pag. 252 VR 1996, Enkele opmerkingen over de verwijzing naar 'Verkeersopvattingen' in de artikelen 6:162-166 BW

Samenvatting van het voorafgaande

Dit artikel is een uitwerking van enkele paragrafen uit de Monografie 'Verkeersopvattingen'; zie Mon. Nieuw BW A-20 (Rogmans) nrs 57-62.

Ten gerieve van de lezer volgt eerst een samenvatting van hetgeen daar staat geschreven. Vervolgens worden enkele gedachten over het onderwerp nader uitgewerkt.

De ontwerpers van het Nieuw BW stond voor ogen, een nieuw o.d.-artikel te formuleren, dat enerzijds de bekende en als juist aanvaarde leerstukken zou bevestigen en anderzijds de weg naar nieuwe rechtsvorming zou open houden.

Voor wat betreft de toerekening van een (eigen) onrechtmatige gedraging aan de dader was het probleem een formulering te vinden voor het algemeen aanvaarde beginsel dat onder omstandigheden een dader de gevolgen van zijn handelen voor zijn rekening moet nemen ook als hem geen verwijt treft.

Onder vigeur van art. 1401 had zoals bekend de rechter dit doel bereikt door het schuldbegrip buiten zijn eigenlijke betekenis op te rekken.

'Schuld' in lid 3 van art. 6:162 heeft nu weer de oorspronkelijke betekenis teruggekregen: verwijtbaarheid, weten of behoren te weten. Indien het maatschappelijk aanvaard is of gewenst wordt geacht dat, hoewel schuld ontbreekt, de dader de gevolgen van zijn daad toch voor zijn rekening dient te nemen, geschiedt dit met behulp van de verwijzing naar de in het verkeer geldende opvattingen.

In de parlementaire gedachtenwisseling over het nieuwe o.d.-artikel en ook in de literatuur^[1] komt herhaaldelijk de vrees tot uiting dat de nieuwe wetsformule de weg zou openen naar een algemene risico-aansprakelijkheid, hetgeen uitdrukkelijk niet de bedoeling was van de wetgever.

Dit moge zo zijn, het was anderzijds ook niet de bedoeling, de (maatschappelijke) ontwikkelingen terzake van aansprakelijkheid buiten schuld af te remmen, gesteld al dat dit met behulp van een wetsartikel mogelijk zou zijn.

Met name op de terreinen van de (on)rechtmatige overheidsdaad en de aansprakelijkheid in het wegverkeer zijn enkele baanbrekende arresten gewezen over aansprakelijkheid buiten schuld.

De rechtsgeleerde schrijvers en commentatoren zijn vrij unaniem in hun mening dat deze beslissingen onder het thans geldend BW hun wettelijke basis zouden vinden in de verwijzing naar de in het verkeer geldende opvattingen.

Waar zijn 'verkeersopvattingen' te vinden?

Op zijn zachtst gezegd is de verwijzing naar de in het verkeer geldende opvattingen niet erg informatief. Wel kan men er uit opmaken, dat kennelijk ondanks het ontbreken van schuld soms de onrechtmatige daad toch wordt toegerekend. Maar wanneer dat wel of niet het geval is, wordt uit de wettekst niet duidelijk.

Bij het oordeel daarover zal veelal de redelijkheid/billijkheid (art. 6:2) een rol spelen. Met dat begrip zijn we meer vertrouwd, maar op zich is het even weinig informatief als de verkeersopvatting.

De twee begrippen vertonen ook in andere opzichten wel verwantschap. Zo putten zij voor hun invulling in concreto beide in belangrijke mate uit algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen (art. 3:12).

Anders dan bij de redelijkheid/billijkheid echter zullen bij de invulling van de verkeersopvattingen de specifieke omstandigheden van de betrokkenen geen rol spelen.

Bij alle verwijzingen naar verkeersopvattingen in de Boeken 3, 5 en 6 BW is de objectivering, de abstrahering van de casus, een wezenlijk kenmerk. Het gaat dus om opvattingen die maatschappelijk aanvaard - of gewenst - worden geacht. Zie over een en ander de Monografie nrs 12 en 16.

Op het woord 'geldende' in de formulering van het derde lid mogen we in deze benadering niet te veel de nadruk leggen. Vaak gaat een verkeersopvatting pas 'gelden' nadat de Hoge Raad heeft gesproken.

Trouwens ook de term verkeer, voorzover verwijzend naar het algemeen maatschappelijk verkeer, is als ontstaansbron voor verkeersopvattingen niet altijd het juiste adres. Vaak is niet de samenleving maar een juridisch auteur of (een lid van het Openbaar Ministerie bij) de Hoge Raad de inspiratiebron voor een nieuwe ontwikkeling op het terrein van toerekening buiten schuld.

