pag. 181 VR 1992, Een kwart eeuw eigen schuld

Inleiding

In zover de aansprakelijke persoon wettelijk verplicht is zijn aansprakelijkheid te verzekeren, is hij of - in geval van een rechtstreekse vordering tegen zijn verzekeraar - is zijn verzekeraar niet gerechtigd een beroep te doen op eigen schuld, behalve in de hierna genoemde gevallen.

In de leden 2 en 3 van dat artikel noemde ik als zodanige uitzonderingen:

In de toelichting op dit artikel verwees ik naar mijn eerdere suggestie (§ 3.3) de effectiviteit van de aansprakelijkheidsverzekering te verhogen door de aansprakelijke persoon slechts in beperkte mate een beroep op eigen schuld toe te staan. In dit opstel wil ik de ontwikkeling van de rechtspraak van de Hoge Raad schetsen, waarin deze de gedachte achter artikel 8^[1] tot leven heeft gebracht om de positie van zwakke benadeelden met eigen schuld te versterken. Het zal daarbij blijken dat de Hoge Raad nog lang niet zover heeft willen gaan als ik in 1971 bepleitte. Alleen 'zwakke' benadeelden kwam de Hoge Raad te hulp. Anderzijds nam deze wel de gedachte over dat hulp aan het slachtoffer nog niet behoefde te betekenen dat ook diens regres nemende particuliere of sociale verzekeraar op diezelfde hulp hoefde te rekenen.

In 1977 toen ik mijn oratie Verkeersverzekering voorbereidde en daarbij een poging deed om te becijferen hoe groot macro-economisch de verkeersschade was en welk deel daarvan uiteindelijk voor rekening van de WAM-verzekering kwam, besefte ik eens te meer hoe groot de invloed van de eigen schuld op de gevonden uitkomst was: nagenoeg de helft van alle verkeersschade zou op grond van eigen schuld van de schadelijders onvergoed blijven, wanneer aan de zijde van de slachtoffers geen eigen voorzieningen, zoals particuliere en sociale verzekeringen zouden bestaan.

De koerswijziging van risico-aansprakelijkheid naar slachtofferbescherming; 'Sanitaire stop' en 'Ebele Dillema'

Wie de wetsgeschiedenis van art. 31 WVW en van deszelfs rechtsvoorganger art. 25 Motor- en Rijwielwet (hierna MRW) beziet kan daaruit afleiden - ofschoon niet volstrekt eenduidig - dat de wetgever als reden voor de nieuwe aansprakelijkheid het gevaar zag dat rijdende motorrijtuigen met name voor ongemotoriseerde verkeersdeelnemers in het leven riepen. Die gevaarzettingsleer beïnvloedde in een lange reeks van jaren de richting van de jurisprudentie van de Hoge Raad^[2] . In 1977 komt echter daarin een ommekeer: in zijn arrest 'Sanitaire stop'^[3] verlaat de Hoge Raad de gevaarzettingsleer en baseert zijn beslissing voor op eerst op de slachtofferbescherming. Die koerswijziging is voor de verdere ontwikkeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad van het allergrootste belang. Anderhalf jaar later in het arrest 'Ebele Dillema'^[4] is dit argument de peiler waarop de beslissing van de Hoge Raad berust dat het toerekenen van eigen schuld aan de vierjarige Ebele 'in hoge mate onbillijk' zou zijn. Dit oordeel kan niet los worden gezien van het inmiddels vastgestelde art. 6:101 BW (toen nog 6.1.9.6 NBW) dat in gevallen van eigen schuld voor de verdeling van de schade tussen de betrokkenen een hoofdregel kent met daarop een mogelijke 'billijkheidscorrectie'. De hoofdregel is dat de schade over de aansprakelijke en de schadelijder wordt verdeeld 'in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen'. De billijkheidscorrectie maakt een andere verdeling van de schade dan die van de hoofdregel mogelijk (of zelfs dat deze geheel door een der betrokkenen wordt gedragen) 'indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist'.

