op die vragen vindt men niet door redelijke toerekening als machtswoord uit te spreken.

Redelijke toerekening is - u weet wel beter - geen a-normatief, anti-ideologisch, laat staan pragmatisch - wat dat ook moge betekenen - begrip. Het is een normatief begrip. Bepaalde omstandigheden nemen wij - ook in de causale fase van art. 101 - in overweging, andere niet. De grondslagen voor die selectie moeten wij in onze cultuur vinden. Omdat wij een schuldcultuur hebben zal de schuld ook daar een rol spelen. Wij kennen reeds lang een collectief schuldbegrip; geboren uit de collectieve schuld van het Duitse volk voor de gruwelen van de Tweede Wereldoorlog. Het gaat dan niet om de individuele schuld van individuele mensen bij individuele aanrijdingen, maar om de schuld en feilbaarheid van de mensheid in zijn geheel. Voetgangers zijn niet per definitie zwakker - economisch of anderszins - dan automobilisten. Mensen achter het stuur van een auto zijn niet gevaarlijker dan mensen op een fiets; hier te lande geldt - althans voor Amsterdam - eerder het omgekeerde. Wel zijn auto's - omdat zij meer en eerder gemene schade kunnen toebrengen - gevaarlijker dan fietsen en voetgangers. De feilbaarheid van de mensheid schuilt er in dat wij er nog steeds niet in geslaagd zijn volslagen ongevaarlijke auto's, en een volslagen ongevaarlijk wegverkeer, te creëren. Daarin schuilt de collectieve schuld of - zo u wilt: de collectieve verantwoordelijkheid - van het autoverkeer tegenover voetgangers/fietsers, en dat kan ook zijn weerslag in de toerekening vinden. Kunt u zich daarin vinden? Of is het u toch te moralistisch, ideologisch of - nog erger - te theologisch?

Als wij die eerste causale fase behoorlijk gefundeerd hebben hoeven wij bovendien niet zo vaak terug te grijpen op de billijkheidscorrectie in de tweede fase. Er ontstaat dan niet een onderscheid - wat nu wel dreigt te ontstaan - tussen een koele, zakelijke en pragmatische causaliteitsfase en een warme, culturele en gevoelige billijkheidsfase. Ik heb niets tegen billijkheid, maar in de juridische discussie wordt billijkheid vaak eerst opgeworpen door iemand die geen argumenten meer heeft en het op de 'menselijke' toer wil spelen. De billijkheid kan dan een alibi vormen voor luie en domme juristen - en die vindt men soms ook onder de rechters - die maar wat aandoen naar gelang hun pet op dat moment staat en hun water aanvoelt. Ex aequo et bono is vaak niet meer dan Latijn voor de botte bijl. Ik ben dan ook sterk tegen een individuele toepassing van de billijkheidscorrectie op individuele gevallen: was de schade verzekerd, was de aansprakelijkheid verzekerd, had de automobilist zo juist vernomen dat zijn moeder was overleden; was de aangereden voetganger een steenrijke accountant en de aanrijdende automobilist een bijstandsmoeder; of leed - zoals de jongens van de A4 plegen te veronderstellen - de betrokkene niet alleen aan een ongeneeslijke doch ook aan een kwalijke ziekte, die in zijn verkeersgedrag tot uitdrukking kwam?

Ik voel er voor om billijkheidscorrectie niet toe te passen op individuele gevallen, doch haar te beperken tot bepaalde categorieën benadeelden, die causaal niet per definitie onder te brengen zijn. Die categorieën zijn: kinderen, bejaarden (70+) en zwaar invaliden. Daar hebben wij immers een specifiek element in onze cultuur, dat niet behoort tot de causale sector maar tot de bijzondere zorgsector. Het maakt daarbij dan ook niet uit of het kind of de bejaarde als zodanig voor de automobilist te voren waarneembaar was. Wij hebben het hier immers niet over de automobilist, en derzelver schuld of causale bijdrage; wij hebben het over het slachtoffer en tot welke categorie die nu eenmaal behoorde.