Nieuwe ideeën over risicoverdeling zullen meestal eerst juridisch relevant worden door rechterlijke uitspraken, en andersom zal iedere uitspraak van de Hoge Raad over het bestaan van een verkeersopvatting maatschappelijke relevantie verkrijgen, al deelt de samenleving ook als het om verkeersopvattingen gaat niet steeds de opvattingen van de Hoge Raad^[2] .

Ondanks de belangrijke rol van de gepubliceerde rechtspraak voor de kenbaarheid van verkeersopvattingen en de niet minder significante rol van de rechtswetenschap bij het genereren van nieuwe ideeën, dienen we mijns inziens de denkwijze te vermijden dat uitsluitend in dat deel(tje) van de samenleving de richting wordt bepaald.

In de rechts- en verzekeringspraktijk worden op één dag meer o.d.-zaken door overleg, onderhandeling en overreding opgelost dan er in een jaar aan de rechter worden voorgelegd. Gezond verstand, redelijkheid, ervaring en een reële commerciële instelling zijn daarbij belangrijke ingrediënten.

Daaruit vloeien bestendige gedragslijnen voort, die uiteraard mede stoelen op rechterlijke uitspraken.

Gewoonlijk worden echter slechts de moeilijke gevallen aan de rechter voorgelegd. Die moet dan ook meer dan eens een beslissing nemen die veel weg heeft van het doorhakken van een knoop.

Hoewel, er zijn uitzonderingen. Neem het geval van de schade aan opgeschrikt vee tengevolge van een ballonvaart^[3] . De rechter besliste dat zelfs als juist is dat veranderde weersomstandigheden in verband met de veiligheid van de zich aan boord bevindende passagiers tot de landingspoging hebben geleid, deze oorzaak krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de bestuurder dient te komen.

Zonder het dossier te kennen - en dus afgezien van complicerende factoren die mogelijk een rol hebben gespeeld - lijkt mij dit een uitspraak die probleemloos aansluit bij wat men in de maatschappij vindt, namelijk dat wij in een land leven waar grazend vee niet straffeloos in het prikkeldraad gejaagd mag worden door laag overkomende luchtballonnen, ook al maakt de bestuurder geen fout.

Iets meer begrip voor de behoefte aan een rechterlijk oordeel heb ik in het geval van de oogarts die tijdens het verrichten van een operatie een flauwte krijgt. Er is geen vervanger bij de hand en als hij na twintig minuten de behandeling hervat is dat te laat om blijvende beschadiging van het oog te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank^[4] is dit een gebeurtenis die krachtens verkeersopvatting aan de arts dient te worden toegerekend. Het vorenstaande illustreert dat in de maatschappij ook buiten het juridisch circuit wel relevante opvattingen over verdeling van risico's worden gevormd. Dat daarbij vrijwel nimmer van volledige consensus sprake zal zijn, doet daaraan in wezen niet af.

Dat brengt mee dat ik van mening ben dat er gevallen zijn waar (in de feitelijke instanties) deskundigenbericht en opinie-onderzoek over de vraag naar het bestaan en de inhoud van een verkeersopvatting zinvol kunnen zijn^[5] .

'Toerekenen', wat beduidt dat?

Op uiteenlopende plaatsen in het BW wordt in verschillende betekenissen de term 'toerekenen' gebruikt.

De vraag is of het begrip een specifieke betekenis heeft en zo ja, wat die zou bijdragen aan het inzicht in het begrip verkeersopvattingen, waarmee het herhaaldelijk wordt gecombineerd.

Welnu, het lag niet in de bedoeling van de wetgever aan dit begrip een vaste, autonome betekenis te geven. Het is eerder de aard van de regel waarin de term voorkomt, die telkens de precieze betekenis ervan bepaalt^[6] .

Zo zijn er wetsbepalingen waar het toerekenen uit de wet voortvloeit, zonder dat daarvoor een rechterlijke beslissing wordt verondersteld. Zie bijv. art. 6:43, 44 en 137. Van deze gevallen van toerekening krachtens de wet zijn te onderscheiden die waarin de term in beginsel een rechterlijke activiteit verlangt, bijvoorbeeld het toerekenen aan de schuldenaar van een tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenis (art. 6:74 e.v.) en voorts bijv. art. 6:64, 204, 212 en 277.