Ebele Dillema is in zoverre een vreemde eend in de bijt van de slachtofferbescherming, dat het - anders dan de meer spectaculaire latere arresten - ging om een geval waarin de vordering was gebaseerd op de klassieke aansprakelijkheid van art. 1401 BW (oud). Met twee van die arresten heeft het wel gemeen dat het in dit geval ging om de bescherming van een kind onder de 14 jaar. Het arrest mag ons dus tot voorzichtigheid manen wanneer we zouden menen dat de rechtspraak van de Hoge Raad alleen in '31 WVW-gevallen' zou tenderen naar extra bescherming van kinderen. Anderzijds mag niet uit het oog worden verloren dat Ebele Dillema, hoewel de vordering van het regres nemende ziekenfonds niet was gebaseerd op art. 31 WVW, wel een geval betrof van een botsing tussen een motorrijtuig dat aan het verkeer deelnam en een niet gemotoriseerd slachtoffer. In zoverre ging het wel om een '31 WVW-geval' en zou verdedigd kunnen worden dat de Hoge Raad ook hier de extra bescherming voor het jeugdige slachtoffer mede op dat artikel baseerde.

Artikel 31 WVW; overmacht

Van den beginne af kende art. 25 MRW, evenals art. 31 WVW, een tweetal verweren voor de aansprakelijke motorrijtuig-eigenaar of -houder: overmacht en eigen schuld. Het eerste verweer vindt zijn grond in lid 1, het andere vond deze in lid 6, dat sinds 1 januari 1992 is verdwenen, waarna de grondslag voor dit verweer gelegen is in art. 6:101 BW. Vrij spoedig na het in werking treden van art. 25 MRW kwam de vraag naar de inhoud van het overmachtsbegrip van lid 1 aan de orde. In zijn arrest van 16 april 1937^[5] werd de vraag aan de Hoge Raad voorgelegd naar de inhoud van het overmachtsbegrip in art. 25 lid 1 MRW. Het Leeuwardense Hof legde het begrip in zijn arrest a quo zo uit 'dat de bestuurder van het motorrijtuig geen schuld aan het ongeval heeft gehad'. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Slechts enkele jaren later wijzigde de Hoge Raad partieel van koers. In het Torenbout-arrest^[6] oordeelde hij dat een gebrek van het motorrijtuig geen overmacht oplevert, ook al valt daarvan noch aan de eigenaar/houder noch aan de bestuurder een verwijt te maken. Nog in 1966 hield de Hoge Raad in andere 31 WVW-gevallen vast aan zijn leer van 1937. In dat jaar oordeelde hij^[7] dat van overmacht in de zin van dat artikel sprake was, wanneer 'niet bewezen is dat de bestuurder ter zake enig verwijt treft'.

In 1971^[8] nuanceerde de Hoge Raad het overmachtsbegrip van het arrest van 1937, buiten gevallen van defecten, ietwat. Aannemelijk moet zijn dat aan de bestuurder, gezien de omstandigheden van het geval, 'geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval'. Scherper werd de eis geformuleerd in 1976^[9] . Nu eiste de Hoge Raad voor een geslaagd beroep op 31 WVW-overmacht dat aannemelijk wordt gemaakt dat de bestuurder ter zake van het ongeval geen enkel verwijt zou zijn te maken'. Opmerking verdient dat de Hoge Raad zijn leer omtrent '31 WVW-overmacht' voornamelijk aanscherpte in gevallen waarbij jonge kinderen betrokken waren^[10] . Maar zover als in 1991 ging de hoogste rechter nog niet; een beroep op overmacht bleef in ieder geval nog tot in 1972 mogelijk in zaken waarbij jonge kinderen betrokken waren^[11] .

De grote ommekeer komt in 1991, maar voordat ik mij daarover verder uitlaat, zal ik eerst aandacht geven aan de invloed van eigen schuld van jonge kinderen.

