VRA 1992, p. 225
1992-09-01
Mr G.M. Tilanus-van Wassenaer
De hantering van schuld- en risicoaansprakelijkheid in de gezondheidszorg
VRA 1992, p. 225
Mr G.M. Tilanus-van Wassenaer
BW EG-Richtlijn aansprakelijkheid gebrekkige diensten EG-Richtlijn produktaansprakelijkheid
Inleiding
Er is een nieuw woord geslopen in het medisch denken en handelen, een woord dat menig hulpverlener doet afgrijzen en dat hem dikwijls slapeloze nachten bezorgt. Dat is het woord 'aansprakelijkheid', dat - zo lijkt het - door de mondiger wordende patiënt steeds vaker gebezigd wordt. Niet alleen de patiënt is echter debet aan de inburgering van dit woord. Het komt ook door de toenemende multidisciplinaire samenwerking tussen artsen, welke om een steeds fijnere communicatie vraagt en een grotere onderlinge afhankelijkheid met zich meebrengt. Denk ook aan de veelheid van nieuw geïntroduceerde technieken die een enorm appel doen op de medische vaardigheid[1] . In deze bijdrage wordt beoogd een houvast te geven, waarmee deze problematiek wellicht gehanteerd kan worden.
Na een beknopte bespreking van de twee vormen van aansprakelijkheid, te weten schuld- en risicoaansprakelijkheid en de verschillen daartussen, bespreek ik met U de consequenties die dit onderscheid kunnen meebrengen voor omvang en zwaarte van de bewijslastverdeling, bezien vanuit het perspectief van zowel patiënt als hulpverlener. Vervolgens zal ik aandacht besteden aan een tweetal ideeën die opgeld doen om een verbetering ten opzichte van het huidige aansprakelijkheidsregime te bewerkstelligen, te weten de patiëntenletselverzekering en de EG-richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor diensten. Ik besluit met enkele aanbevelingen.
Schuldaansprakelijkheid
Voor het antwoord op de vraag of men te maken heeft met schuldaansprakelijkheid van een medicus, hetzij op grond van wanprestatie, hetzij op grond van onrechtmatige daad, moet men volgens de jurisprudentie beoordelen of de medicus 'onder de maat' is gebleven. Zowel bij wanprestatie als bij onrechtmatige daad wordt die maat aangegeven door wat van een redelijk handelend beroepsbeoefenaar, handelend onder gelijke omstandigheden verwacht mocht worden[2] .
Waar vinden we deze vorm van aansprakelijkheid in de medische sector terug? Recentelijk kwam een schrijnend geval van schuldaansprakelijkheid in de media toen een patiënt een kort geding aanspande tegen het ziekenhuis omdat hij door een fout van een arts besmet was geraakt met het HIV-virus[3] . Hij vorderde en kreeg een voorschot op immateriële schadevergoeding van ƒ 200.000, hetgeen in cassatie werd bekrachtigd.
Interessant is ook een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden[4] . Het betrof weliswaar een strafzaak, doch van belang is dat in die uitspraak een ziekenhuisdirectie naast de specialist verantwoordelijk werd gesteld voor een gebrek aan de narcose-apparatuur, als gevolg waarvan zuurstof en lachgas werden verwisseld. De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat zij van mening was dat het ziekenhuis onvoldoende zorgvuldig was geweest bij het houden van toezicht op het behoorlijk functioneren van de narcose-apparatuur. Het is mij niet bekend of deze zaak ook in civielrechtelijke zin een vervolg heeft gehad.
Ik wijs vervolgens op een uitspraak van het Medisch Tuchtcollege Zwolle[5] . Het ging in die casus om een patiënte wier toestand na een op zichzelf geslaagde darmoperatie des avonds verslechterde: er was sprake van lage bloeddruk, een te snelle pols en te geringe urineproduktie. De dienstdoende arts-assistente liet na de verantwoordelijke specialist te waarschuwen, ondanks het feit dat de patiënte niet of onvoldoende reageerde op toediening van vocht. Het college achtte naast deze arts-assistente en de specialist aan wie zij was toevertrouwd, ook het ziekenhuis verantwoordelijk voor deze gang van zaken, aangezien de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden in de organisatiestructuur van het ziekenhuis onvoldoende duidelijk was afgebakend.
Deze uitspraak toont het belang aan van het hebben van een protocol, waarin een en ander behoorlijk is vastgelegd.
Wij zien dus dat de betekenis van het begrip schuld in schuldaansprakelijkheid nogal verstrekkend is.
Risicoaansprakelijkheid
Bij risicoaansprakelijkheid wordt het risico van hetgeen mis gaat gelegd bij een betrokkene, zonder dat schuld aan diens zijde bewezen behoeft te worden. Voor zover van belang voor de gezondheidszorg komen we deze vorm van aansprakelijkheid op verschillende plaatsen tegen.
1
Sinds kort is in ons land als wet ingevoerd de EG-richtlijn inzake de produktenaansprakelijkheid. De artikelen 6:185 t/m 193 (1407a t/m 1407j oud) BW, ingevoegd in het Burgerlijk Wetboek bij wet van 13 september 1990[6] . Deze wet stelt de producent van een produkt aansprakelijk indien schade wordt veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt. Slechts in geval van zeer specifieke overmachtsituaties is hij van zijn aansprakelijkheid bevrijd.
