pag. 349 VR 2001, Reflexwerking volgens de Hoge Raad

Reflexwerking houdt in, dat degene op wie een risicoaansprakelijkheid rust, in de spiegelbeeldige situatie waarin hij zelf schade lijdt, deze bijzondere hoedanigheid tegen zich moet laten gelden. In de jurisprudentie is met name de reflexwerking van art. 185 WVW aanvaard. Deze komt er globaal gesproken op neer, dat een gemotoriseerde die schade lijdt door een ongemotoriseerde die schade alleen volledig vergoed kan krijgen indien diens gedrag voor hem overmacht in de zin van art. 185 WVW oplevert. Levert het gedrag van de ongemotoriseerde voor de gemotoriseerde geen overmacht op, dan dient de gemotoriseerde op grond van art. 6:101 in beginsel steeds een deel van de schade zelf te dragen. Daarbij kan het zogenaamde Betriebsgefahr een rol spelen (zie nr 7).

De gedachte van de reflexwerking is reeds in 1963 verwoord door J. Drion. Dit gebeurde in een nogal ingewikkelde en naar huidige inzichten veel te lange zin:

Omdat Drion ook lid was van het Nieuw BW-driemanschap wekt het geen verbazing dat deze gedachte een plaats kreeg in het nooit ingevoerde art. 6.3.14, dat bestemd was om art. 31 WVW te vervangen:

Bij toepassing van artikel 6.1.9.6 gelden omstandigheden waarvoor de bezitter of kentekenhouder aansprakelijk is jegens de schuldenaar, als omstandigheden die ook aan de eigenaar van het motorrijtuig of van de zich daarin bevindende zaken kunnen worden toegerekend.

Voor het Saskia Mulder-arrest (zie nr 3) noemde waarnemend A-G Bloembergen in aansluiting op Drion dogmatiek als centraal argument voor reflexwerking. Hij stelde

De zwakte van dit dogmatische argument illustreerde Bloembergen zelf door aan te geven dat reflexwerking 'niet zo fijn uitpakt', indien - zoals in de casus voor het tweede reflexwerking-arrest (zie nr 5) - de gemotoriseerde letsel oploopt en de ongemotoriseerde AVP-verzekerd is.

Naar mijn mening is de gedachte van de reflexwerking een vorm van op hol geslagen dogmatiek. Het is een systematische tournure, die de kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot onjuiste uitkomsten leidt^[3] . Zij gaat er ten onrechte van uit dat als een regel rechtvaardig is, het spiegelbeeld daarvan ook rechtvaardig is. Reflexwerking dient daarom ten gronde te worden afgewezen^[4] .

Voorop moet worden gesteld, dat een regel van risicoaansprakelijkheid ertoe strekt om sneller aansprakelijkheid te koppelen aan de verwezenlijking van een bepaald risico, teneinde de benadeelden in meer gevallen recht op schadevergoeding te bieden. Dit betekent, dat op (bijvoorbeeld) degene die met een motorrijtuig aan het verkeer deelneemt, een grotere verantwoordelijkheid jegens ongemotoriseerden rust dan op grond van het gemene recht het geval zou zijn. Het idee van de reflexwerking gaat ervan uit dat het spiegelbeeld van deze redenering ook juist is. Dergelijke spiegelbeeld-redeneringen zijn echter, net als a contrario -redeneringen bepaald riskant. Het valt immers moeilijk vol te houden dat art. 185 WVW tot strekking heeft dat een ongemotoriseerde geen of minder verantwoordelijkheid draagt jegens gemotoriseerden. Dat zou namelijk betekenen dat een ongemotoriseerde ten opzichte van gemotoriseerden (aanzienlijk) minder zorg hoeft te betrachten dan hij ten opzichte van ongemotoriseerde weggebruikers in acht moet nemen. Dat laatste is echter wel de feitelijke consequentie van reflexwerking^[5] . Daar kan nog aan worden toegevoegd, dat het bij art. 185 WVW gaat om een aansprakelijkheid die rust op de eigenaar of houder van het motorrijtuig; strikt genomen zou dat moeten impliceren dat reflexwerking niet geldt jegens een bestuurder die niet tevens eigenaar of houder is.