Eigen schuld in 31 WVW-gevallen

Al direct bij de invoering van art. 25 MRW werd daarin een lid 6 ingelast dat beoogde een beroep op eigen schuld ook toe te laten in gevallen die door de nieuwe bepaling werden bestreken. De redactie was echter verre van duidelijk en het moest dan ook tot 1977^[12] duren voordat de Hoge Raad duidelijkheid schiep over de vraag of dit zesde lid alleen op gevallen van eigen schuld sloeg of ook op gevallen van medeschuld. Dat lid, inmiddels lid 6 van art. 31 WVW, heeft tot 1 januari jl. stand gehouden en is toen geschrapt omdat de daarin geregelde materie inmiddels in art. 6:101 BW was opgenomen.

Ook hier is de reeds in onderdeel 3 gesignaleerde tendens te bespeuren naar een geleidelijk aanscherpen van de regel van art. 31 WVW ten behoeve van de schadelijder en met name van die beneden de 14 jaar. Die tendens begon in 1978 bij het al genoemde arrest Ebele Dillema^[13] . Met een beroep op de billijkheid zette de Hoge Raad het resultaat van de in beginsel bij eigen schuld toepasselijke causale afweging ter zijde en bracht hij de schade veroorzaakt door de schuld van een autobestuurder en de objectieve fout van een vierjarig kind geheel ten laste van de bestuurder. Zoals ik al opmerkte is het arrest geen zuiver voorbeeld van toepassing van art. 31 lid 6 WVW omdat de vordering van het regres nemende ziekenfonds niet op dat artikel, maar op art. 1401 BW oud gebaseerd was. Vooral bij nabaat is het voor degene die het arrest nu leest duidelijk dat de Hoge Raad hier de zogenaamde 'billijkheidscorrectie' van art. 6:101 lid 1 slot toepaste. Ten tijde van het arrest was dat niet een ieder aanstonds duidelijk. Annotatoren Scholten en Van Dunné verwijzen zoal niet naar die correctie dan toch naar art. 6.1.9.6 (= 6:101). Ook A-G Franx betrekt de billijkheidscorrectie in zijn beschouwingen, zij het met ander resultaat dan de Hoge Raad. Eerder merkte ik al op dat men kan betwijfelen of Ebele Dillema werkelijk het beginpunt markeert van de gesignaleerde tendens tot verscherping van de norm van art. 31 WVW door inperking van de werking van die van lid 6. De vordering van het ziekenfonds was immers niet op dat artikel maar op art. 1401 BW oud gebaseerd, omdat het de in 1979 nog geldende vervaltermijn van lid 10 had laten verlopen. Maar afgezien daarvan valt de casus, zoals gezegd, binnen het bereik van lid 1 van art. 31 WVW.

Na 1978 is mij geen arrest van de Hoge Raad bekend, waarin deze een op art. 31 WVW gebaseerde vordering van een kind op grond van eigen schuld tot een verminderd bedrag toewijst^[14] . Stelselmatig ecarteert onze hoogste rechter gevallen van eigen schuld, terwijl hij in die zelfde periode - verbluffend - er wel toe overgaat de voor aansprakelijkheid nodige schuld aan te nemen bij een kind van 51/2 jaar^[15] . Het duurt echter tot 1990 voordat de Hoge Raad na Ebele Dillema opnieuw publiekelijk verantwoordt waarop zijn nieuwe koers berust. Dat doet hij in het arrest Ingrid Kolkman^[16] . Een fietsster van 13 jaar en ongeveer 11 maanden raakt betrokken bij een verkeersongeval wanneer zij een op een voorrangsweg rijdende bestelauto geen voorrang geeft. Een opgelegd geval van eigen schuld derhalve. Desondanks rekent de Hoge Raad haar die niet toe met een betoog dat de 'billijkheidscorrectie' van art. 6:101 de, toen nog niet geldende, regel van art. 6:164 invlecht. Kort samengevat redeneert de Hoge Raad aldus dat de slachtofferbeschermende werking van art. 31 WVW, mede in het licht van de omstandigheid dat daarvoor een verplichte aansprakelijkheidsverzekering bestaat en het feit dat het verkeer voor kinderen extra risico's met zich meebrengt, dat de eigenaar van een motorrijtuig jegens kinderen beneden de 14 jaar in beginsel volledig aansprakelijk is en dat van een vermindering van schadevergoeding slechts sprake kan zijn wanneer de gedragingen van het kind opzet of daaraan grenzende roekeloosheid opleveren.

