pag. 35 VR 2001, Juridische kanttekeningen

In de zomer van 2000 zag een opmerkelijk initiatiefwetsvoorstel het licht. Het bedoelde het handmatig mobiel bellen in de auto te verbieden. Volgens de Raad van State, die nadien over het wetsvoorstel moest adviseren, bevatte het ontwerp een aantal manco's. Die constatering bracht de indieners van het voorstel tot het indienen van een Nota van wijziging, waarin de tekst van de bepaling vrijwel geheel werd herschreven.

Maar die nieuwe tekst roept helaas weer nieuwe vragen op. In het onderstaande willen wij het ontwerp vanuit een juridische invalshoek bespreken.

Op 22 juni 2000 verscheen het initiatiefwetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Valk van de PvdA en Eurlings van het CDA. Kennelijk hadden een lid van de grootste regeringspartij en een lid van de grootste oppositiepartij elkaar gevonden in een nieuw voor te stellen art. 10a van de Wegenverkeerswet 1994. De tekst van de als overtreding strafbaar gestelde bepaling luidde als volgt:

In art. 177, eerste lid onder a WVW 1994 wordt ter bepaling van de sanctie art. 10a opgenomen waardoor straffen mogelijk worden die overeenkomen met die bij overtreding van art. 5 WVW 1994 of een bepaling uit het RVV 1990^[1] .

De nieuwe strafbepaling is volgens de indieners wenselijk omdat een verbod op handheld telefoneren de verkeersveiligheid verbetert. Daarbij wordt verwezen naar recent onderzoek van de SWOV waaruit zou blijken dat telefoneren in de auto in 2000 naar schatting 26 doden en 300 gewonden zou vragen. Ook is in vele Europese landen wetgeving ingevoerd om handmatig telefoneren in de auto te verbieden. Andere landen bereiden dergelijke wetgeving voor^[2] .

Het handsfree bellen, met een carkit of een headset, is in het nieuwe art. 10a WVW 1994 niet strafbaar gesteld. Het gevaar voor de verkeersveiligheid wordt bij deze vorm van mobiel bellen minder groot geacht, omdat het bij handsfree bellen immers niet nodig is de telefoon met de hand aan het oor te houden of tussen schouder en het hoofd te klemmen. Bovendien is een verbod op het handsfree bellen veel minder goed te handhaven omdat het handsfree bellen, anders dan bij handmatig telefoneren, van buitenaf visueel niet valt te detecteren.

In de artikelsgewijze toelichting - van slechts 15 regels - leggen de indieners uit wat een handheld telefoon is en wordt daarnaast gewezen op de beperking van het verbod tot het deelnemen aan het verkeer. Daartoe behoort ook het stilstaan voor een stoplicht of in de file.

Dat de tekst van het aanvankelijke ontwerp verschillende manco's vertoonde, bleek uit het advies van de Raad van State van 23 augustus 2000. Vooral de effectiviteit en de handhaafbaarheid kwamen onder vuur te liggen. Zo meende de Raad dat de woorden 'handmatig telefoneren' onduidelijk waren. Daaronder kon ook het handsfree bellen worden gebracht, omdat daarbij eveneens een enkele handmatige activiteit te pas komt bij het tot stand brengen van de verbinding^[3] . Maar het ontwerp wilde het handsfree bellen juist niet verbieden, omdat dit minder gevaarlijk zou zijn en bovendien veel moeilijker is op te sporen. De Raad van State meende verder dat onder het 'deelnemen aan het verkeer' ook de situatie valt dat een motorrijtuig stil staat op de weg. En dan hoeft telefoneren niet altijd gevaarlijk te zijn. De Raad dacht daarbij met name aan het stilstaan in de file. Op dit punt zou het ontwerp dan ook moeten worden gespecificeerd.

De door de Raad van State geadviseerde verbeteringen van de ontwerptekst van art. 10a WVW 1994 zijn door de indieners grotendeels overgenomen in een Nota van wijziging van 11 oktober 2000. De bepaling luidt nu als volgt:

Het is duidelijk dat met de introductie van 'rijdend motorvoertuig' beoogd wordt het telefoneren terwijl het voertuig stilstaat alsnog toe te laten, terwijl het onduidelijk geachte begrip 'handmatig telefoneren' is gepreciseerd. De vraag of al dan niet een telefoongesprek wordt gevoerd of dat nog slechts begonnen is met het maken van een verbinding is nu niet meer van belang. De handhaafbaarheid van de bepaling wordt daardoor aanmerkelijk vergroot.