Voor de gezondheidszorg is deze wet van belang omdat, indien niet kan worden vastgesteld wie de producent van een produkt is, de leverancier met de producent gelijk wordt gesteld. Een ziekenhuis zou dus bijvoorbeeld kunnen worden aangesproken voor de levering van een ondeugdelijke heupprothese, een kapotte hartklep, of voor het gebruik van een nog niet geregistreerd geneesmiddel. Ook is de wet van toepassing bij het gebruik van donororganen, bloed en sperma.
Het huidige BW gaat in dezelfde richting. Sinds de invoering daarvan kan de hulpverlener namelijk aansprakelijk worden gesteld voor ongeschikte zaken, gebruikt bij de uitvoering van de overeenkomst (6:77). Ook kan hij als bezitter van een bijzonder gevaar opleverende zaak aansprakelijk zijn (6:173). Ik kom daarop in het verloop van mijn betoog nog terug.
Niet alleen het ziekenhuis, maar ook de specialist die een bepaald ondeugdelijk produkt toepast, kan onder de werking van deze wet vallen. Deze wet kan daarom in de toekomst voor de gezondheidszorg verstrekkende betekenis krijgen.
2
Van risicoaansprakelijkheid is ook sprake wanneer medewerkers of ondergeschikten van een ziekenhuis of specialist een fout maken waardoor schade wordt veroorzaakt. Het gaat weliswaar toch om een onrechtmatig handelen van een werknemer, doch diens fout kan op grond van het bepaalde in artikel 6:170 als eigen fout aan de werkgever worden aangerekend. Artikel 6:171 gaat nog een stapje verder door ook een aansprakelijkheid te vestigen voor fouten van niet-ondergeschikten, zoals van specialisten die op basis van een toelatingscontract in een ziekenhuis werkzaam zijn. Tot slot wijs ik op artikel 6:76 op grond waarvan men aansprakelijk kan zijn voor fouten van hulppersonen. (In het oude BW vond men deels vergelijkbare vormen van aansprakelijkheid in de artikelen 1403 BW (bij buitencontractuele aansprakelijkheid) en 1427 BW (bij contractuele aansprakelijkheid)).
Als voorbeeld uit de jurisprudentie noem ik de vrij gevestigde chirurg die aansprakelijk werd geacht voor een fout van een operatieverpleegkundige, die de gaasjes bij een operatie niet goed had geteld, waardoor één daarvan in het lichaam van de patiënt achterbleef[7] . Overigens dient te worden opgemerkt dat de specialist in die zaak ook zelf schuldig werd geacht aan het ontstaan van de schade, omdat hij onvoldoende toezicht op het functioneren van de verpleegkundige had gehouden. Op hem rustte derhalve naast risicoaansprakelijkheid ook een eigen schuldaansprakelijkheid.
Wij zien dat risicoaansprakelijkheid een vorm van aansprakelijkheid is die veel verdergaande consequenties heeft dan schuldaansprakelijkheid. In de huidige jurisprudentie ligt het accent echter nog op schuldaansprakelijkheid en komen wij nog niet veel gevallen van risicoaansprakelijkheid tegen.
Belang van het onderscheid tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid
Het belang van het zojuist besproken onderscheid tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid is gelegen in de consequenties die dat onderscheid heeft voor de omvang en zwaarte van de bewijslast.
In artikel 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vinden wij de hoofdregel voor verdeling van de bewijslast: diegene die eist moet ook bewijzen. Bij risicoaansprakelijkheid brengt het intreden van het risico automatisch aansprakelijkheid met zich mee. De patiënt die een vordering op grond van risicoaansprakelijkheid wil indienen, behoeft derhalve slechts het intreden van dit risico en het causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade te bewijzen. Het is dan aan zijn tegenpartij om aan te tonen dat in dit specifieke geval geen aansprakelijkheid gevestigd kan worden wegens een bepaalde overmachtsituatie of het ontbreken van causaal verband.
Heel wat moeilijker wordt het wanneer een patiënt zijn claim moet baseren op schuldaansprakelijkheid. Hij moet dan immers bewijzen dat verwijtbaar is gehandeld. Dit is geen eenvoudige opgave aangezien de mogelijkheden tot het verkrijgen van gegevens en het leveren van bewijs vaak worden beïnvloed door de sfeer waarbinnen het betrokken feitencomplex is gelegen.
Knelpunten bij de bewijslevering
De knelpunten voor de patiënt bij de bewijslevering in medische zaken zijn onlangs op zeer heldere wijze besproken door Asser in zijn artikel 'Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlands recht'[8] . Hij noemt een aantal vragen die dikwijls ter discussie komen in procedures rond medische aansprakelijkheid.
Ik zal daarvan een drietal vragen bespreken en tevens trachten aan te geven tot wat voor soort discussie deze aanleiding kunnen geven.
1
Berustte de gewraakte medische handeling op toestemming van de patiënt?