Een zijsprongetje naar opzet of roekeloosheid

Opmerkelijk is in deze laatste overweging de verwijzing naar opzet of daaraan grenzende roekeloosheid. Toen ik studeerde leerde men mij dat het onderscheid tussen schuld en opzet, buiten de gevallen van belediging, slechts belang had voor het strafrecht. Inmiddels beleeft de civielrechtelijk opzet een come back. Die vinden wij in het aansprakelijkheidsrecht bij voorbeeld terug in art. 6:170 lid 3, dat de ondergeschikte intern draagplichtig maakt wanneer hij de schade, waarvoor zowel hij als zijn meester aansprakelijk zijn, met opzet of grof roekeloos heeft toegebracht. Inmiddels zet, zoals wij in het navolgende kunnen zien, de opzet met zijn ondeugende broertje grove roekeloosheid zijn opmars in het civiele recht verder voort.

Verdere inperking van de 31 WVW-overmacht

De hiervoor onder 3 en 4 geschetste jurisprudentie van de Hoge Raad strekkende tot inperking van een beroep op 31 WVW-overmacht en eigen schuld vindt zijn voorlopig eindpunt in drie arresten: Marbeth van Uitregt^[17] , ABP/Winterthur^[18] en IZA-Overijssel/Vrerink^[19] . De twee eerste bespreek ik hier; het derde in het volgende nummer.

In het eerstgenoemde arrest oordeelt de Raad dat, gezien het nauwe verband dat bestaat tussen gedragingen van het slachtoffer die eigen schuld en die welke overmacht opleveren, bij kinderen onder de 14 jaar moet worden aanvaard dat - afgezien van opzet of grove schuld - fouten van kinderen die hebben bijgedragen aan de aanrijding - in de woorden van art. 6:162 lid 3 NBW - voor rekening van de bestuurder komen en voor hem geen overmacht opleveren. Dit keer baseert de Hoge Raad zijn oordeel nu eens niet op de 'billijkheidscorrectie' van art. 6:101 lid 1 slot BW, maar op de toerekening naar de 'in het verkeer geldende opvattingen' van art. 6:162 lid 3. De koers die de Hoge Raad hier vaart is begrijpelijk. Om immers een beroep op de billijkheidscorrectie te kunnen doen moet eerst de aansprakelijkheid van de wederpartij gegeven zijn. Maar of die er in het gegeven geval was, is echter juist de vraag. Om het beroep op overmacht in een apert geval als dit uit te sluiten, neemt de Hoge Raad zijn toevlucht tot een twijfelachtig middel. Bij een beroep op de verkeersopvattingen van art. 162 lid 3 moet, zo leert ons de parlementaire geschiedenis^[20] (grote) terughoudendheid worden betracht. Minister Korthals Altes benadrukte dat het hier om uitzonderingen gaat, terwijl de belangrijkste toepassingen reeds uitdrukkelijk in de artikelen 165 en 166 zijn geregeld. De vraag rijst daarom of het werktuig van de verkeersopvattingen wel geschikt is om gebreken te repareren van of aan door de wet gecreëerde risico-aansprakelijkheden. De opmerking van de minister maant tot voorzichtigheid en ik zou zelfs verder willen gaan: waar de wet een zodanige aansprakelijkheid in het leven heeft geroepen moet de rechter niet met een beroep op verkeersopvattingen daarin ingrijpen door leemten te vullen die de wetgever wellicht bewust of - erger nog - onbewust in de nieuwe regeling heeft gelaten. Geldt ditzelfde nu ook voor de stokoude regeling van art. 31 WVW? Het antwoord daarop is minder eenvoudig dan dat op de eerdere vraag. Voor een dergelijke reparatie- of restauratiebevoegdheid pleit de ouderdom van de regeling van art. 31; daartegen is echter aan te voeren, dat parlement en minister bij herhaling de vraag onder ogen hebben gezien of die verouderde regeling moest worden herzien en daarop voorzichtig bevestigend hebben geantwoord^[21] . Brengt deze voorgenomen wetgevende arbeid niet mee dat de rechter bij het baseren van nieuwe risico-aansprakelijkheden op art. 6:162 lid 3 nog terughoudender behoort te zijn? De vraag stellen is gemakkelijker dan haar beantwoorden. Maar ik meen dat betwijfeld mag worden of de Hoge Raad hier op de goede weg is. In het tweede arrest, ABP/Winterthur, zet de Hoge Raad nog eens puntjes op de i van zijn eerdere overmacht-jurisprudentie. De casus was als volgt. Op 18 oktober 1980 (stel je voor: 111/2 jaar na het ongeval kwam de zaak pas aan zijn einde) botste een 'opgefokte' bromfiets, bestuurd door Stellingwerff op de Parnassusweg te Amsterdam tegen een voetgangster, mevrouw Van Tol-Roest (hierna Van Tol). Het was 19.30 uur en dus donker. Als gevolg daarvan is Van Tol overleden en was het ABP verplicht wezenpensioen te betalen aan haar dochter. De bromfiets was bij Winterthur verzekerd. Kort voor de aanrijding liepen Van Tol en een vriendin op het fietspad tegengesteld aan de rijrichting; Van Tol week bij nadering van de bromfiets plotseling naar links uit.