Over het nieuwe bestanddeel 'rijden' valt nog een enkele opmerking te maken. Wat daaronder valt wordt niet nader toegelicht, maar aansluiting kan worden gezocht bij dit begrip zoals het op enkele andere plaatsen in de WVW 1994 voorkomt, zoals bijvoorbeeld in art. 36, waar het rijden zonder kenteken(bewijs) verboden wordt. Daarvoor is een fysieke verplaatsing van het voertuig vereist^[4] . Verder kan worden gedacht aan art. 10 lid 2, waar het houden van een wedstrijd op de weg wordt gedefinieerd als het rijden met voertuigen, ter vaststelling of vergelijking van prestaties. Daar dwingt de wet eveneens tot een fysieke uitleg van het begrip rijden. Verboden is dus het letterlijk mobiel telefoneren!

De introductie van het bestanddeel 'rijdend' heeft derhalve tot gevolg dat het telefoneren in een stilstaand voertuig niet meer onder de voorgestelde strafbepaling valt. Toch kan dat gedrag onder omstandigheden gevaarlijk zijn. Men denke aan het gevaarlijk stilstaan op de weg om zich te laten informeren over een te kiezen route. Ook het langer dan noodzakelijk stilstaan voor een verkeerslicht om een telefoongesprek af te ronden valt niet onder het voorgestelde artikel, ook al kan voor het achteropkomende verkeer gevaar of hinder zijn ontstaan. In zulke gevallen moet worden teruggevallen op een wellicht toepasselijke RVV-bepaling dan wel, bij daadwerkelijke gevaarzetting of hinder, op art. 5 WVW 1994.

Hoewel de indieners in de toelichting bij het gewijzigd ontwerp menen dat de adviezen van de Raad van State zijn opgevolgd, wijkt het ontwerp hiervan toch op enkele punten af. Als eerste valt te noemen de plotselinge wijziging van het oorspronkelijke 'motorrijtuig' in 'motorvoertuig'. De WVW kent dit begrip niet, in tegenstelling tot het RVV, waar bijvoorbeeld de bromfiets niet onder het motorvoertuig valt (art. 1 onder z RVV), terwijl die blijkens art. 1 lid 1 sub c WVW wel als motorrijtuig geldt. Wij nemen aan dat het begrip motorvoertuig per ongeluk in de gewijzigde bepaling terecht is gekomen, alleen al omdat daarvoor in de drieregelige toelichting bij het gewijzigd ontwerp geen enkele redengeving valt aan te treffen. Bovendien is in het intitulé (de 'kop') van het ontwerp terecht nog steeds het woord motorrijtuig vermeld. De kennelijke misslag in de bepaling zelf zal alsnog moeten worden hersteld.

Daarnaast is de suggestie van de Raad van State om het verbod uit te breiden tot andere verkeersdeelnemers dan bestuurders van motorrijtuigen door de indieners niet opgevolgd. De Raad vroeg zich af waarom, gelet op het ruimere belang van de verkeersveiligheid, het verbod was beperkt. Ook bestuurders van andere voertuigen, zoals fietsers en wellicht zelfs wandelaars kunnen al telefonerend het verkeer in gevaar brengen of hinderen. De indieners laten in hun reactie op het advies echter weten dat de beperking tot motorrijtuigen berust op het 'gegeven dat gezien de snelheid, alsmede het gewicht en de omvang daarvan de kans op letsel in die situaties het grootst is'. Als uitsluitend de kans op letsel maatgevend is, hebben de makers van het ontwerp gelijk. Maar de reikwijdte van de WVW is in het algemeen veel groter dan uitsluitend het tegengaan van de 'kans op letsel'. Tot de beschermde rechtsgoederen behoort ook de algemene veiligheid op de weg, waaronder het voorkomen van de (kans op) schade en bovendien het tegengaan van de (kans op) hinder voor het verkeer. De door de indieners in hun antwoord op de Raad van State gegeven ratio voor het verbod van art. 10a is dus wel heel beperkt. Op de eerste pagina van de Memorie van Toelichting lijkt echter - terecht naar onze mening - veel meer te worden aangeknoopt bij meer algemene doelstellingen van de Wegenverkeerswet zoals het bevorderen van de verkeersveiligheid en het voorkomen van hinder, in het verlengde van art. 5 WVW. De suggestie^[5] dat het verbod op mobiel telefoneren in een motorrijtuig met name iets van doen zou hebben met art. 6 WVW lijkt ons onjuist^[6] .