Immers, als de patiënt zijn toestemming heeft verleend, en de medische verrichting heeft conform de afspraak plaatsgehad, heeft hij dan niet zijn recht verwerkt om nog aanspraken te doen gelden? De vraag kan rijzen waarvoor precies de toestemming is verleend en op basis van welke informatie.
In dit kader verwijs ik naar een uitspraak van de Rechtbank Zwolle d.d. 19 juli 1990[9] . Een patiënte sprak in die zaak een orthopedisch chirurg aan tot vergoeding van schade door een knieoperatie. Zij baseerde de aansprakelijkheid van de specialist op het feit dat de operatie was uitgevoerd zonder haar toestemming: zij had slechts ingestemd met een arthroscopie, waarbij de diagnose gesteld zou kunnen worden en op basis waarvan het verdere behandelplan kon worden afgestemd. De specialist had echter aansluitend aan de arthroscopie een patellaplastiek verricht. De specialist verweerde zich met de stelling dat hij de mogelijkheid van dooropereren wel degelijk met de patiënte had besproken en dat zij impliciet met deze operatie had ingestemd. De rechtbank droeg de specialist op dit laatste te bewijzen, mede omdat niet was gebleken dat het medisch gezien zó noodzakelijk was de gewraakte operatie uit te voeren, dat dit zonder uitdrukkelijke instemming van de patiënte diende te gebeuren.
2
Welke gebeurtenis heeft het letsel of de gezondheidsachteruitgang teweeggebracht?
Soms is niet duidelijk of de gezondheidsachteruitgang wel het gevolg is van de ingreep. Het kan zijn dat de klachten ook waren opgetreden als de ingreep niet was gedaan. Ik moet hierbij denken aan het volgende geval uit de praktijk: een man van middelbare leeftijd kampt al jaren met een zeurende pijn in zijn linkerzijde. Medicijnen helpen niet. De klachten zijn eigenlijk niet goed objectiveerbaar, maar de arts denkt aan de mogelijkheid dat de onderste zwevende rib drukt op enkele organen, als gevolg waarvan de pijnklachten ontstaan. Hij stelt voor een ribresectie uit te voeren om de klachten te verminderen. Na de operatie ontstaat een ernstige nabloeding, welke een tweede operatie noodzakelijk maakt. Als complicatie van de tweede operatie ontstaat een uitgebreide infectie in het wondgebied, welke een derde en vierde operatie noodzakelijk maakt. Als gevolg hiervan heeft de patiënt last van blijvende pijnen in zijn linkerzijde. Achteraf komt vast te staan dat de arts nooit tot de ingreep had mogen overgaan omdat hij daartoe onvoldoende was gekwalificeerd. Probleem in deze casus is echter dat de patiënt vóór de ingreep ook al pijnklachten had.
Weliswaar zijn deze klachten nadien verergerd, maar wie zegt dat dit niet ook was gebeurd als de ingreep niet was verricht? Stof genoeg om jarenlang te kunnen bakkeleien!
3
Is de gebeurtenis het gevolg van een fout van iemand of van een gebrek van een bij de behandeling gebruikte zaak?
Ik kom terug op de kapotte hartklep van zoëven. Men kan voor de vraag komen te staan waarom deze kapot is gegaan. Is dat omdat de constructie van de klep ondeugdelijk was (risicoaansprakelijkheid), of omdat de klep op onoordeelkundige wijze in het lichaam van de patiënt is geplaatst en bevestigd (schuldaansprakelijkheid)? Is dat achteraf nog te achterhalen?
Wanneer immers sprake is van een ondeugdelijke constructie komt de wet op de produktenaansprakelijkheid om de hoek kijken en is daarmee de risicoaansprakelijkheid gegeven, terwijl bij een ondeugdelijke plaatsing de schuld van de specialist onderzocht moet worden.
Wij zien dat sommige vragen liggen op het medisch technisch terrein, andere - zoals de vraag naar causaal verband en de aard van de aansprakelijkheid - meer op het terrein van de jurist en dat maakt het juist in medische zaken zo complex.
In ons procesrecht kennen wij het beginsel van 'fair play': in een proces moet iedere partij gelijke kansen krijgen. Wij zien dan ook dat rechters geneigd zijn de patiënt enigszins te hulp te schieten. In de huidige jurisprudentie kunnen wij namelijk als lijn zien dat weliswaar in beginsel de bewijslast op de patiënt rust dat door de medicus is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medicus mag worden verwacht, doch dat aan de zijde van de medicus een verscherpte plicht wordt gelegd tot het voeren van gemotiveerd verweer tegen de stellingen van de patiënt. Hij moet zodanige gegevens verstrekken dat achterhaald kan worden wat tijdens en na de behandeling precies gebeurd is. En hij moet op die manier de patiënt voldoende aanknopingspunten verschaffen voor de bewijslevering[10] . Dit is nog geen echte verschuiving van de bewijslast, maar meer een kwestie van stelplicht. Men ziet echter ook reeds nu dat het oorzakelijk verband spoedig wordt verondersteld en dat degene die de fout gemaakt heeft tegenbewijs moet leveren.