Naar mijn mening moet bij de schadeverdeling ex art. 6:101 worden geabstraheerd van regels van risicoaansprakelijkheid. Zij dienen dus geen reflexwerking te hebben. Een ongemotoriseerde die een fout maakt dient dus jegens een gemotoriseerde verkeersdeelnemer ook volledig aansprakelijk te kunnen zijn indien die fout voor laatstgenoemde geen overmacht oplevert. Vanzelfsprekend moet in het kader van de causale verdeling van art. 6:101 acht worden geslagen op de mate waarin de gedragingen van de gemotoriseerde en de ongemotoriseerde wederzijds hebben bijgedragen aan de schade zoals die zich in het concrete geval heeft gemanifesteerd. Het is echter onjuist om het gevaar van het motorrijtuig in beweging per definitie aan de gemotoriseerde toe te rekenen (zie ook nr 7)^[6] . In het hierboven vermelde arrest kiest de Hoge Raad echter in navolging van zijn eerdere jurisprudentie (het Saskia Mulder-arrest) voor een ander uitgangspunt, namelijk wel reflexwerking.

Het standaardarrest over reflexwerking was het Saskia Mulder-arrest^[7] . Dit betrof een geval waarin een fietser (wier schuld vaststond) schade toebracht aan een motorrijtuig. De AVP-verzekeraar van de fietser erkende voor 50% aansprakelijkheid maar de automobilist vorderde 100%. Volgens de kantonrechter was art. 31 WVW (oud) hier niet van belang. De Hoge Raad casseerde dit vonnis echter (in het belang der wet) na onder meer te hebben overwogen dat met de strekking van art. 31 WVW niet strookt,

Deze overweging miskent dat het hier niet steeds om dezelfde gevaren behoeft te gaan: bij art. 185 WVW gaat het om het gevaar van motorrijtuigen voor niet-gemotoriseerden, bij reflexwerking gaat het om het gevaar van niet-gemotoriseerden voor gemotoriseerden.

De regel die de Hoge Raad in het Saskia Mulder-arrest formuleerde komt erop neer, dat de fietser de schade volledig moet vergoeden als er sprake is van overmacht voor de bestuurder. Is er geen overmacht, dan blijft de schade in beginsel steeds voor een gedeelte voor rekening van de eigenaar van het motorrijtuig. Hoe groot dit gedeelte is, hangt af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 WVW aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Bloembergen had zich in zijn toelichting op het cassatiemiddel overigens tegen reflexwerking uitgesproken indien de fout van de fietser vaststaat, de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt, de automobilist letselschade oploopt en deze schade niet door verzekering is gedekt^[8] . Over deze nuancering liet de Hoge Raad zich in het arrest niet uit.

Het was onduidelijk in hoeverre ook reflexwerking moest worden toegekend aan arresten die betrekking hadden op art. 185 WVW maar die na Saskia Mulder waren gewezen. Het ging dan met name om de toepassing van de 100%-regel in Marbeth van Uitregt en de 50%-regel in Anja Kellenaers^[9] .

Conform het marktadvies van het Verbond van Verzekeraars hanteerden AVP-verzekeraars als beleid dat bij het ontbreken van overmacht in beginsel steeds 50% van de personen- of zaakschade voor rekening van de gemotoriseerde moest blijven, ook als deze niet verzekerd was en ook als de schade in overwegende mate te wijten was aan het gedrag van de fietser of voetganger^[10] . Dit percentage was gerelateerd aan het veronderstelde aandeel in de schade van de aan het motorrijtuig inherente Betriebsgefahr^[11] . Dit beleid gold ook bij een claim van de gemotoriseerde tegen de ouders van een jeugdige fietser of voetganger op grond van art. 6:169 lid 1.