Een andere nieuwigheid is de introductie van de woorden 'op een telefoon gelijkend voorwerp'. Daarmee wordt kennelijk beoogd ook andere communicatiemiddelen dan telefoons onder de bepaling te brengen, zoals bijvoorbeeld een palmtop computer met een ingebouwde telecommunicatiefunctie. Gelet op deze ratio zal niet kunnen worden aangenomen dat een bestuurder die al rijdend bijvoorbeeld een stuk chocolade in de vorm van een telefoontje in de hand houdt onder het gewijzigde art. 10a valt. 'Daarop gelijkend' moet dus niet letterlijk maar uitsluitend functioneel worden uitgelegd. Daarom zijn andere bewoordingen, zoals 'voorwerp met een (vergelijkbare) communicatiefunctie' meer op zijn plaats geweest. Dat sluit elke twijfel over de bedoeling van de ontwerp-wetgever uit.

In het nieuwe ontwerp ontbreekt zonder toelichting bovendien ineens een ander onderdeel. De woorden 'terwijl hij deelneemt aan het verkeer' zijn uit het ontwerp geschrapt. Wellicht hebben de makers gedacht dat deze woorden door de invoeging van het begrip 'rijdend' gemist konden worden. Als dat het geval is, dan berust dat op een misverstand. Niet iedereen die als bestuurder in een motorrijtuig rijdt neemt deel aan het verkeer. Denk bijvoorbeeld aan de boer die met zijn tractor een akker ploegt. Die zou dus nu, als hij daarbij een mobieltje in de hand houdt, onder het nieuwe art. 10a vallen. Wij vragen ons ernstig af of dit gevolg inderdaad wordt beoogd. Wij zijn dan ook van mening dat in dit opzicht de bepaling zou moeten worden beperkt. Intussen zijn wij om systematische redenen niet ongelukkig met het loslaten van het begrip verkeersdeelnemer. Met het hanteren van dat begrip wordt namelijk de suggestie gewekt dat de bepaling aansluiting zoekt bij het misdrijf van art. 6 van de Wegenverkeerswet, waar het gaat om het - als verkeersdeelnemer - door schuld veroorzaken van een verkeersongeval met ernstige gevolgen, zoals de dood van een ander. Met art. 6 heeft de nieuwe bepaling zoals wij al eerder stelden echter niets van doen. Naar onze mening ligt art. 10a veeleer in het verlengde van art. 5 WVW. Wij menen dan ook dat - aansluitend bij art. 5 WVW - de woorden 'op de weg' in de bepaling zouden moeten worden opgenomen om te komen tot de gewenste beperking^[7] .

Als laatste kan een enkele gedachte worden gewijd aan het begrip 'bestuurder' dat wordt gebezigd in het nieuwe art. 10a. Dat is zoals bekend een complex begrip in de context van de verkeerswetgeving. Blijkens art. 1 lid 1 onder n van de WVW wordt hieronder begrepen 'degene die het motorrijtuig bestuurt of degene die, overeenkomstig de bij algemene maatregel van bestuur gestelde voorwaarde, wordt geacht het motorrijtuig onder zijn onmiddellijk toezicht te doen besturen'. Dit betekent dat de normadressaat van de voorgestelde bepaling niet alleen de feitelijke bestuurder maar ook de zogenaamde juridische bestuurder is. De indieners hebben zich over de wenselijkheid daarvan niet uitgelaten. Is het inderdaad de bedoeling om de rij-instructeur te verbieden om tijdens de rijles een afspraak te maken met een volgende klant? Denkend vanuit de belangrijkste overwegingen om juist het 'handmatig' telefoneren te verbieden ligt dat niet zo voor de hand. Immers, de bepaling ziet het gevaarzettende niet zozeer in mogelijk concentratieverlies dat ontstaat door het voeren van een telefoongesprek in de auto maar juist in de fysieke beperkingen die ontstaan door het niet-handsfree bellen. Daarom menen wij dat het meer in de lijn van het ontwerp ligt om het verbod te beperken tot de feitelijke bestuurder. Om dat te bereiken zou 'bestuurder' kunnen worden vervangen door 'degene die een motorrijtuig bestuurt'.