Risico- en schuldaansprakelijkheid vergeleken
Plaatsen wij nu beide vormen van aansprakelijkheid naast elkaar, dan zien wij dat door de nieuwe jurisprudentie op bewijsrechtelijk terrein de beide aansprakelijkheidsbegrippen steeds meer naar elkaar toegroeien. Bezien vanuit het perspectief van de patiënt zou dit een gunstige ontwikkeling moeten zijn. Voor de hulpverlener brengt deze vanzelfsprekend consequenties met zich mee. Want hoe meer het stelsel van schuldaansprakelijkheid toegroeit naar risicoaansprakelijkheid, des te groter wordt zijn verantwoordelijkheid en des te eerder zal hij zich geconfronteerd voelen met het prijskaartje van zijn verzekeringsmaatschappij.
Zowel aan het stelsel van schuldaansprakelijkheid als aan dat van risicoaansprakelijkheid kleven bezwaren. Ten aanzien van schuldaansprakelijkheid vraag ik mij met Sluyters[11] af of de maatstaf van de 'redelijk handelend vakgenoot' door juristen wel goed kan worden gehanteerd en of de beoordeling van medische aansprakelijkheidsgevallen derhalve in de praktijk daarom niet op uiterst willekeurige wijze geschiedt.
Maar ook een ongeclausuleerde vorm van risicoaansprakelijkheid kan ik niet zonder meer toejuichen, al acht ik het op zichzelf gezien aanbevelenswaardig dat het medisch handelen vanuit de verwijtsfeer wordt gebracht in de sfeer van 'schade moet betaald worden'. Ik heb daarvoor drie argumenten:
1
Het is niet gerechtvaardigd het risico van het medisch handelen volledig bij de medicus te leggen, juist omdat dit handelen nu eenmaal veel risico's in zich bergt. In het algemeen wordt voor de rechtvaardiging van risicoaansprakelijkheid als reden gegeven dat degene die ergens van profiteert, dan ook maar moet betalen. Wij zien dat bijvoorbeeld bij risicoaansprakelijkheid voor dieren: wie zo graag een hond wil hebben, moet in voorkomende gevallen de schade die dit dier veroorzaakt dragen. Dit argument speelt echter in de medische context niet. Daar is het immers niet de arts, doch in de eerste plaats de patiënt, die van de behandeling die hij ondervindt profiteert.
2
Het al te rigoureus doorvoeren van risicoaansprakelijkheid zou tot onaanvaardbare consequenties voor de premiedruk kunnen leiden omdat men nu eenmaal niet alles aan de patiënt kan doorberekenen.
3
Tot slot vrees ik dat het vestigen van risicoaansprakelijkheid demotiverend kan zijn voor het medisch/wetenschappelijk onderzoek. Het kan ook een remmende werking hebben op het toepassen van geavanceerde behandelmethoden.
Ten aanzien van beide aansprakelijkheidsvormen kan men zich ook meer in het algemeen afvragen of het huidige systeem wel voldoet.
Patiëntenletselverzekering
Ook van overheidswege is het denkproces over medische aansprakelijkheid en de knelpunten in ons huidige systeem op gang gekomen. Naast de voorbereidingen voor de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, is daarom onderzoek gedaan naar de wenselijkheid van een in ons land in te voeren patiëntenletselverzekering. Dit zou een door hulpverlener of ziekenhuis verplicht af te sluiten schadeverzekering ten behoeve van de patiënt moeten zijn, welke dekking verleent wanneer iemands gezondheidstoestand achteruit gaat als gevolg van het behandelingsproces. Hierbij staat de uitkomst van de behandeling centraal. Het gaat dus niet om verwijtbaar handelen. Een medische fout behoeft dan ook door de patiënt niet bewezen te worden.
In 1989 heeft de Nationale Raad voor de Volksgezondheid hieromtrent op verzoek van de staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur advies uitgebracht. De Nationale Raad noemt met enige kanttekeningen als voordelen van dit systeem achtereenvolgens:
1
Het voorkomt dat patiënten die recht hebben op schadevergoeding, hun recht desondanks niet geldend kunnen maken door gebrek aan kennis of vaardigheden, benodigd voor het verkrijgen daarvan.
2
Het bevordert rechtsgelijkheid tussen uitkeringsgerechtigden.
3
Het haalt de eis tot schadevergoeding uit de aansprakelijkheidssfeer, waardoor de arts-patiëntrelatie minder onder druk komt te staan.
4
Een mogelijke malpractise crisis, gelijk in Amerika, zou voorkomen kunnen worden
5
Het kan mogelijk bijdragen tot dejuridisering van de arts-patiëntrelatie. (Doch dit voordeel zien we ook reeds bij punt 3).
De Nationale Raad komt tot de conclusie dat de tijd nog niet rijp is voor een eenduidige aanbeveling, doch acht allereerst een nader onderzoek naar de feitelijke werking van het huidige aansprakelijkheidsregime noodzakelijk. Daarnaast is de suggestie gedaan een experiment met deze vorm van verzekering hier te lande uit te voeren.
Overigens heeft één van de stafjuristen bij de Nationale Raad in dit stadium aan het onderwerp een uitvoerige beschouwing gewijd[12] waarin hij tot de conclusie komt dat deze vorm van verzekering bij een goede uitvoering een oplossing kan bieden voor de kritiekpunten die op het huidige aansprakelijkheidssysteem bestaan.