Op een lijn met laatstgenoemde categorie ligt de toerekening aan de dader van een onrechtmatig bevonden gedraging in art. 6:162. Eveneens verwant daaraan is het toerekenen van omstandigheden in verband met een schadeveroorzakende gebeurtenis waarvan sprake is in art. 6:101.

Daarnaast kent art. 6:98 de toerekening van schade, de door de doctrine ontwikkelde en door de wetgever overgenomen leer van de toerekening naar redelijkheid.

De opsomming is niet volledig.

In deze gevallen veronderstelt het woord toerekenen een bewust handelen (van de rechter), uiteraard met de daarbij behorende motivering.

Aldus de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer^[7] , waar het een voordeel van de formulering door middel van toerekenen wordt genoemd 'dat de rechter verplicht is - en ook in de gelegenheid - zijn beslissing te motiveren met de werkelijke overwegingen die daaraan ten grondslag liggen'.

Toerekenen is motiveren en voor ons onderwerp is dit van belang aangezien in art. 6:162 e.v. - evenals trouwens in art. 6:101 over eigen schuld en art. 6:74 e.v. over wanprestatie en overmacht - veelal moet worden toegerekend met behulp van verkeersopvattingen.

Toerekenen krachtens schuld en krachtens verkeersopvattingen

De Hoge Raad heeft vóór de inwerkingtreding van het huidige BW slechts een enkele keer met zoveel woorden geanticipeerd op de verwijzing naar verkeersopvattingen als bedoeld in art. 6:162. Wellicht het enige geval betreft het arrest Van Hilten^[8] , waarin de vraag aan de orde was of naast de overheid ook het orgaan van de overheid - i.c. de Officier van Justitie Van Hilten - persoonlijk aansprakelijk was voor een gemaakte fout. De Hoge Raad besliste dat dit slechts zo is wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, hem persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. En hij voegde daaraan toe dat voor een toerekening op de grond dat de gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, geen plaats is.

Het lijkt mij waarschijnlijk dat de Hoge Raad tot deze expliciete verwijzing naar verkeersopvattingen is gekomen als gevolg van de voorzet die A-G Koopmans in zijn conclusie daartoe gaf.

Vóór de invoering van Boek 6 was het hoogste rechtscollege derhalve terughoudend in het gebruiken van de term. Heel lang nog werd met het uit zijn voegen gebarste schuldbegrip gewerkt, dit in tegenstelling tot andere leerstukken waar verkeersopvattingen een rol spelen^[9] .

In de gevallen van een achteraf onjuist bevonden handeling van de overheid heette het dan dat 'de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven is'.

Een belangrijke stap in de richting van een anticiperende verwijzing naar verkeersopvattingen werd gezet in de arresten Van Gog/Nederweert en Bedrijfsvereniging/Boulogne^[10] : 'Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel - in de terminologie van art. 162 lid 3 NBW - voor rekening van het overheidslichaam komt'.

Men is het er algemeen over eens, dat hiermee een verwijzing naar verkeersopvattingen wordt bedoeld, al is het dan in bedekte vorm. Zie o.m. de noot van Brunner onder deze arresten evenals die onder het voormelde arrest Van Hilten.

De verkeersopvatting luidt dan: in dit soort gevallen waarin niemand een verwijt valt te maken van het achteraf terugdraaien van een overheidsbeslissing is het redelijker de daaruit voortvloeiende schade voor rekening van de gemeenschap te laten komen dan voor het gedupeerde individu^[11] .

Ongetwijfeld zal deze vorm van aansprakelijkheid van de overheid in de toekomst meer openlijk op verkeersopvattingen worden gebaseerd. Op de materie wordt hier verder niet ingegaan^[12] . Vermeld zij slechts nog dat J. Spier^[13] aan de hand van twee recente arresten voortekenen bespeurt, dat het tij voor de overheid aan het keren is.

Ook recente ontwikkelingen in de rechtspraak betreffende art. 31 WVW (oud) en art. 6:162 in wegenverkeerszaken wijzen in de richting van verkeersopvattingen als maatstaf voor toerekening, hoewel ook daar van een expliciete verwijzing daarnaar tot nu toe niet kan worden gesproken^[14] .

Ook op dit terrein valt te verwachten dat beslissingen die in het verleden waren gebaseerd op schuld, en met name die waar het verkeersgedrag 'rechtens verwijtbaar' werd geacht, in de toekomst zullen worden gemotiveerd (al dan niet expliciet) door verwijzing naar verkeersopvattingen.

De vraag is of ook bij de toerekening op grond van art. 31 WVW (oud) - daar gaat het bij uitstek om toerekening buiten schuld - in de toekomst verkeersopvattingen als maatstaf en motivering een rol zullen spelen.

