pag. 351 VR 2003, De wijziging van artikel 6:174 BW per 1 januari 2003: nodig of overbodig?

Artikel 6:174 lid 3 BW luidt sinds 1 januari 2003:

Artikel 6:174 lid 3 BW heeft betrekking op gebrekkige ondergrondse werken waarvan bedrijfsmatig gebruik wordt gemaakt. Is geen sprake van bedrijfsmatig gebruik, dan geldt de hoofdregel van artikel 6:174 lid 1 BW: de bezitter is aansprakelijk. Voor de toepassing van lid 3 moet het werk niet alleen bedrijfsmatig worden gebruikt, maar ook ondergronds zijn. 'Ondergronds' lijkt niet meer te betekenen dan dat het werk zich niet boven de grond bevindt. Hiermee is echter nog niet alles gezegd. Zal bijvoorbeeld eerst sprake zijn van een ondergronds werk wanneer het hele werk onder de grond is gelegen of kan ook een ondergronds gedeelte van een bovengrondse opstal op zichzelf als zodanig worden gezien? Met andere woorden: vallen ook kelders van bijvoorbeeld (bovengrondse) kantoren onder lid 3 van artikel 6:174 BW? Hoe zit het wanneer het gaat om een gedeeltelijk ondergronds werk, zoals souterrains? En vallen de bovengrondse tunnelgebouwen en vluchtschachten van de HSL-tunnels onder het nieuwe lid 3 of niet? Wat is de status van bijvoorbeeld de Schipholtunnel? Is dit een ondergronds werk of slechts een door de Buitenveldert-landingsbaan overdekte weg? Hierbij komt de vraag op wat de verhouding is van het nieuwe lid 3 tot de bepaling van artikel 6:174 lid 2 BW:

'Bij erfpacht rust de aansprakelijkheid op de bezitter van het erfpachtsrecht. Bij openbare wegen rust zij op het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, bij leidingen op de leidingbeheerder, behalve voor zover de leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk' (cursiveringen toegevoegd, TAH).

Voor (gebrekkige) wegen bepaalt artikel 6:174 lid 2 BW dat de wegbeheerder de aansprakelijkheid draagt. Hoe zit het dan als een weg ondergronds is; moet de weg dan worden gezien als een ondergronds werk zodat die onder lid 3 komt te vallen of is het gewoon een openbare weg in de zin van lid 2? Bij bijvoorbeeld de Schipholtunnel kan deze vraag eenvoudig worden omzeild nu tunnels voor openbaar verkeer - zo lijkt mij - niet bedrijfsmatig worden gebruikt zodat artikel 6:174 lid 3 BW (reeds) om die reden toepassing mist. Anders is dit bijvoorbeeld bij de Westerscheldetunnel die wordt geëxploiteerd door een daartoe opgerichte NV en waarvoor de gebruikers moeten betalen. Daar zou derhalve kunnen worden betoogd dat de NV de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 lid 3 BW draagt^[3] ). In lid 2 worden eveneens leidingen genoemd. Valt een (bedrijfsmatig gebruikte) ondergrondse leiding per 1 januari 2003 onder de werking van lid 2 of van lid 3 van artikel 6:174 BW? Het is denkbaar dat de leidingbeheerder dezelfde is als de bedrijfsmatige gebruiker, hoe zit het in het laatste geval dan met de in lid 2 genoemde uitzondering 'behalve voor zover de leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk'? Dat de hiervoor opgeworpen vragen van meer dan theoretisch belang zijn, mag blijken uit de afwijkende gevolgen die lid 3 in het leven heeft geroepen voor (bedrijfsmatig gebruikte) ondergrondse werken (zie hierna nrs 4-6). Eerst zal aan de orde komen waarom het nieuwe lid 3 in de wet is opgenomen.