Wanneer wij de patiëntenletselverzekering bezien, kan een parallel worden getrokken met de discussie over het invoeren van een verkeersverzekering voor slachtoffers van verkeersongevallen, verdedigd door van Wassenaer[13] . Hij bepleit een verplichte verzekering, waarbij slachtoffers van een voertuig - d.w.z. inzittenden, maar ook fietsers en voetgangers - zonder dat de aansprakelijkheidsvraag aan de orde komt, voor de vergoeding van hun schade terecht kunnen bij de verzekeraar van het motorrijtuig dat de schade heeft veroorzaakt.
Tegen deze gedachte is vanuit diverse kringen felle kritiek geuit. Men was onder andere van mening dat een slachtoffer via het stelsel van sociale zekerheid en zelf te treffen arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen reeds een ruime mate van bescherming wordt geboden. Daarnaast zag men deze verzekering als een ongerechtvaardigde bevoordeling van verkeersslachtoffers ten opzichte van andere slachtoffers, zoals slachtoffers van medische fouten of van arbeidsongevallen. Ook vond men het idee niet passen in het systeem van het Nieuw BW; men vreesde voor sterke premiedifferentiatie en tot slot zag men als bezwaar dat ons rechtsstelsel door invoering van dit systeem zou gaan afwijken van het wettelijk systeem zoals dat in andere Europese landen geldt.
Opvallend is echter dat een tijdens het symposium uitgevoerde opiniepeiling onder het publiek aantoonde dat eensgezindheid bestond over de stelling dat ons huidige op het schuldbeginsel gebaseerde systeem van aansprakelijkheid onvoldoende recht doet aan de belangen van verkeersslachtoffers.
Terug nu naar de patiëntenletselverzekering: Ik haalde de verkeersverzekering als vergelijking naar voren omdat de bezwaren die tegen het stelsel van een verkeersverzekering naar voren zijn gebracht, mutatis mutandis ook tegen de patiëntenletselverzekering opgeworpen kunnen worden. Een experiment als voorgesteld door de Nationale Raad, alvorens tot drastische maatregelen over te gaan, lijkt echter zeker op zijn plaats.
Interessant is daarom dat één assuradeur (Lugt Sobbe & Co BV) inmiddels op de markt is gekomen met een patiëntenrisicopolis. Deze gaat een heel eind in de richting van de patiëntenletselverzekering, want gedekt is (in grote lijnen) het risico van overlijden of blijvende invaliditeit tijdens verblijf in een ziekenhuis, waarvan achteraf vastgesteld kan worden dat zulks vermeden had kunnen worden, indien de behandeling anders zou zijn uitgevoerd, dan wel indien achteraf vastgesteld kan worden dat zulks is veroorzaakt door een complicatie die naar de stand van de medische wetenschap in het geheel niet te verwachten was, alles in de meest ruime zin des woords.
Verschil met de patiëntenletselverzekering zoals voorgesteld door de Nationale Raad is dat het niet een schade- maar een sommenverzekering is. Dat wil zeggen dat wanneer het risico intreedt een bepaald kapitaal wordt uitgekeerd naar rato van het percentage invaliditeit, op de hoogte waarvan de patiënt bij het aangaan van de verzekering invloed kan uitoefenen. Een ander belangrijk verschil is dat de verzekering niet door de hulpverlener, maar door de patiënt zelf wordt afgesloten.
Juist deze verschillen maken dat ik deze verzekeringsvorm zeer interessant vind. Immers een groot deel van de bezwaren die ik zojuist bij de verkeersverzekering noemde, en die ook hier een rol zouden kunnen spelen, worden ondervangen:
1
Het legt de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van een vergoeding bij degene die er ook daadwerkelijk van profiteert.
2
Het biedt een goede aanvulling op de reeds bestaande sociale voorzieningen en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.
3
Doordat het gaat om een kapitaaluitkering blijft de premiedruk binnen de perken waardoor het systeem betaalbaar is.
4
Het bevoordeelt het slachtoffer niet boven slachtoffers van andere ongevalscategorieën, immers aan hem is de keuze de verzekering al dan niet te sluiten.
5
Door het onverplichte karakter van de verzekering wordt ons rechtsstelsel niet beïnvloed, noch in nationale, noch in internationale zin.
Overigens moet bij welke vorm van patiëntenletselverzekering dan ook de kanttekening worden geplaatst dat het natuurlijk ontzettend moeilijk is om achteraf vast te stellen of tijdens een behandeling iets fout is gegaan als gevolg van een medische handeling, dan wel als gevolg van de eigen constitutie van de patiënt. Wanneer bijvoorbeeld na een operatie een nabloeding optreedt, kunnen hier verschillende oorzaken aan ten grondslag liggen: het kan zijn dat de operateur de vaten in het wondgebied niet voldoende heeft dichtgebrand. In dat geval zou de verzekering dekking bieden. Het kan echter ook zijn dat sprake is van een stollingsstoornis, doch dit kan te maken hebben met de uitleiding van de anesthesist, maar net zo goed kan de oorzaak bij de patiënt zijn gelegen. Hoe is dit achteraf te beoordelen? Het antwoord hierop ligt niet zo voor de hand. De enige oplossing zou naar mijn mening zijn om de eigen mogelijk complicerende constitutie van de patiënt mee te nemen in de dekking, maar of verzekeraars hiervoor zouden voelen waag ik te betwijfelen.