Het beroep op overmacht door de automobilist en het verweer dat de aangeredene zelf schuld had zijn nauw verwant. De omstandigheden die tot een beroep op overmacht leiden, bestaan veelal uit niet veel anders dan de fout van de ander.

De wijze waarop art. 31 WVW (oud) is geformuleerd wettigt echter de verwachting dat op basis ervan te nemen beslissingen een hoog billijkheidsgehalte zullen behouden; zie bijvoorbeeld het arrest Ingrid Kolkman^[15] , waar de Hoge Raad casseerde omdat de feitenrechter had volstaan met een afweging van de toe te rekenen omstandigheden.

In het arrest Marbeth van Uitregt^[16] overweegt de Hoge Raad dat bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een kind beneden veertien jaar moet worden aanvaard dat fouten van het kind die hebben bijgedragen aan de aanrijding in de woorden van art. 6:162 lid 3 NBW - voor rekening van de bestuurder komen. De Hoge Raad rekent hier een foute gedraging van het kind toe aan de bestuurder van de auto. Nog afgezien van de gekozen formulering is dit een opmerkelijke uitspraak.

De wijze waarop hier naar art. 6:162 lid 3 wordt verwezen verdient geen schoonheidsprijs. De verwijzing is er een ten overvloede en niet geheel terzake. De toerekening dáár betreft namelijk uitsluitend die van een eigen (foute) daad, terwijl het in deze uitspraak ging om toerekening aan de automobilist van andermans daad. Dat lijkt meer op zuivere risico-aansprakelijkheid, in de betekenis van: aansprakelijkheid zonder eigen onrechtmatigheid en eigen schuld, voor de fout van een ander. In zijn noot onder het arrest spreekt Brunner (elegant) van 'zijdelingse anticipatie op art. 162 lid 3'.

Indien de overweging zou hebben geluid, dat in zo'n geval de daad een fout van de bestuurder wordt geacht en ondanks fouten van het kind - in de woorden van het derde lid van art. 6:162 - voor zijn rekening komt, zou men hierin een duidelijke verwijzing naar de verkeersopvattingen hebben mogen zien. Nu vind ik de verwijzing naar 'de woorden van art. 6:162 lid 3' in dit opzicht van geen betekenis. Anders Van Wassenaer in zijn noot onder het arrest.

De uitspraak is een verdere stap op de weg naar risico-aansprakelijkheid voor de automobilist, die als beginsel aan art. 31 WVW (oud) ten grondslag ligt. De mogelijkheid voor deze zich op overmacht te beroepen is verder ingeperkt. Volgens de Hoge Raad berust de beslissing op de strekking van het artikel. Dat moge zo zijn, de Hoge Raad is hier (wederom) in naam van de wetgever werkzaam geweest.

Ook de basis voor de uitspraak inzake IZA/Vrerink^[17] , acht ik - anders dan sommige commentatoren aangeven - niet gelegen in verkeersopvattingen. Daar wordt uitgesproken dat bij een aanrijding tussen een automobilist en een fietser of voetganger tenminste 50% van de schade voor rekening van de automobilist komt. Mede uit HR 24 december 1993^[18] blijkt dat deze beslissing vooral berust op een billijkheidsafweging.

Het betreft hier voorbeelden van autonome rechtsvinding, waaraan geen aanwijsbaar in het verkeer levende opvattingen ten grondslag liggen. De grondslag is een rechtspolitiek beginsel: bescherming van de zwakkere partij in het wegverkeer. De rest is billijkheid.

Wel gebaseerd op een in het maatschappelijk verkeer levende opvatting is mijns inziens het standpunt, dat een weggebruiker het risico draagt ook voor buiten zijn schuld optredende technische mankementen aan zijn voertuig. Zie bijv. Hof 's-Gravenhage 14 november 1989^[19] , waarin dit standpunt wordt ingenomen (ook) voor een op basis van art 1401 BW (oud) berechte zaak. Het standpunt sluit aan bij de opvattingen in het contractenrecht over de aansprakelijkheid van de vervoerder en de verhuizer voor door hen gebruikt materiaal en gereedschap.

De artikelen 6:164-166

De art. 6:164-166 worden wel aangezien voor gecodificeerde verkeersopvattingen als bedoeld in het derde lid van art. 6:162. De minister noemde in antwoord op een vraag uit de Tweede Kamer de art. 6:165 en 166 de belangrijkste toepassingen van 'het slot van art. 6.3.3.1. lid 3'. Uit de samenhang^[20] wordt duidelijk dat hij hier het oog heeft gehad op verkeersopvattingen, niet (ook) op toerekening krachtens de wet.