Tot slot van deze paragraaf doen wij een suggestie voor een formulering van de bepaling die tegemoet komt aan de hierboven genoemde bezwaren. Zij zou dan als volgt kunnen luiden:

Art. 10a WVW zou in een heel patroon van strafbaarstellingen in de WVW en van uitvoeringsbesluiten zoals het RVV moeten gaan functioneren. Met de algemene strafbaarstelling van art. 5 WVW zijn geen verwikkelingen te verwachten. Art. 10a is geen specialis van art. 5 WVW in de zin van art. 55 lid 2 Sr, alleen al omdat de bedreigde hoofdstraffen op beide delicten geheel gelijk zijn. De OvJ kan, als hij zowel art. 10a als art. 5 WVW van toepassing acht bij rijgedrag dat gevaar of hinder heeft veroorzaakt beide bepalingen cumulatief opnemen in de telastelegging. Als het identieke gedrag van beide bewezen is, zal de rechter, op grond van art. 55 lid 1 Sr, eendaadse samenloop moeten aannemen en mag hij kiezen voor welke overtreding hij straf oplegt. De OvJ heeft uiteraard ook de mogelijkheid om te kiezen voor een primair-subsidiaire of een alternatieve telastelegging. Ook kan hij zonder bezwaar in de telastelegging kiezen voor een van beide strafbaarstellingen.

Hierbij sluit de vraag aan of art. 10a WVW de toepassing van art. 5 WVW uitsluit als aan een van de bestanddelen van art. 10a WVW niet is voldaan. Beoogt art. 10a bijvoorbeeld art. 5 uit te sluiten als het gaat om fietsers, tot wie art. 10a zich nu eenmaal niet richt? Wij menen dat een dergelijke exclusieve werking van art. 10a niet aan de orde is. Art. 5 blijft voor de fietser van toepassing als er sprake is van gevaar of hinder, ook als dit veroorzaakt is door mobiel bellen. Hetzelfde geldt, zo zagen wij eerder, voor de automobilist die stilstaand bellend bij het verkeerslicht hinder veroorzaakt door niet tijdig de telefoon weg te leggen en nalaat op te trekken voor groen licht. Het belang van het wetsvoorstel is juist daarin gelegen dat het een concrete gedragsregel voor bestuurders van motorrijtuigen inhoudt, waardoor de bestuurder wegens zijn 'belgedrag' strafbaar kan zijn, ook zonder dat gevaar of hinder wordt veroorzaakt.

Als het aan de indieners van het initiatiefwetsvoorstel ligt krijgt het nieuwe verbod op handmatig telefoneren een plaats in de Wegenverkeerswet. Het is de vraag of die uitkomst aansluit bij de systematiek van de gehele wegenverkeerswetgeving. Deze systematiek heeft sinds het RVV 1990 en vervolgens de WVW 1994 een heldere structuur gekregen. De Wegenverkeerswet bevat ten aanzien van het verkeersgedrag de algemene norm van art. 5, terwijl de concrete gedragsregels in het RVV zijn opgenomen. Het kenmerk van die gedragsregels in het RVV is dat het veroorzaken van gevaar of hinder daarvan geen bestanddeel (meer) is. De complicaties die uit de vroeger geldende verhouding tussen art. 5 WVW en het RVV voortvloeiden zijn sinds die gewijzigde systematiek verdwenen. Dat is een belangrijk voordeel, ook al zullen sommigen wellicht met weemoed terugdenken aan de juridische puzzels die het oude art. 16 RVV, over het uitvoeren van bijzondere manoeuvres zoals het wegrijden, waardoor gevaar of hinder kon ontstaan, opriep in de verhouding tot art. 5 WVW. Nu gekozen is voor een andere en heldere systematiek, is het niet aantrekkelijk de WVW op te tuigen met pure gedragsregels zoals het voorgestelde art. 10a.

