pag. 313 VR 2010, Vergoeding van affectieschade: via het EVRM ook in Nederland mogelijk

Met het oog op vergoeding van affectieschade lag tot en met 23 maart 2010 de focus op de Eerste Kamer. Omdat op die dag het 'wetsvoorstel affectieschade' werd verworpen,^[2] is het tijd om de blik af te wenden van Den Haag en over de grenzen heen te kijken: naar Europa.

In dit artikel zal worden betoogd dat de arresten die zijn gewezen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) aanknopingspunten bieden om de nationale rechter ervan te overtuigen dat affectieschade dient te worden vergoed (§ 3). Uit die arresten volgt dat vergoeding van affectieschade nu al mogelijk moet zijn bij betrokkenheid van de staat bij letsel of overlijden van een dierbare (§ 2.1), maar nog niet als alleen een burger verantwoordelijk is voor het ontstaan van dit leed (§ 2.2). Het EHRM kan mijns inziens wel ertoe worden verleid om dat laatste oordeel te herzien (§ 2.2). Voor het bepalen van de omvang van het recht op vergoeding van affectieschade bieden de arresten van het EHRM weinig aanwijzingen (§ 2.3).

Uit arresten van het EHRM volgt sinds 2001 dat als artikel 2 EVRM (recht op leven) of 3 EVRM (verbod op onmenselijke behandeling) is geschonden, het nationale recht vergoeding van affectieschade mogelijk dient te maken.^[3]

Een dergelijke situatie kan niet alleen ontstaan bij handelen van de staat met personenschade als gevolg.^[4] Ook als de staat onterecht heeft nagelaten te voorkomen dat een burger zichzelf of anderen (dodelijk) verwondt, kan sprake zijn van een schending van het EVRM als vergoeding van affectieschade niet mogelijk is. Denk daarbij aan situaties waarin de staat had moeten en kunnen ingrijpen bij huiselijk geweld^[5] , kindermishandeling^[6] en ter voorkoming van zelfdoding^[7] of het plegen van een moord.^[8]

Op basis van de arresten van het EHRM zal dan ook in Nederland vergoeding van affectieschade mogelijk moeten zijn^[9] als de staat door handelen of nalaten artikel 2 of 3 EVRM heeft geschonden.^[10] Aangezien die situatie zich in Nederland niet snel zal voordoen, is deze constatering voor de behandeling van personenschadezaken van gering belang.

Dichter bij de dagelijkse praktijk komt de situatie die ten grondslag lag aan het in 2005 gewezen Bubbins -arrest.^[11] In deze zaak dacht de politie te maken te hebben met een gewelddadige inbreker; toen deze doodgeschoten was, bleek het te gaan om de (dronken) bewoner van het huis met een neppistool. Het EHRM oordeelde dat de omstandigheden waaronder deze burger om het leven was gebracht door de politie geen schending van artikel 2 of 3 EVRM vormt. Het overweegt vervolgens dat het feit dat (terecht) geen van de politieagenten strafrechtelijk is veroordeeld, niet wegneemt dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de politie dient te worden onderzocht. Daarbij moet de uitkomst van een dergelijke procedure kunnen zijn dat affectieschade wordt vergoed. Omdat de nationale wetgeving daarvoor geen basis bood, constateerde het EHRM een schending van artikel 13 EVRM (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel).^[12]

Het EHRM geeft met dit arrest aan dat ook als artikel 2 of 3 EVRM niet is geschonden, het ontbreken van het recht op vergoeding van affectieschade in strijd kan zijn met artikel 13 EVRM.

Denkbaar is dan ook dat het EVRM een basis biedt voor vergoeding van affectieschade van de nabestaanden van de slachtoffer(s) van de 'Strandrellen in Hoek van Holland' op 22 augustus 2009 en de brand in het cellencomplex te Schiphol op 26 en 27 oktober 2005.^[13] Mijns inziens volgt verder uit de arresten van het EHRM dat de Nederlandse rechter vergoeding van affectieschade moet kunnen toekennen als de staat onterecht niet (adequaat) heeft ingegrepen bij bijvoorbeeld huiselijk geweld of eerwraak. Ook is niet denkbeeldig dat het EVRM meebrengt dat affectieschade dient te worden vergoed bij personenschade als gevolg van een gevaarlijk gebrekkige weginrichting in de zin van artikel 6:174 BW.

De overwegingen van het EHRM in het Bubbins -arrest zijn niet zonder meer van toepassing op de 'klassiekere' personenschadezaken. In het licht van het EVRM blijft relevant dat de staat, en niet een burger, verantwoordelijk was voor het overlijden van de broer van Bubbins.^[14]

Het EHRM werd met de klacht van mevrouw N. Zavoloka voor het eerst in de gelegenheid gesteld om te oordelen over de vraag of uit het EVRM een recht op vergoeding van affectieschade volgt als de staat niet (mede) verantwoordelijk is voor het overlijden van een burger.^[15] Mevrouw Zavoloka bood het EHRM deze mogelijkheid, omdat zij het niet eens was met het oordeel van de Letse gerechten dat zij geen vergoeding van affectieschade kreeg toegekend nadat haar dochter bij een verkeersongeval om het leven was gekomen.