Al met al kan men zich daarom afvragen of de patiëntenletselverzekeringsgedachte gelet op dit praktisch probleem in de praktijk tot een wezenlijke verbetering van de situatie zal leiden. Gebleken is bovendien dat de belangstelling vanuit het publiek voor deze verzekeringsmogelijkheid thans nog zeer gering is. Dit zou verband kunnen houden met de kosten die het afsluiten van een dergelijke verzekering met zich meebrengt.
Ontwerp-richtlijn dienstenaansprakelijkheid
Niet alleen op nationaal, maar ook op internationaal niveau zijn de gedachten op dit terrein in beweging. Op 8 november 1989 kwam de Commissie van de Europese Gemeenschappen met een ontwerp-richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor gebrekkige diensten, waarvan op 25 januari 1991 een gewijzigde versie werd gepubliceerd.
Achtergrond
Het is niet geheel duidelijk of deze richtlijn ook van toepassing zal zijn op diensten die worden verricht door hulpverleners in de gezondheidszorg. Volgens Wessels[14] valt de aansprakelijkheid van ziekenhuizen en medici niet onder de richtlijn. Anderen, zoals Legemaate[15] en Spier[16] menen dat de gezondheidszorg wel onder de richtlijn begrepen zal worden. In de toelichting bij de richtlijn staat vermeld dat gebrekkige diensten schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid van consumenten en een inbreuk kunnen zijn op de gezondheid van consumenten. 'Het betreft hier in de eerste plaats de gezondheidszorg', aldus de toelichting. Uit die bewoordingen meen ik op te mogen maken dat de richtlijn wel degelijk mede bedoeld is voor hulpverleners in de gezondheidszorg.
Hoe het ook zij, inmiddels is ook omtrent deze richtlijn advies gevraagd aan de Nationale Raad voor de Volksgezondheid. Deze gaat er voorlopig vanuit dat de richtlijn onverkort van toepassing zal zijn. Mogelijkerwijs zal een aparte richtlijn volgen die in het bijzonder is toegesneden op de gezondheidszorg. Vaststaat dat deze richtlijn in ieder geval op dezelfde leest geschoeid zal zijn als de thans voorliggende en misschien zelfs wel verder gaat. In verband daarmee kan ik U bespreking van enkele aspecten van de richtlijn niet onthouden. Immers, nadat de ontwerp-richtlijn is aanvaard door de Raad van de Europese Gemeenschappen, zijn de lidstaten verplicht de inhoud ervan op te nemen in de nationale wetgeving.
Doel
Doel van de richtlijn is degenen die zijn aangewezen op dienstverleners te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van mogelijke gebreken in de dienstverlening. In eerste instantie had de Commissie daartoe een richtlijn ontworpen die een risicoaansprakelijkheid vestigde voor schade als gevolg van een gebrekkige dienst. Onder invloed van kritiek van diverse zijden[17] is in tweede instantie besloten een richtlijn voor te stellen die is gebaseerd op een uniform stelsel van aansprakelijkheid binnen de EG-landen, met een omkering van de bewijslast ten gunste van de gelaedeerde.
Uitgangspunt daarbij is de constatering dat het voor een gelaedeerde uiterst moeilijk is de schuld van de verrichter van een dienst te bewijzen, terwijl beroepsbeoefenaren, dankzij hun grotere technische kennis, in een veel gunstiger positie verkeren om het bewijs van het tegendeel te leveren. Daarnaast speelde bij de gedachtenvorming een rol het feit dat de dienst na het veroorzaken van de schade is verdwenen en dus ook niet meer is te achterhalen.
Uitwerking
Het voorstel brengt mee dat de gelaedeerde slechts het bestaan van de schade en het causaal verband tussen schade en de verrichte dienst moet bewijzen (artikel 5), terwijl het aan de verrichter van de dienst is te bewijzen dat hem ter zake daarvan geen blaam treft omdat hij geen fout heeft gemaakt (artikel 1 lid 2). Dit kan hij slechts doen wanneer hij bewijst dat hij 'de gerechtvaardigde verwachting van de consument ten aanzien van de veiligheid van de geleverde dienst niet heeft beschaamd'[18] . In dit kader bepaalt artikel 1 lid 4 dat het bestaan of de mogelijkheid van een meer geavanceerde dienst op het tijdstip van de dienstverrichting of later, op zichzelf nog geen fout vormt. Ook kan een dienstverlener een beroep doen op overmacht of op dwingende voorschriften.
In artikel 2 is een definitie van het begrip dienst te vinden. Van belang is dat als criterium wordt gehanteerd dat de dienst op zelfstandige basis moet worden verricht. Diensten die in het kader van een arbeidscontract worden verricht, vallen volgens de toelichting (p. 19) buiten het bereik van de richtlijn. Artsen die in dienstverband werkzaam zijn blijven derhalve buiten de werking van de richtlijn. Hun werkgever is aanspreekpunt.