Om ook nog eens iets aardigs over het Vrerink-arrest te zeggen; het is wel begrijpelijk dat de Hoge Raad die reeds eerder een bijzondere regel had gegeven voor kinderen, niet zo maar hetzelfde kon doen voor bejaarden. Voor kinderen konden zij immers in art. 164 een aanknopingspunt - zo niet een alibi - vinden. Over de bejaarden - en de omgrenzing van die categorie - vindt men echter in onze verbintenissenrecht niets. Het gevaar ontstaat dat betrekkelijk open - en daarmee vage - normen als art. 101 BW een te sterk appèl op de rechter gaan doen en dat daarmee de functies van wetgever en van rechter meer dan voorheen dooreen gaan lopen. Dat heeft niet alleen constitutionele, maar ook voorname praktische bezwaren. Het duurt om te beginnen veel te lang voor de nieuwe regel in de rechtspraak met voldoende helderheid is ingevoerd; tussen Ebele Dillema^[41] en Ingrid Kolkman^[42] verlopen 12 jaar. Dat is niet alleen onbillijk tegenover de betrokken kinderen (nu krijgt Ebeles ziekenfonds 100%; hijzelf gaat in 1972 het bos in met ƒ 25.000 en kan daar na het arrest dat zijn naam draagt niets meer aan doen^[43] ) maar ook tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraars. Verzekeraars hebben er geen problemen mee dàt zij moeten betalen; zij moeten wel weten wat en wanneer zij moeten betalen. Dat moeten zij alleen niet te weten komen na het ongeval en na de uitspraak van de rechter; dat moeten zij van te voren weten opdat zij daar in hun premie rekening mee kunnen houden.

Over een subtiele en graduele ontwikkeling van de jurisprudentie kan men als jurist lekkerbekken, maar voor de schaderegelingspraktijk is het naatje. Het moet bovendien, en ik aarzel om u dat te schrijven, niet al te subtiel en te ingewikkeld worden. Dat gevaar dreigt wel. Met kinderen in het verkeer moet men anders omspringen dan met kinderen daarbuiten. Met volwassenen moet men anders omspringen dan met kinderen, doch met bejaarden niet anders dan met volwassenen. Met letselschade moet men anders omspringen dan met zaaksbeschadiging. Met regresnemende verzekeraars moet men anders omspringen dan met de benadeelde zelf. Soms is het 100%, soms is het 50%, soms is het ?%. Bij een en hetzelfde ongeval moet men met volslagen verschillende maatstaven omgaan. Ook hier ben ik geen voorstander van simpel Henny Huismans-recht en voor hard en fast rules. Hard en fast rules zijn meestal meer hard dan fast. Wat er ook gebeurt, ik moet het echter wel aan Henny Huisman, die mij best een verstandige man lijkt, kunnen uitleggen. Helaas behoren verkeersongevallen tot de alledaagse gebeurtenissen. Dat betekent dat de behandeling daarvan niet slechts kan worden overgelaten aan hoogwaardige specialisten zoals u, en dat niet ieder geval opnieuw slechts tot oplossing kan worden gebracht door zulke specialisten. Mijn confrère Greulemans te Goes - een goede advocaat maar geen verkeersspecialist - moet het ook aankunnen, zonder nachtenlang jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Aansprakelijkheidsverzekeraars die met duizenden ongevallen tegelijk te maken hebben, moeten het kunnen vertalen in duidelijke en handzame regels voor hun schaderegelaars. Iedere nieuwe subtiliteit en onderscheid levert een nieuwe onzekerheid op en daarmee brengt men zowel schade toe aan de slachtoffers als aan de verzekeraars. Onzekerheid is een vijand voor slachtoffers, die door het ongeval toch al in een onzekere toekomst zijn gestort. Het is ook een vijand voor verzekeraars, wier vak het immers is zekerheid te brengen in de onzekerheid.