Het hof wees in hoger beroep de vordering van ABP tegen Winterthur af omdat zij zich terecht op (31 WVW-)overmacht aan de zijde van Stellingwerff beroept.

In cassatie neemt de Hoge Raad de gelegenheid te baat zijn hierna te bespreken arrest IZA/Vrerink nader uit te werken: Wanneer een eigenaar van een motorrijtuig, die door een fietser/voetganger wordt aangesproken of diens WAM-verzekeraar, zich op '31 WVW-overmacht' beroept moet de rechter eerst dit verweer onderzoeken. Wanneer immers die overmacht aannemelijk is, is de eigenaar niet aansprakelijk en komt de vraag naar eventuele eigen schuld van het slachtoffer niet aan de orde.

De Hoge Raad herhaalt dan dat de eigenaar aannemelijk moet maken 'dat aan de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voorzover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt (mijn curs.). Met fouten van andere weggebruikers kan daarbij alleen rekening worden gehouden wanneer die zó onwaarschijnlijk waren dat de bestuurder daarmee naar redelijkheid geen rekening hoefde te houden. Tot zover biedt het arrest nog geen nieuws; dat komt in het vervolg van r.o. 3.3.

Daarin bespreekt de Hoge Raad de vraag hoe moet worden geoordeeld wanneer het slachtoffer tegenover een beroep op overmacht gemotiveerd stelt

In dat geval heeft de eigenaar aannemelijk te maken

De regel van het Torenbout-arrest uit 1942^[22] is daarmee expliciet aangevuld met een omkering van de bewijslast die - daarover waren de schrijvers over art. 31 WVW het al van ouds eens - impliciet mede aan de regel van dat artikel ten grondslag moet hebben gelegen^[23] . Het zal duidelijk zijn dat de aldus op de WAM-verzekeraar gelegde bewijslast in gevallen als de onderhavige - rijden met een opgevoerde bromfiets - slechts hoogst zelden geleverd kan worden. Ook dit arrest kan derhalve worden gerangschikt onder die welke de positie van kwetsbare verkeersslachtoffers verbetert. Opmerking verdient tot slot, dat de hier gegeven nieuwe bewijsregel niet alleen werkt ten gunste van de directe schadelijder, zoals het hierna te bespreken derde arrest nadrukkelijk doet, maar geldt 'onverschillig of het slachtoffer zelf of een verhaal zoekend lichaam als hier ABP als eiser optreedt'.