Het EHRM overweegt allereerst dat de Letse autoriteiten het verkeersongeval niet hadden kunnen voorkomen en dan ook niet mede verantwoordelijk zijn voor het overlijden van de dochter van mevrouw Zavoloka. Om die reden oordeelt het EHRM dat artikel 2 EVRM niet is geschonden.^[16]

Vervolgens wijdt het EHRM precies één - hele - zin aan het antwoord op de vraag die vele juristen al geruime tijd geboeid houdt:

^[17]

Oftewel:

Gezien de grote verschillen tussen de diverse rechtstelsels van de lidstaten met betrekking tot vergoeding van immateriële schade bij overlijden, kan het EHRM uit het EVRM geen absolute en algemene verplichting afleiden tot vergoeding van affectieschade.

Met zes stemmen tegen één oordeelt het EHRM dan ook dat artikel 13 EVRM niet is geschonden. De Letse (!) rechter spreekt in haar dissenting opinion haar ongeloof uit; zij acht dit oordeel in strijd met het algemene beginsel van volledige schadevergoeding.^[18]

De vraag is of het - enige - argument dat het EHRM ten grondslag legt aan dit oordeel niet al was achterhaald ten tijde van het formuleren daarvan.

Het EHRM geeft in het geheel niet aan op basis waarvan het tot de conclusie komt dat binnen de lidstaten van de Raad van Europa de wetgeving over vergoeding van affectieschade sterk uiteenloopt. De enige aanwijzing die daarvoor in het arrest valt te vinden, is de verwijzing van Letland naar de Resolutie uit 1975 van de Raad van Europa betreffende schadevergoeding bij letsel of overlijden (hierna: de Aanbeveling).^[19] Beginsel 19 van deze Aanbeveling adviseert om als een rechtssysteem nog geen vergoeding van affectieschade kent, dit recht te scheppen voor een beperkte groep naasten. Voor rechtssystemen waarin al wel een dergelijk recht bestaat, wordt aangeraden om de groep van gerechtigden niet uit te breiden en het bedrag aan schadevergoeding niet te verhogen.^[20]

Gelet op de preambule van deze Aanbeveling is het doel daarvan om de verschillen tussen de wetgeving over vergoeding van personenschade van de lidstaten te verminderen. De toelichting bij de Aanbeveling benadrukt dat de rechtstelsels van de lidstaten zo ver uit elkaar lopen, dat met Beginsel 19 wordt beoogd om de verschillen niet groter te laten worden. Het biedt dan ook enerzijds de ruimte om het recht op vergoeding van affectieschade te scheppen en anderzijds het advies om bestaand recht niet uit te breiden.^[21]

De tijd heeft na de Aanbeveling uit 1975 natuurlijk niet stilgestaan. Nieuwe initiatieven tot harmonisatie zijn in 2005 ontwikkeld door de European Group on Tort Law en in 2006 door de Study Group on an European Civil Code .^[22] Zowel de Principles of European Tort Law (art. 10:301 lid 1) als de Draft Principles of European Law (art. 2:202 Tort Law ) kennen het recht op vergoeding van affectieschade bij zowel letsel als overlijden. Deze ontwikkelingen brengen M. Bona tot de opmerking dat de Aanbeveling dient te worden geactualiseerd conform deze teksten.^[23]

De voorstellen uit 2005 en 2006 met betrekking tot de harmonisatie sluiten aan bij het feit dat sinds 1975 vele staten een recht op vergoeding van affectieschade bij wet hebben vastgelegd. Van de 47 leden van de Raad van Europa kennen inmiddels ten minste 33 het recht op vergoeding van affectieschade.^[24] Van de overige veertien landen, is mij (afgezien van Nederland) niet bekend of zij schadevergoeding toekennen aan een naaste bij letsel of overlijden van een dierbare. Zeker gelet op het feit dat inmiddels vier jaar zijn verstreken sinds voor het laatst een gepubliceerde inventarisatie is gemaakt, is zeer goed mogelijk dat veel meer dan dertig landen inmiddels een recht op vergoeding van affectieschade kennen.

De Minister van Justitie, C.C. van Dam en S.D. Lindenbergh geven mijns inziens dan ook terecht aan dat (sinds 1975) sprake is van een ontwikkeling waarbij het recht op vergoeding van affectieschade in Europa in ruime mate wordt erkend.^[25]

Ik vraag me dan ook af of het EHRM over de juiste feiten beschikte toen het overwoog dat binnen de rechtstelsels van de lidstaten van de Raad van Europa grote verscheidenheid bestaat ten aanzien van het recht op vergoeding van affectieschade.