Artikel 4 bepaalt welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, te weten de rechtstreekse schade veroorzaakt door het overlijden of elke inbreuk op de gezondheid of de fysieke integriteit van personen. Het gaat volgens de toelichting (p. 21) alleen om de materiële schade die het rechtstreeks gevolg is van de dienst. Immateriële schade, gemiste kansen e.d. worden dan ook niet vergoed.
De aansprakelijkheid van de dienstverlener wordt niet verminderd wanneer de schade tegelijkertijd door de schuld van de dienstverlener en door toedoen van een derde is veroorzaakt, maar de aansprakelijkheid kan wel worden verminderd en zelfs vervallen in geval van medeschuld van de gelaedeerde. Dit is te vinden in artikel 6.
Kanttekeningen bij de richtlijn
Ten aanzien van de bewijslastverdeling gaat de richtlijn een forse stap verder dan de huidige jurisprudentie. Op zichzelf is dit niet verwerpelijk, maar ik ben wel van mening dat de richtlijn onvoldoende is toegesneden op de bijzondere problematiek in de arts-patiënt verhouding. De richtlijn is immers bedoeld voor een keur van dienstverleners en kent als zodanig een vrij abstracte normstelling, waar men in het kader van medische aansprakelijkheid wellicht moeilijk mee uit de voeten kan.
Het lijkt bijvoorbeeld op het eerste gezicht makkelijk voor een patiënt om te stellen dat hij door het verrichten van de behandeling schade heeft geleden, maar is dat in de praktijk ook zo? Bij de bespreking van de patiëntenletselverzekering heb ik immers al aan de orde gesteld dat soms schade optreedt als gevolg van de eigen constitutie van de patiënt. Valt dat dan onder de werking van artikel 6 lid 2, dus onder de eigen 'schuld van de patiënt' vraag ik mij af? De richtlijn is daarover niet duidelijk. Ook zie ik niet goed hoe een patiënt het causaal verband tussen de opgetreden schade en de verrichte dienst kan bewijzen, zonder daar ook de fout van de dienstverlener bij te betrekken.
In de toelichting op de richtlijn (p. 13) wordt terecht geconstateerd dat een overlap kan optreden tussen deze richtlijn en de wet op de produktenaansprakelijkheid. Deze overlap wordt echter aanvaardbaar geacht en noodzakelijk om tot een sluitende aansprakelijkheidsregeling te komen. Ik meen toch dat deze overlap tot onduidelijke situaties aanleiding kan geven en daarom onwenselijk is. Ik roep nogmaals in herinnering het voorbeeld van de kapotte hartklep. De specialist die de kapotte klep plaatst, levert een gebrekkig produkt. Daarmee valt hij onder de werking van de wet op de produktenaansprakelijkheid. Op hem rust dus een risicoaansprakelijkheid. Daarnaast zou gesteld kunnen worden dat hij een gebrekkige dienst heeft geleverd (culpa in eligendo?), waardoor hij tevens onder de werking van de richtlijn valt. Dit leidt 'slechts' tot een omgekeerde bewijslast. Als hij kan bewijzen dat hem bij het kiezen van deze hartklep geen verwijt gemaakt kan worden, is hij ontheven van aansprakelijkheid. Welke wet heeft nu de voorrang? Een samenloop-regeling kent de richtlijn niet.
Ook Legemaate[19] constateert een aantal bezwaren dat zich specifiek in de medische dienstverleningssfeer zal voordoen. Hij noemt onder meer de volgende punten.
1
De richtlijn miskent de bijzondere vertrouwensrelatie tussen arts en patiënt en het feit dat de verleende dienst bijna altijd naast voordeel ook automatisch nadeel aan de patiënt toebrengt. Het zal natuurlijk niet de bedoeling zijn dat dit nadeel ook onder de werking van de richtlijn zou vallen, maar een duidelijke bepaling daarover ontbreekt. Dit onderstreept weer mijn stelling dat de richtlijn onvoldoende is toegesneden op de gezondheidszorg.
2
Hulpverleners kunnen geen selectie toepassen. Immers patiënten hebben vrije artsenkeuze en het recht een patiënt te weigeren is zeer beperkt. Dat betekent dat een hulpverlener zijn risico's nauwelijks kan beperken.
Als ongewenste neveneffecten noemt hij voorts de stijging van de kosten van de gezondheidszorg, beperking van patiëntenrechten en belemmering van de ontwikkeling van de gezondheidszorg.
Het is gelet op de hier omschreven bezwaren begrijpelijk dat vanuit de hoek van de KNMG met argwaan naar de onderhavige richtlijn wordt gekeken.
De Nationale Raad voor de Volksgezondheid heeft onder andere als kanttekening bij de richtlijn opgemerkt dat het voor een hulpverlener vrijwel onmogelijk is een negatief feit te bewijzen. Hij moet immers aantonen dat hij de gerechtvaardigde verwachting van de patiënt niet heeft beschaamd. De Nationale Raad stelt voor deze bewijslast te converteren in een positief gegeven, nl. dat de hulpverlener heeft gehandeld conform de medische standaard.