Verdere inperking van de invloed van eigen schuld

Het derde arrest, IZA-Overijssel/Vrerink^[24] , in dit nummer afgedrukt met een noot van Van den Haak, schaatst op aanmerkelijk minder glad ijs dan Marbeth van Uitregt. Hier werkt de Hoge Raad de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 slot BW en zijn op art. 31 WVW gebaseerde 'kinderbeschermingsjurisprudentie' verder uit door daarin ook andere 'zwakke' verkeersdeelnemers te betrekken. De casus is betrekkelijk eenvoudig: een 67-jarige voetgangster mevrouw Van Duiven wordt aangereden door een auto, bestuurd door mevrouw Vrerink. Zij stak de weg over op een tijdstip waarop die auto al zo dicht was genaderd dat Vrerink een aanrijding redelijkerwijs niet meer kon vermijden. Rechtbank en hof oordeelden dat Van Duiven eigen schuld had die het hof op 80% waardeerde en daarom werd Vrerink veroordeeld aan IZA, die de ziektekosten van Van Duiven had gedragen, 20% te vergoeden van de door deze gemaakte kosten. Het cassatieberoep van IZA werd verworpen. De kernoverwegingen van de Hoge Raad zijn te vinden in de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8. De meest opzienbarende nieuwe regel die de Raad in r.o. 3.7 formuleert is de op de 'billijkheidscorrectie' gebaseerde nieuwe vuistregel dat van elke schade vallende binnen het werkingsbereik van art. 31 WVW (schade aan niet gemotoriseerde schadelijders, zoals voetgangers of fietsers, van 14 jaar of ouder) in beginsel, behoudens gevallen van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid, in ieder geval de helft van de schade behoort te worden vergoed. Alleen met betrekking tot het meerdere (boven 50%) kan sprake zijn van verdeling van de schade op grond van art. 101 lid 1 aanhef BW.

Een tweede iets minder opzienbarende rechtsregel biedt r.o. 3.8: de regel van r.o. 3.7 mist toepassing op regresvorderingen. Daar blijft de hoofdregel van art. 101 lid 1 aanhef dus van kracht en vindt de billijkheidscorrectie van het slot van dat lid geen toepassing. Deze tweede regel was voor goede verstaanders al uit het arrest Ingrid Kolkman^[25] te lezen.

Het eerste argument hiervoor luidt

Als tweede argument voor dit oordeel beroept de Hoge Raad zich op art. 6:197, de tijdelijke regeling verhaalsrechten. Het argument dat de minister in de Nota van wijzigingen op de Invoeringswet boeken 3, 5 en 6 NBW hanteerde om de regeling van art. 197 in te voeren was dat de belangen van verhaal nemende schuldeisers van geheel andere aard waren dan die van de schadelijder die anders zijn eigen schade niet vergoed zou zien. De Hoge Raad haakt aan die argumentatie aan met zijn overweging

Slotbeschouwing: hoe nu verder?

In de jurisprudentie die in het voorgaande ter sprake kwam, is een aantal lijnen te bespeuren. De allervoornaamste lijn is die van de bescherming van kinderen tegen schade die enerzijds een gevolg is van hun eigen onbezonnenheid en anderzijds van gebeurtenissen waarvoor de wetgever een risico-aansprakelijkheid heeft geschapen. Tot nu toe is de tweede poot van die lijn voornamelijk te vinden in art. 31 WVW, maar er zijn twee 'kinderbeschermingsarresten' waar die tweede poot niet of minder duidelijk aanwezig is: het al genoemde Ebele Dillema-arrest van 1978 en het veel recentere arrest Ruröde van 1989^[26] . In het eerstgenoemde arrest paste de Hoge Raad de billijkheidscorrectie toe op een geval dat niet werd bestreken door art. 31 WVW maar door art. 1401 BW oud, hoezeer daarbij ook een jong voetgangertje en een automobilist waren betrokken. In het tweede arrest deed de Hoge Raad een stap verder en paste hij de billijkheidscorrectie toe op de zorgvuldigheidsnorm die analogisch voortvloeit uit het Landbouwveiligheidsbesluit. In beide arresten speelt het motief bescherming van jeugdige kinderen de eerste viool en wordt voor wat betreft de tweede 'poot' genoegen genomen met een aan risico-aansprakelijkheid analoge vorm.