Ik heb een wetsvoorstel. Als u zich er mee kunt verenigen, zal het voortaan: de Lex Bouman heten. Als Lex Eykman komt het er immers nooit door, en bovendien ben ik buitengemeen tevreden met mijn rol om als uw aangever te dienen. Het is een voorstel voor een nieuw artikel 31a WVW. Dat artikel luidt als volgt.

Artikel 31a WVW

Kinderen (14-), bejaarden (70+) en zwaar invalide (60%+) voetgangers en fietsers krijgen 100% vergoeding.

Hun verzekeraars krijgen niets.

Punt uit.

Het aardige van uw hoge gedachtenvluchten over schuld en toerekening, causaliteit, billijkheid en zomeer is dat zij wortelen in wat u meemaakt langs de A4. Zij laten handwerkslieden als mr Greulemans en mij zien dat ons dagelijks geploeter een zin heeft.

Wij moeten er wel voor waken u niet te woordelijk te volgen. Ge hebt gelijk als ge zegt dat de wijze waarop de rechtspraak de laatste tijd de zwakkere steeds meer is gaan beschermen, steeds moeilijker aan de jongens van de A4 of Henny Huisman is uit te leggen. Weegt dat bezwaar op tegen het feit dàt aan de zwakkere op deze wijze - en aan zijn verzekeraar op een andere wijze - recht wordt gedaan?

Ge hebt ook gelijk met uw waarschuwing dat èn de redelijkheid èn de billijkheid maar al te vaak tot een machtswoord worden. De toerekening op grond van het één en de correctie op grond van het ander vergen motivering. Daarover zijn wij het eens.

Ge schuwt evenwel de paradox niet, want met uw filipica tegen de complexiteit en de subtiliteit van de huidige ontwikkeling en de onzekerheid die daar voor iedereen uit voortvloeit, dreigt ge het kind, waar wij steeds over spreken, met het badwater van de rechtsontwikkeling weg te gooien. Maar al te vaak laat de hard and fast rule, als het er op aankomt, ons in de steek.

Daarom zou ik na rijp beraad mijn naam ook niet aan uw artikel 31a WVW willen lenen. Tegen de strekking heb ik niets, maar ik geloof dat Gij als regeringscommissaris het beter zoudt kunnen verdedigen. Een kernachtiger machtswoord dan het derde lid zou ik overigens niet weten te bedenken.

Wij moeten bij Fabers over mijn stramien nog maar eens een hoge boom opzetten. De gedachte, dat er bij een akelig ongeluk verscheidene doden en gewonden vallen, is niet vergezocht. Dat de schuld aan het ongeval voor een deel bij ieder van de betrokkenen ligt evenmin. Zo ook dat ieders schade (gedeeltelijk) door verzekering wordt vergoed en dat achter ieder een aansprakelijkheidsverzekeraar staat. Hoe dan de verschillende lijnen van schadelijder naar (gedeeltelijk) aansprakelijke lopen, kunnen mr Greulemans, u en ik best uitpluizen. Het vergt hersengymnastiek en misschien een tekeningetje, maar dat is ook voor de jurist van de straat dagelijkse kost.

Lastiger, maar zeker geen hogere wiskunde, is bij iedere lijn de potentiële vraag: eist de billijkheid een schadedeling die afwijkt van de causale? Die vraag móet de wetstoepasser zich stellen. Ik kan ook niet helpen dat de Hoge Raad sedert Lars Ruröde^[44] dit van ons vergt. Maar stelt niet iedere rechtgeaarde jurist zich tot zijn laatste snik deze en dergelijke vragen?

Gij zijt een nacht- en ik een ochtenddier. Bij nachtfilms, zelfs van Woody Allen, val ik steevast in slaap. Tot spoedig, op een late achtermiddag,

t.t.,

H.A. Bouman