De perikelen rond het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Verkeersongevallen^[12] gaven geen verheldering van de materie. In het oorspronkelijke voorstel aan de Raad van State was een regeling van de reflexwerking opgenomen. Daarin was de aansprakelijkheid van een ongemotoriseerde voor schade aan een motorrijtuig of aan daardoor vervoerde personen of zaken beperkt tot 50% van de schade die de benadeelde niet uit anderen hoofde vergoed zou krijgen. Op deze beperking van de aansprakelijkheid kon de ongemotoriseerde zich niet beroepen indien zijn aansprakelijkheid door verzekering zou zijn gedekt. Na kritiek van de Raad van State heeft de minister deze regeling alsnog geschrapt^[13] . Daarbij werd allereerst van belang geacht, dat de regeling voor het grote publiek niet erg begrijpelijk was, een opmerking die tot de betere understatements kan worden gerekend. Bovendien merkte de Raad van State op, dat de in het voorstel geformuleerde uitzondering (de ongemotoriseerde is voor meer dan 50% van de niet uit anderen hoofde vergoede schade aansprakelijk indien hij tegen aansprakelijkheid verzekerd is) juist de regel vormt, omdat 85% van de huishoudens tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd.

Het tweede^[14] geeft meer duidelijkheid over de toepassing van de reflexwerking. Het ging om een geval waarin een fietsster tegen de rijrichting in op een (brom)fietspad reed en daar tegen een bromfietser botste, die daaraan blijvend letsel overhield. De AVP-verzekeraar van de fietsster weigerde met een beroep op de reflexwerking meer dan 50% van de schade te vergoeden. Opmerking verdient dat zowel rechtbank als hof niets wilden weten van reflexwerking. In cassatie bevestigde de Hoge Raad echter het uitgangspunt van het Saskia Mulder-arrest, dat aan art. 31 (oud) WVW reflexwerking toekomt, niet alleen in geval van zaakschade maar ook - en dat is een verduidelijking - in geval van letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig. De Hoge Raad voegde daaraan toe, dat

'(…) noch in het geval van schade aan het motorrijtuig noch in het geval van letselschade aan de zijde van de bestuurder van het motorrijtuig plaats (is) voor overeenkomstige toepassing van de 100%-regel en van de 50%-regel' (r.o. 3.7.1).

De Hoge Raad merkt daarbij op dat de gevolgen van de reflexwerking in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 kunnen worden verzacht. Vervolgens overweegt hij in principiële zin:

'De 100%- en de 50%-regel zijn door de Hoge Raad (…) ontwikkeld in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW, een maatstaf waarbij rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken, zoals in die arresten nader omschreven. In die gevallen gaat het om bescherming van kwetsbare groepen van verkeersdeelnemers (voetgangers en fietsers). Met name de afweging van de persoonlijke en maatschappelijke belangen die zijn betrokken bij het geval dat aan de bestuurder letselschade is toegebracht, zal veelal tot een geheel andere uitkomst kunnen leiden dan waartoe de 100%- en de 50%-regel nopen. Overeenkomstige toepassing van deze regels in zodanige gevallen lijkt niet op een breed maatschappelijk draagvlak te kunnen rekenen, zeker als het gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig waartegen deze niet is verzekerd, terwijl de aansprakelijkheidsverzekering van de voetganger/fietser die schade wel dekt. Derhalve zal steeds van geval tot geval eerst de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging moeten worden gemaakt, waarna de in dat artikel opgenomen billijkheidscorrectie aan de orde kan komen. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid - gelet op de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken - een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder het al dan niet verzekerd zijn, van de eigenaar/bestuurder en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger' (r.o. 3.7.2).

Het bovenstaande komt erop neer dat de bestuurder zijn schade volledig krijgt vergoed, indien het gedrag van de fietser of voetganger voor hem overmacht oplevert^[15] . Dit komt overeen met de geldende praktijk. Kan de gemotoriseerde daarentegen niet aannemelijk maken dat het gedrag van de fietser of voetganger voor hem overmacht oplevert, dan wordt de vergoedingsplicht vastgesteld op grond van art. 6:101 lid 1. De 50%- en de 100%-regel spelen hierbij geen enkele (reflex)rol. Hiermee is het doek gevallen voor de praktijk van de AVP-verzekeraars (zie nr 4).