De tweede lijn - en die valt deels samen met de eerste - is die van de bescherming van de zwakke verkeersdeelnemers van art. 31 WVW leden 1 jo 7. Twee arresten noemen die beschermingsfunctie zonder daarbij mede te verwijzen naar de jeugdige leeftijd van de te beschermen verkeersdeelnemer. Het eerste van deze twee is Saskia Mulder^[27] . Daarin breidde de Hoge Raad de beschermende werking van art. 31 WVW uit ten behoeve van de zwakke verkeersdeelnemer die nu niet als schadelijder maar als aansprakelijke persoon in botsing komt met een motorrijtuig. Met die beschermende werking strookt, aldus de Hoge Raad,

Zoals bekend kan de aansprakelijk gestelde voetganger of fietser op grond van dat arrest tegen de vordering van de door de botsing benadeelde motorrijtuig-eigenaar een beroep doen op de 'eigen schuld' van art. 6:101 ook al heeft die eigenaar of bestuurder aan de botsing in het geheel geen schuld^[28] .

Het andere hier genoemde arrest kwam reeds in nummer 7 ter sprake. Ook hier is alleen de tweede 'poot' van de eerste lijn aan de orde: de 'billijkheidscorrectie' van art. 6:101 lid 1 slot BW werkt in '31 WVW-gevallen' ten gunste van alle zwakke verkeersdeelnemers, ongeacht hun leeftijd.

Een vraag die beide arresten konden oproepen is of de hier ontwikkelde leer ook gelding heeft buiten art. 31 WVW. Voor de reflexwerking is die vraag inmiddels bevestigend beantwoord door arrest 'hondengevecht'^[29] . Bij de risico-aansprakelijkheid van art. 1404 BW (oud) past een reflexwerking, die maakt dat de eigenaar van een dier die mede door dat dier schade lijdt, zich eigen schuld moet laten aanrekenen. Het lijdt mijns inziens geen twijfel of die reflexwerking zal ook voor andere gevallen van risico-aansprakelijkheid gelden.

Het is de vraag of het andere hier genoemde arrest op dezelfde wijze ook buiten '31 WVW-gevallen' van toepassing zal zijn. Het komt me voor dat daartegen maar weinig argumenten kunnen worden aangevoerd. In ieder geval meen ik dat de leer dat de 'billijkheidscorrectie' van art. 6:101 lid 1 slot BW niet werkt ten gunste van regresnemers onverkort ook toepasbaar is bij regres tegen andere personen op wie een risico-aansprakelijkheid rust. Maar ook valt veel te zeggen voor verdere uitbreidende toepassing van de eerste beslissing van dat arrest, dat de wederpartij van een dergelijke aansprakelijke persoon in beginsel recht heeft op vergoeding van een vast deel van zijn schade voordat er over schadeverdeling van het restant kan worden gesteggeld. Een argument dat aan het oordeel van de Hoge Raad ten grondslag lag ontbreekt in bijna alle andere gevallen van risico-aansprakelijkheid, te weten dat van de verplichte aansprakelijkheidsverzekering. Is dat een bezwaar tegen uitbreiding van de leer van het vaste schadedeel? Het lijkt mij niet van doorslaggevend belang. Voor wie daarover anders denkt zou wellicht de tournure van art. 6:109 lid 2 aantrekkelijk zijn: de leer van het vaste schadedeel geldt alleen dan wanneer een verzekering van de desbetreffende risico-aansprakelijkheid hetzij verplicht was, hetzij in feite bestond.

Het plaatje van de uitgebreide rechtsbescherming van zwakkeren ziet er dan aldus uit:

kinderen beneden 14 jaar

'31 WVW-gevallen'

andere risico-aansprakelijkheden

idem analoge toepassing