Echter, over de vraag naar de aansprakelijkheid van geestelijk of lichamelijk gehandicapten heeft altijd - en niet alleen in Nederland - groot verschil van mening bestaan^[21] . Art. 6:165 is dan ook eerder een voorbeeld van een daadkrachtige keuze door de NBW-wetgever dan van de codificatie van een in het verkeer levende opvatting. Zo het in verband met art. 6:162 lid 3 al iets is, dan is het een geval van toerekening krachtens wetsduiding^[22] .

In art. 6:165 wordt de rechter een beperking opgelegd in zijn toerekeningsvrijheid: hij mag niet niet-toerekenen op grond van een geestelijk of lichamelijk gebrek, ook al zou daarover in het maatschappelijk verkeer anders worden gedacht.

Ook art. 6:166, dat hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven roept voor gedragingen in groepsverband betreft een geval van toerekening krachtens de wet. De regel is nieuw in ons burgerlijk recht. Zij voorziet in de maatschappelijk gevoelde behoefte bij collectief aangerichte schade de verhaalsproblematiek van de gelaedeerde te verminderen. Het artikel is een concrete wettelijke uitbreiding van de betamelijkheidsregel tot de deelnemer-niet-dader ('... en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband')^[23] .

Overigens moet de gedraging aan de meelopers kunnen worden toegerekend.

Het is logisch - en het wordt ook duidelijk uit de wetsgeschiedenis - dat dit toerekenen evenzeer volgens de criteria van art. 6:162 lid 3 dient te geschieden: schuld dan wel een oorzaak die krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader dienen te komen.

De deelnemer-niet-dader is in het BW een nieuwe figuur. We moeten afwachten hoe geoordeeld zal worden over het risico dat hij op zich heeft genomen door mee te doen.

Uiteraard speelt eerst de mate van opzettelijkheid van de schade veroorzakende gebeurtenis een rol voor het oordeel over de onrechtmatigheid en de aansprakelijkheid. Het vooropgezette plan om in een stadion een rel te schoppen maakt verdere discussie over hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge dit artikel niet zinvol.

Ook zonder vooropgezet plan zal veelal wel de onzorgvuldigheid van het handelen in groepsverband, zoals deze in art. 6:166 is verwoord, aannemelijk kunnen worden gemaakt. Het is te verwachten dat dit soort handelen vaak gekenmerkt zal worden door voor de hand liggende en dadelijk intredende gevolgen plus kans op letselschade en dat dientengevolge de grens van de maatschappelijke zorgvuldigheid snel is overschreden^[24] .

Gewoonlijk zal dat de schuld impliceren en zo zullen we veelal aan de risico-afweging volgens verkeersopvattingen niet toekomen.

Dat zal de normale situatie zijn. Er zijn echter gevallen denkbaar waarin niet is komen vast te staan dat de deelnemer onzorgvuldig heeft gehandeld, bijvoorbeeld als niet te verwachten was dat de zaak uit de hand zou lopen en tot schade voor derden zou leiden. Dan rijst de vraag of desondanks naar verkeersopvatting de gedraging dient te worden toegerekend aan de leden van de groep.

De wetsgeschiedenis van art. 6:165 is overigens nog interessant voor ons onderwerp omdat in de Toelichting-Meijers enkele gevallen worden genoemd van aansprakelijkheid ex art. 6:162 op basis van verkeersopvattingen^[25] .

Voor toerekening buiten schuld - dus krachtens een in het verkeer geldende opvatting - wordt als mogelijk geval genoemd de man die zijn bril verliest en kort daarna als gevolg van zijn gebrekkig gezichtsvermogen een ongeluk veroorzaakt. Het is mogelijk, aldus de Toelichting-Meijers^[26] , dat de rechter zal aannemen, dat naar de in het verkeer geldende opvattingen het niet bij zich hebben van een reservebril voor rekening van de dader komt.

Ik weet niet hoeveel procent van de weggebruikers een reservebril bij zich heeft, maar los daarvan, het lijkt mij inderdaad aanvaardbaar dat de gevolgen van het verlies van de bril voor rekening van de betrokkene komen.

Voorts kan zich - aldus de Toelichting-Meijers - bij lichamelijke tekortkomingen gemakkelijk het geval voordoen dat de rechter oordeelt, dat de dader voor de gevolgen van zijn handelen moet opkomen omdat hij een activiteit heeft ondernomen waarvan hij kon weten dat deze zijn capaciteiten te boven ging.

De voorbeelden werpen enig licht op wat Meijers voor ogen stond bij toerekening krachtens in het verkeer geldende opvatting.