De door de Hoge Raad beoogde vaststelling van de vergoedingsplicht (indien er dus geen overmacht is) kent op grond van art. 6:101 lid 1 twee fasen. Eerst dient een causaliteitsafweging plaats te vinden, waarin de wederzijdse gedragingen van gemotoriseerde en ongemotoriseerde tegen elkaar moeten worden afgewogen. In een percentage dient te worden vastgesteld in welke mate het gedrag van beide partijen aan de schade heeft bijgedragen.

Vervolgens vindt in de tweede fase een billijkheidscorrectie plaats. In dit kader kan het causaliteitspercentage op grond van uiteenlopende omstandigheden worden gecorrigeerd. Die mogelijkheid is van groot belang. De Hoge Raad heeft immers een onjuist uitgangspunt gekozen, namelijk het handhaven van de reflexwerking (zie nr 2). Om vanuit dit onjuiste uitgangspunt nog tot een rechtvaardige beslissing te kunnen komen is een forse bijsturing door middel van de billijkheidscorrectie noodzakelijk. Er is dus veel werk aan de winkel voor de billijkheidscorrectie en dat is geen goed teken. Zij dient namelijk niet om onjuiste regels te corrigeren maar slechts ter correctie van een ongerechtvaardigde uitkomst van de toepassing van een op zich juiste regel. Hier valt een parallel te trekken met art. 6:248 inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Daarnaast draagt het arrest van de Hoge Raad nodeloos bij aan het verder compliceren van de aansprakelijkheidsregels op het gebied van de verkeersaansprakelijkheid. De zaak zelf illustreert dit. Het hof had aan art. 31 WVW geen reflexwerking toegekend. Het had de causale bijdrage van de fietsster op 90% en de bromfietser op 10% bepaald en de fietsster uiteindelijk op grond van de billijkheidscorrectie voor 100% aansprakelijk gehouden. De Hoge Raad kende aan art. 31/185 WVW wel reflexwerking toe. Maar omdat het hof met toepassing van de criteria van de Hoge Raad tot hetzelfde resultaat zou zijn gekomen (door de billijkheidscorrectie een spagaat te laten maken), werd het ingestelde cassatieberoep verworpen.

Welke aspecten kunnen volgens de Hoge Raad in het kader van de billijkheidscorrectie aan de orde komen? Dat zijn de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten, de aard van de schade, het al dan niet verzekerd zijn van de veroorzaker en de benadeelde (zie nr 8) en voorts het zogenaamde Betriebsgefahr (zie nr 7).

Bij het Betriebsgefahr gaat het om het feit dat het gewicht en de snelheid van het motorrijtuig een factor van belang kunnen zijn bij het bijdragen aan de schade. In Levob/Van den Bos^[16] koos de Hoge Raad er ten onrechte voor om het Betriebsgefahr bij de billijkheidscorrectie te plaatsen. Het zou juister zijn geweest om dit aspect al aan de orde te laten komen bij de causale afweging^[17] . Het gaat er immers om dat Betriebsgefahr alleen een rol kan spelen indien het causaal is voor de schade en dat is bij een ongeval tussen een ongemotoriseerde en een gemotoriseerde voor de gemotoriseerde zeker niet altijd het geval. Het is in elk geval onjuist om een forfaitair percentage toe te rekenen op grond van het enkele feit dat iemand gemotoriseerd is.

Ook overigens dient het Betriebsgefahr mijns inziens zeer terughoudend te worden toegerekend aan de bestuurder. Ter toelichting diene het volgende. Het uitgangspunt is, dat het Betriebsgefahr van een passief veilige auto causaal minder zal bijdragen aan letselschade dan het Betriebsgefahr van een passief onveilige auto^[18] . Indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat passief veilige auto's duur zijn en passief onveilige auto's doorgaans goedkoper, ligt de conclusie voor de hand dat gemotoriseerden in een goedkope auto meer Betriebsgefahr toegerekend zullen krijgen dan gemotoriseerden in een dure auto. En omdat mensen met een lager inkomen doorgaans in een goedkopere (en dus passief minder veilige) auto rijden dan mensen met een hoger inkomen, betekent dit dat toerekening van het Betriebsgefahr discriminatoir kan zijn jegens mensen met een lager inkomen. Zij hebben in hun passief onveilige auto niet alleen een grotere kans op letsel, door toerekening van het Betriebsgefahr zouden ze ook nog eens een lager percentage van hun schade vergoed krijgen. Zo ziet de reflexwerking van rechtvaardigheid er dus uit.