Niet alleen om die reden kan de overweging van het EHRM in het Zavoloka -arrest niet overtuigen, maar ook omdat het (enige) door het EHRM gehanteerde argument op zich niet sterk is. Waarom is voor het toekennen van het recht op vergoeding van affectieschade van mevrouw Bubbins irrelevant in hoeverre de rechtstelsels van de lidstaten van de Raad van Europa op dit punt verschillen en wordt dit ene argument dragend om dit recht aan mevrouw Zavoloka te onthouden? Het is te makkelijk om de volledige rechtvaardiging daarvoor te zoeken in het feit dat Bubbins om het leven was gebracht door een ambtenaar en Zavoloka door een burger, nu het EHRM met andere arresten indirect duidelijk maakt dat het EVRM in beginsel ook kan doorwerken in verhoudingen tussen burgers onderling.^[26] Dat een beroep op horizontale werking van artikel 13 EVRM niet is uitgesloten volgt ook uit het Zavoloka -arrest. Immers, het EHRM had de klacht om die reden in plaats van inhoudelijk te behandelen ook manifestely ill-founded kunnen verklaren.

Mijns inziens is zeer goed denkbaar dat als nu een klacht over het niet vergoeden van affectieschade wordt ingediend, vergezeld van een actueel overzicht van de lidstaten die dit recht al wel kennen, het EHRM het Zavoloka -arrest laat voor wat het is en de met het Bubbins -arrest uitgezette lijn doortrekt. Niet alleen omdat het EHRM het EVRM ziet als een 'living instrument which must be interpreted in the light of present day conditions' ^[27] , waardoor ontwikkelingen binnen de rechtstelsels van de lidstaten van de Raad van Europa het EHRM tot een aan (bestendige) jurisprudentie tegengesteld oordeel kunnen brengen.^[28] Maar ook omdat het EHRM - onverplicht - overweegt positief te staan tegenover vergoeding van affectieschade bij overlijden waar de staat niet (mede) de verantwoordelijkheid voor draagt.^[29]

Wanneer het recht op vergoeding van affectieschade dient te bestaan, is enigszins vormgegeven. Het recht wordt door het EHRM niet alleen erkend bij het overlijden van het slachtoffer.^[30] Ook als 'alleen' psychisch of fysiek letsel is ontstaan kan dit recht in het EVRM worden gelezen.^[31] Hoe ernstig het letsel moet zijn om van voor vergoeding in aanmerking komende affectieschade te spreken, is met de arresten van het EHRM niet uitgekristalliseerd.

Wie op basis van het EVRM aanspraak kunnen maken op vergoeding van affectieschade, kan ook nog niet worden afgeleid uit de arresten van het EHRM. Dit recht is tot op heden toegekend aan de vader, de moeder en de minder- en meerderjarige broer en zus van een slachtoffer.^[32] Aannemelijk is dat het EHRM, als het daartoe in de geledenheid wordt gesteld, dit recht in ieder geval ook zal toekennen aan andere eerste- en tweedegraads verwanten: de partner en kinderen van het slachtoffer.

In geen van de arresten waarin het EHRM oordeelt dat het nationale recht vergoeding van affectieschade had moeten bieden, wordt overwogen welk bedrag een adequate vergoeding vormt. Zie ik het goed, dan houdt het EHRM bij het bepalen van de hoogte van de billijke genoegdoening ex artikel 41 EVRM geen rekening met de affectieschade, maar alleen met de immateriële schade geleden door de schending van het EVRM.^[33] De arresten van het EHRM bieden dan ook geen houvast voor de hoogte van het toe te kennen bedrag ter vergoeding van affectieschade. Dit neemt niet weg dat als het EHRM het toegekende bedrag ter vergoeding van affectieschade te laag acht, dit enkele feit een schending van het EVRM kan vormen.^[34] Wat volgens het EHRM een adequate vergoeding voor geleden affectieschade zal zijn, verschilt waarschijnlijk per lidstaat.^[35]

Ook zonder dat het wetsvoorstel affectieschade daadwerkelijk wet is geworden, bestaat in Nederland het recht op vergoeding van affectieschade. De arresten van het EHRM bieden daarvoor voldoende basis als de staat (mede) verantwoordelijk is voor het ontstaan van letsel of het overlijden van een dierbare.

In andere situaties kan met het geven van een volledig overzicht van de lidstaten van de Raad van Europa waarin affectieschade wordt vergoed, de positieve instelling van het EHRM tegenover het vergoeden van affectieschade worden omgezet in wijziging van de met het Zavoloka -arrest uitgezette lijn. Dit zou voor de Nederlandse rechtspraktijk betekenen dat - zonder wetgeving op dit terrein - vergoeding van affectieschade ook mogelijk wordt als alleen een burger verantwoordelijk is voor het ontstaan van personenschade.