Samenvatting en slotbeschouwing
Ik heb in mijn betoog getracht een overzicht te geven van de juridische implicaties van medische aansprakelijkheid. Schuld- en risicoaansprakelijkheid, bezien vanuit het perspectief van patiënt en hulpverlener zijn de revue gepasseerd. Gekeken is naar de bewijspositie van partijen in beide regimes en naar waar de knelpunten liggen die wij daarbij moeten onderkennen. Vervolgens heb ik getracht te beschrijven hoe en op wat voor wijze in ons land en daarbuiten gedacht wordt aan verbetering van de bestaande situatie, waarbij ik in het bijzonder aandacht heb besteed aan de patiëntenletselverzekering en de ontwerp-richtlijn dienstenaansprakelijkheid. Geconcludeerd kan worden dat een gedachtenproces op gang is gekomen, dat uiteindelijk zal leiden tot verandering. Het is niet opportuun een oordeel uit te spreken over de wenselijkheid van nieuwe stelsels. Voor hulpverleners in de gezondheidszorg is het van belang te weten hoe men thans het beste op deze ontwikkeling zou kunnen anticiperen. Een aantal belangrijke items dient zich aan.
Allereerst is het belangrijk een goede dekking van aansprakelijkheid te realiseren door afsluiting van een parapluiepolis. Het is verstandig er op te letten dat ook hulpverleners die van buitenaf in het ziekenhuis werkzaam zijn, zoals waarnemers, onder de dekking van deze verzekering vallen.
Daarnaast is voorkomen natuurlijk beter dan genezen. Men moet dus aandacht besteden aan de vraag hoe men aansprakelijkheidsstellingen zoveel mogelijk kan vermijden. De richtlijn gaat uit van wat de patiënt in redelijkheid mag verwachten. Het is dus zaak de patiënt voorafgaand aan een medische behandeling duidelijke informatie te verschaffen omtrent de verwachtingen die hij ten aanzien van de behandeling mag hebben, de complicaties die zich kunnen voordoen en de risico's die hij daarbij loopt. Het is aan te bevelen waar mogelijk gebruik te maken van goed gedocumenteerd op juridische merites gecheckt foldermateriaal. Wanneer immers het verwachtingspatroon van de patiënt van te voren duidelijk is afgebakend, is ook achteraf veel gemakkelijker vast te stellen of men die bakens te buiten is gegaan.
Ook dient aandacht besteed te worden aan kwaliteitsbewaking, bijvoorbeeld door via het stafbestuur toezicht te houden op het bijhouden van het kennisniveau van de toegelaten specialisten. Vanzelfsprekend zal de in huis aanwezige apparatuur nauwlettend onderhouden dienen te worden. Ook is het van belang door middel van duidelijke protocollen de interne communicatie te optimaliseren, terwijl tevens behoorlijk toezicht moet worden gehouden op de naleving daarvan.
Tot slot lijkt het verstandig de FONA-commissie in te schakelen teneinde een beeld te krijgen van de zwakke punten en risico's binnen de ziekenhuismuren.
Dit alles noemt men tegenwoordig met een uit de VS overgewaaide term 'risk management', ofwel de hantering van risico's. En daarmee ben ik terug bij de titel van dit betoog, in de hoop dat de vlag de lading heeft kunnen dekken.
[1] Zie ook het betoog van mr B.F. Keulen over dit onderwerp tijdens het symposium Geneeskunst en recht, tweespalt of tweespraak, Lelystad 1991, p. 53.
[2] Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 november 1990, RvdW 1990, 199, TVGR 1991, p. 117.
[3] Rechtbank Amsterdam 31 januari 1991, KG 1991, 79, Hoge Raad 8 juli 1992, RvdW 1992, 189.
[4] Rechtbank Leeuwarden 23 december 1987, TVGR 1988, p. 173 e.v.
[5] 3 november 1990, MC 1991, p. 318 e.v.
[6] In het Nieuw BW zijn de artikelen ondergebracht in boek 6, artikelen 185 t/m 193.
[7] Hoge Raad 17 oktober 1986, NJ 1987, 124.
[8] W.D.H. Asser, TVGR 1991, p. 62 e.v.
[9] TVGR 1991, p. 178 e.v.
[10] Hoge Raad 20 november 1987; zie ook Hoge Raad 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt PAS en VR 1991, 88 inzake stelplicht en bewijslast bij art. 1638x BW.
[11] B. Sluyters, Het huidige medische aansprakelijkheidsrecht, Euroform studiedag 19 juni 1991, Amsterdam, punt 1.4.
[12] E.B. van Veen, MC 1992, p. 562 e.v.
[13] A.J.O. van Wassenaer van Catwijck onder andere tijdens het symposium verkeersaansprakelijkheid, d.d. 9 november 1990, weergegeven in VRA 1990, p. 315 e.v.
[14] B. Wessels, Bedrijfsjuridische Berichten 1991, p. 71.
[15] J. Legemaate, Aansprakelijkheid en Europa 1992, MC 1991, p. 753.
[16] J. Spier, Wederom: de EEG en gebrekkige diensten, NJB 1991, p. 663.
[17] Zie onder meer J. Spier en C.H.W.M. Sterk, NJB 1990, p. 1517 e.v.
[18] Vergelijk de toelichting op de richtlijn, p. 10 e.v.
[19] T.a.p., p. 754.