De Hoge Raad acht in het kader van de billijkheidscorrectie van belang het al dan niet verzekerd zijn van de ongemotoriseerde veroorzaker . Dit is een onjuiste gedachte. Het verzekerd zijn van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers is in Nederland regel; ongeveer 85% van de particulieren heeft een AVP-polis. Is de ongemotoriseerde 'toevallig' niet verzekerd en leidt volledige aansprakelijkheid voor de schade in de gegeven omstandigheden voor hem tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, dan dient niet de billijkheidscorrectie van art. 6:101 maar de matigingsbevoegdheid van art. 6:109 worden toegepast^[19] .

Een andere bedenkelijke passage in het arrest betreft de beoordeling van zaakschade, en daarmee het belang van het verzekerd zijn van de benadeelde . De Hoge Raad suggereert dat bij zaakschade eerder een billijkheidscorrectie op de causale verdeling kan plaatsvinden ten nadele van de gemotoriseerde dan bij personenschade. Het gaat volgens de Hoge Raad bij zaakschade namelijk

'(…) om een soort van schade waarbij aan het persoonlijke belang van de eigenaar een geheel ander gewicht kan worden toegekend dan bij letselschade en tevens dat de eigenaar die zich niet tegen cascoschade heeft verzekerd veelal bewust voor niet-verzekeren daarvan zal hebben gekozen' (r.o. 3.7.3).

Deze passage betekent dat het dus denkbaar zou zijn geweest dat in Chan-a-Hung/Maalsté de bromfietser van zijn zaakschade een hoger percentage zelf zou moeten dragen dan van zijn personenschade.

De Hoge Raad baseert deze mogelijkheid in de eerste plaats op de stelling dat aan zaakschade 'een geheel ander gewicht kan worden toegekend' dan aan letselschade. Die stelling verdient een nadere motivering, die in het arrest helaas ontbreekt. Het wettelijk systeem scheert deze twee schadesoorten immers juist over één kam (zie bijvoorbeeld afdeling 6.3.2).

Het tweede anker van de Hoge Raad is dat de eigenaar veelal bewust voor niet-verzekeren zal hebben gekozen. Het is een raadsel hoe dit een argument kan zijn voor een grotere toerekening van eigen schuld. Het is ook fundamenteel onjuist om de verantwoordelijkheid van de ongemotoriseerde jegens de gemotoriseerde te verminderen met het argument dat de gemotoriseerde zich tegen zijn eigen schade kan verzekeren. De beslissing van de eigenaar om zijn auto tegen cascoschade te verzekeren, gaat de veroorzaker van het ongeval (de voetganger of fietser) simpelweg niet aan. Als deze manier van spiegelbeeld-denken van de Hoge Raad de norm wordt, zijn er nog wel wat voorbeelden te bedenken waarin de benadeelde op grond van de billijkheidscorrectie meer eigen schuld kan worden toegerekend omdat hij zich had kunnen verzekeren tegen zijn eigen schade. Maar dat kan niet de bedoeling zijn.

Los daarvan is deze overweging van de Hoge Raad eenvoudiger uit te leggen aan eigenaars van auto's met een cataloguswaarde van meer dan 50.000 gulden dan aan mensen met een auto met een waarde tot zo'n 10.000 gulden die er, bijvoorbeeld in verband met hun draagkracht, voor hebben gekozen om de auto niet meer casco te verzekeren (zie ook nr 7 slot).

De Hoge Raad heeft de rechtspraktijk met het bovenstaande arrest bepaald geen dienst bewezen. Hij kiest voor een verkeerd uitgangspunt en stuurt dat door middel van de billijkheidscorrectie fors bij. Daarbij weegt hij omstandigheden mee, die op gespannen voet staan met de fundamenten van ons aansprakelijkheidsrecht. Het arrest illustreert eens te meer dat we met de hersengymnastiek van spiegelbeeld-redeneringen beter kunnen ophouden. Wie te lang in de spiegel kijkt, verliest het zicht op de werkelijkheid.