De memorie van toelichting maakt duidelijk dat zonder het nieuwe lid 3 de uitleg mogelijk zou zijn dat de aansprakelijkheid bij ondergrondse werken zou rusten op de eigenaar van de bovengrond^[4] ). De eigenaar van de bovengrond kan immers op grond van artikel 5:20 sub e BW als bezitter van het ondergrondse werk worden gezien. Stel het plafond van één van de HSL-tunnels stort in terwijl hier juist een trein rijdt. De machinist raakt gewond en de trein loopt zware schade op. Het is volgens de toelichting onwenselijk dat de eigenaar van de bovengrond hiervoor aansprakelijk zou zijn. De aansprakelijkheid voor deze schade moet juist rusten op degene die de ondergrondse werken in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt, dan wel heeft gebruikt, zo volgt uit de toelichting. De aansprakelijkheid zal dus op de bedrijfsmatige gebruiker moeten rusten. Alsdan ligt de aansprakelijkheid op degene die een grotere mate van verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die heeft geleid tot het ontstaan van schade, aldus de toelichting^[5] ). Het is overigens de vraag of deze stellingen steeds op gaan. Zie hierna nr 4. De toelichting vervolgt dat zonder het nieuwe derde lid van artikel 6:174 BW voornoemd resultaat niet wordt bereikt. Ook dit is naar mijn mening niet zonder meer juist (zie hierna nr 3). Daarnaast, zo gaat de toelichting verder, zou de tekst van het 'oude' artikel 6:174 BW niet geheel duidelijk maken op wie de risicoaansprakelijkheid rust in geval van ondergrondse werken^[6] ). Ook hierbij zijn kanttekeningen te plaatsen (vgl. nr 3). Ten slotte volgt uit de toelichting dat deze nieuwe bepalingen betreffende de aansprakelijkheid mede een uiting zijn van het streven om te komen tot meer uniformiteit met betrekking tot de aansprakelijkheid voor ingrepen in de bodem^[7] ).

Het lijkt erop dat bij (de redenen voor) het nieuwe lid 3 voor een groot deel voorbij is gegaan aan de bestaande 'oplossingen' die ter beschikking stonden. Dit zijn bijvoorbeeld de artikelen 5:101 en 6:181 BW. Artikel 5:101 BW betreft het recht van opstal. Blijkens de parlementaire geschiedenis van het Nieuw BW bestond in de praktijk een grote behoefte aan een ruim geformuleerd opstalrecht ten aanzien van leidingen, kabels, tunnels, andere grote infrastructurele werken en overige ondergrondse bouwwerken^[8] ). Zonder het recht van opstal van artikel 5:101 BW e.v. zouden dergelijke werken tengevolge van artikel 5:20 sub e BW eigendom zijn van de eigenaar van de grond^[9] ). Het recht van opstal doorbreekt deze natrekkingsregel. Dit betekent voor de aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW dat wanneer een opstalrecht is gevestigd, de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW voor dat werk automatisch rust op degene ten behoeve van wie het recht van opstal is gevestigd (de 'opstaller') en niet op de eigenaar van de grond. Het recht van opstal moet steeds uit de openbare registers zijn af te leiden.

Bedrijfsmatig gebruik van opstallen werd al voor 1 januari 2003 geregeld (artikel 6:181 BW). Er is geen reden om aan te nemen dat artikel 6:181 BW niet van toepassing zou zijn op ondergrondse werken; ook onder het 'oude' artikel 6:174 BW konden onder 'opstal' immers reeds ondergrondse werken worden verstaan^[10] ). Bij bedrijfsmatig gebruik van een opstal is de bedrijfsmatige gebruiker in plaats van de bezitter het aanspreekpunt:

'Worden de in de artikelen (…) 174 (…) bedoelde (…) opstallen (…) gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, dan rust de aansprakelijkheid uit de artikelen (…) 174 lid 1 en lid 2, eerste zin (…) op degene die dit bedrijf uitoefent, tenzij het een opstal betreft en het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat' (cursivering toegevoegd, TAH).

Artikel 6:181 BW is niet van toepassing op openbare wegen of leidingen. Bij overige werken die bedrijfsmatig worden gebruikt, verschuift de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:181 BW van de bezitter naar de bedrijfsmatige gebruiker wanneer er een verband bestaat tussen het ontstaan van de schade en de uitoefening van het bedrijf. Degene die als bedrijfsmatig gebruiker wordt gezien, zal moeten bewijzen dat een dergelijk verband ontbreekt^[11] ). Aan de wetgeschiedenis kan het voorbeeld worden ontleend van het fabrieksgebouw dat niet bestand blijkt te zijn tegen het trillen en schokken ten gevolge van de in de fabriek verrichte werkzaamheden. In dit voorbeeld zal het benodigde verband tussen het gebruik en de schade aanwezig zijn. De aansprakelijkheid rust in dat geval op de bedrijfsmatige gebruiker (en niet op de bezitter van het fabrieksgebouw). Anders zou het (kunnen) zijn wanneer een gepachte boerderij een verborgen gebrek kent dat geen verband houdt met het gebruik van het gebouw als plaats om bepaalde landbouwmachines te herbergen. In dat geval behoort de aansprakelijkheid niet op de bedrijfsmatige gebruiker van het gebouw te rusten. De bezitter moet hiervoor aansprakelijkheid dragen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis van het 'oude' artikel 6:174 BW (en artikel 6:181 BW)^[12] ).

Het nieuwe lid 3 is er gekomen en kan vergaande afwijkende gevolgen hebben voor bedrijfsmatige gebruikers. Stel, ik laat een vriend zijn professionele geluidsstudio vestigen in een ondergrondse studio in mijn achtertuin. Helaas stort het plafond in terwijl een aanstormend talent een demo staat in te zingen. Stond het ongeval in verband met het gebruik daarvan, bijvoorbeeld omdat de constructie niet bestand bleek te zijn tegen het trillen ten gevolge van de zware 'bass', dan zou op grond van artikel 6:181 BW de aansprakelijkheid rusten op mijn vriend als de bedrijfsmatige gebruiker van de studio. Het nieuwe lid 3 is derhalve niet nodig om te bewerkstelligen dat ik in die situatie niet de aansprakelijkheid draag ex artikel 6:174 BW. Maar de gevolgen van het nieuwe lid 3 gaan verder. Ook indien de instorting van de studio niet het gevolg was van het gebruik als studio maar simpelweg is veroorzaakt doordat ik de studio niet goed heb gebouwd, leidt het nieuwe lid 3 er toe dat niet ik maar wederom de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk is. In artikel 6:174 lid 3 BW is de voorwaarde van voldoende verband tussen schade en de uitvoering van het bedrijf namelijk niet opgenomen^[13] ). Waarom zou het redelijk zijn dat aansprakelijkheid in dat geval niet op de bezitter rust? In de toelichting op het nieuwe lid 3 wordt aangegeven dat juist degene die een grotere mate van verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die heeft geleid tot het ontstaan van schade, de aansprakelijkheid moet dragen^[14] ). Er is voldoende grond om te veronderstellen dat in dit geval niet mijn vriend als bedrijfsmatig gebruiker, maar ik als bezitter van de opstal een grotere mate van verantwoordelijkheid draag voor de gebrekkige bouw. Uit de wetsgeschiedenis van het Nieuw BW volgt dat men bij de regeling van het bedrijfsmatige gebruik destijds vond dat wanneer een gebouw door een ondernemer is gehuurd als kantoorruimte en er vervolgens voor een derde schade ontstaat als gevolg van een verborgen gebrek van dat gebouw, dit risico niet op de ondernemer behoort te worden gelegd maar op de bezitter^[15] ). Per 1 januari 2003 kan A als bedrijfsmatig gebruiker van een bovengrondse parkeergarage inderdaad niet worden aangesproken wanneer verband ontbreekt tussen de schade en het gebruik van het gebouw als plaats om voertuigen te herbergen. B als bedrijfsmatige gebruiker van een ondergrondse parkeergarage kan dat echter wel. De reden hiervoor is dat de door hem gebruikte parkeergarage onder de grond ligt. Aldus bezien, lijkt het nieuwe lid 3 niet alleen overbodig maar ook onwenselijk.

Uiteraard had het ook zo kunnen zijn dat de bedrijfsmatige gebruiker voor de bouw van de (gebrekkige) studio of parkeergarage had gezorgd. Er is veel voor te zeggen dat het in die gevallen onwenselijk is dat de eigenaar van de bovengrond hiervoor aansprakelijk is en dat de aansprakelijkheid inderdaad moet rusten op de bedrijfsmatige gebruiker die een grotere mate van verantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van de situatie die heeft geleid tot het ontstaan van schade^[16] ). Ook wanneer het bijvoorbeeld gaat om de tunnels van de Noord/Zuidlijn of de HSL-tunnels, zal het doorgaans niet de eigenaar van de bovengrond zijn die de tunnels heeft gebouwd. Het antwoord op de vraag of het nieuwe lid 3 in dergelijke gevallen inderdaad nodig is om als resultaat te bereiken dat de bedrijfsmatige gebruiker en niet de eigenaar van de bovengrond aansprakelijk is, lijkt mij afhankelijk van de mate waarin in dergelijke situaties in de praktijk gebruik wordt gemaakt van bijvoorbeeld artikel 5:101 BW (recht van opstal). Is sprake van een opstalrecht dan is het zonder lid 3 immers reeds de opstaller van het ondergrondse werk die de aansprakelijkheid draagt. In de toelichting is dit niet naar voren gebracht. Vooralsnog ben ik er niet van overtuigd dat de praktijk ertoe leidt dat het nieuwe lid 3 nodig is. Mocht de conclusie zijn dat lid 3 nodig is dan is het overigens de vraag of hierbij een aanvulling niet op zijn plaats is. Stel, A is bedrijfsmatig gebruiker van een ondergronds winkelcentrum. A stelt een gedeelte van het winkelcentrum (bedrijfsmatig) ter beschikking aan bedrijf B. Het winkelcentrum stort gedeeltelijk in en een aantal mensen raken gewond. De benadeelden willen conform het nieuwe lid 3 de bedrijfsmatige gebruiker aanspreken. Zij stappen naar A maar die verwijst hen door naar B omdat A meent dat B als bedrijfsmatig gebruiker moet worden gezien. Bij B gebeurt hetzelfde en de benadeelden komen terug bij A. De regeling omtrent het bedrijfsmatig gebruik van artikel 6:181 BW geeft hiervoor wel een oplossing. Artikel 6:181 lid 2 BW bepaalt namelijk dat in een dergelijk geval alleen de laatste bedrijfsmatige gebruiker in de keten aansprakelijk zal zijn^[17] ). Het nieuwe lid 3 kent geen regels voor de gevallen waarin een bedrijfsmatige gebruiker het ondergrondse werk bedrijfsmatig ter beschikking stelt aan een andere bedrijfsmatige gebruiker.

Lid 3 leidt er ten slotte toe dat voor bedrijfsmatig gebruik van ondergrondse werken afwijkende peilmomenten gelden. Voor bovengrondse werken geldt dat als de benadeelde de bedrijfsmatige gebruiker wil aanspreken hij degene moet aanspreken die op het moment dat de schade wordt veroorzaakt bedrijfsmatig gebruiker is. Hetzelfde geldt voor ondergrondse werken die niet-bedrijfsmatig worden gebruikt. De benadeelde moet in dat geval degene aanspreken die ten tijde van de schadeveroorzaking bezitter was. Voor ondergrondse werken die bedrijfsmatig worden gebruikt, ligt dat anders. Daar geldt als peilmoment: het moment van bekend worden met de schade^[18] ). Voor de aanknoping aan het moment van bekend worden van de schade is gekozen, omdat het bij de aanleg of exploitatie van ondergrondse werken doorgaans gaat om schade die het gevolg is van een geleidelijk proces. Dit is de zogeheten 'sluipende schade'^[19] ). Wanneer bij sluipende schade zou worden aangeknoopt bij het moment van de schadeveroorzaking zou dat voor gelaedeerden ingeval van opvolgende exploitanten schadeverhaal illusoir kunnen maken, aldus de toelichting. In zulke gevallen is het namelijk veelal moeilijk om te bepalen wat nu precies - in de loop der tijd - de schadeveroorzakende gebeurtenis is geweest^[20] ). Om die reden kan bij bedrijfsmatig gebruik van ondergrondse werken degene worden aangesproken die op het moment dat de schade bekend is geworden het werk gebruikt. In artikel 6:174 lid 3 BW zijn hiernaast nog twee bepalingen opgenomen omtrent het aanspreekpunt voor aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW die de overige bepalingen van artikel 6:174 BW niet kennen:

Het gevolg van de afwijkende peilmomenten is dat bij bedrijfsmatig gebruik van een ondergronds werk de benadeelden tegemoet worden gekomen in geval van opvolging van gebruikers dan wel bij beëindiging van het gebruik. Wordt het ondergrondse werk evenwel niet-bedrijfsmatig gebruikt en verandert het van bezitter, dan zullen de benadeelden toch moeten (laten) bepalen wat nu precies - in de loop der tijd - de schadeveroorzakende gebeurtenis is geweest om aldus te kunnen vaststellen wie op dat moment de bezitter was. Het lijkt erop dat het in dat geval niet voldoende bezwaarlijk is dat dit voor gelaedeerden schadeverhaal illusoir zou kunnen maken. Ik juich het van harte toe dat de problemen worden opgelost die blijkbaar ten tijde van het ontwerpen c.q. het invoeren van het Nieuw BW nog niet bekend c.q. doordacht waren. In dit geval wordt duidelijk aangesloten bij de bedoeling van artikel 6:174 BW: het oplossen van de moeilijke bewijspositie die zou kunnen ontstaan voor de gelaedeerde van een ongeval door een opstal^[21] ). Maar waarom is deze oplossing beperkt tot het bedrijfsmatige gebruik van ondergrondse werken? Waarom is deze bepaling niet eveneens van toepassing op de overige werken en bij niet-bedrijfsmatig gebruik? Ook daar is de kans aanwezig dat de benadeelden van het kastje naar de muur worden gestuurd door de eerdere en latere gebruikers omdat de schade niet in hun tijd zou zijn ontstaan.

Ik ben er (nog) niet van overtuigd dat het nieuwe lid 3 voor de in nr 2 besproken doeleinden nodig is. Bij bedrijfsmatig gebruikte ondergrondse werken kan worden gedacht aan de HSL-tunnels^[22] ), de Noord/Zuidlijn, aan automatische vuilophaaltunnels waarmee op dit moment proeven worden gedaan, maar ook aan metrostations, winkelcentra en opslagruimten die onder de grond liggen. In bepaalde gevallen zal inderdaad, zoals de toelichting aangeeft, een grotere mate van verantwoordelijkheid bij de gebruiker liggen (zie nrs 2 en 4). Of het nieuwe lid 3 in die gevallen nodig is om te bewerkstelligen dat de aansprakelijkheid op die bedrijfsmatige gebruiker rust en niet op de bezitter is allereerst afhankelijk van de vraag of artikel 6:181 BW dit niet al regelt. Is dit niet het geval (lees: ontbreekt verband tussen het gebruik en de schade) dat is de noodzaak van het nieuwe lid 3, zo lijkt mij, afhankelijk van de mate waarin in de praktijk bij dergelijke situaties gebruik wordt gemaakt van bijvoorbeeld het recht van opstal (artikel 5:101 BW). Zie hiervoor nr 4. In die gevallen is de aansprakelijkheid immers al van de eigenaar van de bovengrond afgehaald en op de opstaller (zijnde de bezitter) komen te rusten (zie nr 3). De toelichting leert hier niets over.

Stel, de praktijk wijst uit dat lid 3 inderdaad nodig is. Dan speelt nog het probleem dat onder het nieuwe lid 3 ook bedrijfsmatige gebruikers van ondergrondse werken vallen die geen grotere mate van verantwoordelijkheid dragen voor de toestand van die werken (zie nr 4). Op grond van lid 3 dragen ook deze bedrijfsmatige gebruikers aansprakelijkheid indien ieder verband ontbreekt tussen het gebruik en de schade. Deze consequentie is onwenselijk en in ieder geval zonder nadere uitleg onaanvaardbaar (nr 4)^[23] ). Het enkele feit dat deze nieuwe bepaling mede een uiting is van het streven om te komen tot meer uniformiteit met betrekking tot de aansprakelijkheid voor ingrepen in de bodem zoals in de toelichting naar voren is gebracht (zie nr 2), is als rechtvaardiging niet voldoende. Daar komt nog bij dat niet steeds duidelijk is wanneer nu sprake is van een ondergronds werk en wanneer niet (zie nr 1).

Ten slotte nog het volgende. Het nieuwe lid 3 brengt ook afwijkende peilmomenten mee. Deze zullen bij opvolging/beëindiging van gebruik in de praktijk zeker van waarde kunnen zijn (nr 5). Wel zou naar mijn mening nog aandacht moeten worden besteed aan de vraag of hetzelfde regime niet ook moet gelden voor de bedrijfsmatige gebruikers van bovengrondse opstallen en wellicht zelfs voor niet-bedrijfsmatig gebruik van boven- en ondergrondse werken.