Tot die conclusie komt in wezen ook Woordkramer in zijn column in dit tijdschrift, over de eerste versie van het ontwerp^[8] . Zijn 'remedie' is echter wel erg radicaal: hij stelt voor om, in plaats van opneming van het verbod van art. 10a WVW, de WVW uit te breiden met een algemene bepaling (art. 5b) waarin gesteld wordt dat de bestuurder voortdurend in staat moet zijn de handelingen te verrichten die van hem worden vereist en dat hij zijn voertuig voortdurend onder controle moet hebben^[9] . Een eerste kanttekening daarbij is dat een dergelijke algemene bepaling de discussies over wat nu wel en wat geen aanvaardbaar belgedrag in de auto oplevert eerder aanwakkert dan oplost. Maar vervolgens moet vastgesteld worden dat de wetgever(s) juist bij het scheppen van een nieuwe systematische verhouding tussen de algemene bepaling van art. 5 WVW en het RVV gekozen hebben voor het schrappen van deze algemene bepaling uit het RVV. Om nu die hele ontwikkeling terug te draaien, alleen voor het reguleren van een enkel het verkeersgedrag betreffend onderdeeltje lijkt niet aantrekkelijk. En bovendien, het zij herhaald, een dergelijke algemene bepaling biedt nu juist geen oplossing voor de kennelijk bestaande behoefte om een concrete regel over het belgedrag in de auto te scheppen, die scherp de grenzen aangeeft van wat in dit verband toelaatbaar is en daarbij ook oog heeft voor de handhaafbaarheid ervan.

Eigenlijk is de keus dus van tweeën één: of men acht de algemene bepaling van art. 5 WVW voldoende om gevaar en hinder dat door telefoneren in de auto kan ontstaan te bestrijden. Wie daarvan niet is overtuigd, zoals de kamerleden die het initiatief hebben genomen tot een afzonderlijke strafbaarstelling, zou die geconcretiseerde gedragsregel het liefst in het RVV opgenomen willen zien. In dit opzicht is het initiatiefwetsvoorstel systematisch gezien dus misplaatst. Dat valt de indieners evenwel niet aan te rekenen omdat het recht van initiatief van de Tweede Kamer uitsluitend betrekking heeft op wetten in formele zin. Valk en Eurlings zijn simpelweg niet in staat om het RVV, dat 'slechts' de status van AMvB heeft, aan te vullen. Om dit systematische probleem op te lossen is het ingrijpen van de minister vereist. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat deze, als mocht blijken dat het onderhavige voorstel in zowel de Tweede als de Eerste Kamer op een meerderheid kan rekenen, toezegt om het RVV met een vergelijkbare bepaling uit te breiden. Wij zien daarvoor mogelijkheden, bijvoorbeeld in aansluiting op de regels voor de gevarendriehoek, de autogordel, de helmplicht en het kinderzitje op de fiets. Dat zou kunnen leiden tot een nieuw art. 61a RVV, in een nieuwe paragraaf 30, met bijvoorbeeld als opschrift: Mobiele telefoons^[10] . Dat zou dan aanleiding kunnen zijn voor de initiatiefnemers om het voorstel tot wijziging van de WVW in te trekken.

Vanuit verkeerspsychologisch oogpunt is de strafbaarstelling van art. 10a WVW aantrekkelijk. De bepaling had vanuit dat gezichtspunt zelfs beter uitgebreid kunnen worden tot het handsfree bellen. Dat blijkt uit de bijdrage van Van Dijk, die hiervoor is opgenomen. Juridisch gezien is de beperking tot het houden van de telefoon in de hand, of tussen schouder en oor echter verdedigbaar, omdat dit gedrag eenvoudig waarneembaar is voor opsporingsambtenaren die zich buiten de auto bevinden. Het voorgestelde art. 10a WVW is daardoor eenvoudig handhaafbaar en dat is niet het geval bij het handsfree bellen.

Onze voorkeur gaat er naar uit de bepaling onder te brengen in art. 61a van het RVV met een enigszins gewijzigde redactie. De tekst van art. 61a RVV gaat dan als volgt luiden: