pag. 351 VR 2010, Een exhibitieplicht voor slachtoffers?

Onlangs heeft de Letselschade Raad het onderzoeksrapport 'Medisch beoordelingstraject bij letselschade. Inventarisatie bestaande normering, knelpunten en mogelijke oplossingsrichtingen' op zijn website geplaatst^[2] ). Het onderzoek waartoe dit rapport heeft geleid is gericht op het medisch beoordelingstraject dat doorlopen moet worden om de schadeomvang vast te stellen^[3] ). Het onderzoek ziet niet op het beoordelingstraject dat bij de vaststelling van medische aansprakelijkheid wordt gevolgd.

Het onderzoek is blijkens de eerste alinea van de Inleiding gericht op verbetering van het medisch beoordelingstraject. Daarbij is het uitgangspunt gekozen dat dit medisch beoordelingstraject één van de grootste knelpunten bij de afwikkeling van letselschades is^[4] ). Dit onderzoek staat al sinds 10 jaar op de agenda's van aanvankelijk het Nationaal Platform Personenschade en thans de Letselschade Raad, maar dat heeft volgens de onderzoekers tot nu toe niet tot verbeteringen geleid^[5] ).

In de 289 pagina's tellende rapportage komen de onderzoekers op basis van uitvoerige verslaglegging van het onderzoek tot een inventarisatie van knelpunten en een opsomming van mogelijke verbeteringsinitiatieven^[6] ). De zevenentwintig geformuleerde knelpunten hangen feitelijk allemaal samen met twee kernproblemen^[7] ): de uitwisseling van medische informatie en de rol en de positie van de medisch adviseur.

Het onderzoeksrapport bestaat uit vijf als zodanig aangeduide delen. Het eerste deel bevat een uiteenzetting van de problematiek. In het tweede deel van het rapport gaat het om de verzameling van de medische informatie. In deel III wordt de omgang met medische informatie besproken. Deel IV staat in het teken van de rol en de positie van de medisch adviseur. In deel V wordt een inventarisatie gegeven van de knelpunten en de verbeterinitiatieven die in de drie voorafgaande delen zijn geformuleerd.

Het beoordelingstraject ziet er op dat de schade van het slachtoffer verantwoord wordt vastgesteld. Het is de (meest wezenlijke) taak van de aansprakelijkheidsverzekeraar om de schade van het slachtoffer volledig te vergoeden, verzekeraars zien dat ook zo^[8] ). Lindenbergh spreekt hier van een fundamenteel recht, van een diepgeworteld beginsel dat in vrijwel alle West-Europese landen wordt aangehangen. Bloembergen noemt het een elementair beginsel van de rechtsstaat^[9] ).

In het eerste deel van het rapport^[10] ) beschrijven de onderzoekers aan de hand van een casus het probleem waarvoor een oplossing moet worden gevonden. De casus betreft whiplash-letsel. Het slachtoffer heeft na de aanrijding aanvankelijk lichte klachten, een beetje hoofdpijn en wat last van de nek. Later wordt de hoofdpijn erger en krijgt het slachtoffer ook last van vermoeidheid, slapeloosheid, concentratieproblemen en ontstaan er depressieve klachten. Uiteindelijk wordt het slachtoffer volledig arbeidsongeschikt verklaard. Korte tijd na het ongeval raakte het slachtoffer bovendien in een café bij een vechtpartij betrokken, waarbij hij met zijn hoofd tegen de muur viel. De medisch adviseur van de verzekeraar deelt op basis van deze feiten mede dat hij inzage wenst van het volledige medische dossier van het slachtoffer. Dat is, aldus de onderzoekers 'het begin van een moeizaam en langdurig medisch beoordelingstraject^[11] )'. Zie hier het probleem dat de kern vormt van het onderzoeksrapport: de medisch adviseur van de verzekeraar wenst kennis te nemen van het volledige medische dossier van het slachtoffer. Dat probleem is de wereld uit als het slachtoffer zonder meer aan die wens voldoet. Verleent het slachtoffer die medewerking niet, dan wordt de schadeafwikkeling daardoor moeizaam en langdurig.

De onderzoekers vervolgen dat het slachtoffer en de verzekeraar tegengestelde belangen hebben. Het slachtoffer heeft belang bij een hoge schadevergoeding, de verzekeraar bij een lage. Dat impliceert dat het slachtoffer erbij gebaat is dat hij kan aantonen dat zijn toekomst er vóór het ongeval rooskleurig uitzag en na het ongeval somber. De verzekeraar is erbij gebaat als vastgesteld kan worden dat er niet zoveel verschil is tussen de situatie zonder ongeval en de feitelijke situatie erna^[12] ).

De onderzoekers werken de casus in dat verband nader uit. Geïntroduceerd wordt dat het slachtoffer mogelijk ook voor het ongeval al last had van hoofdpijn, vermoeidheid, slapeloosheid, concentratieklachten en depressiviteit. De mogelijkheid wordt genoemd dat de klachten niet door het ongeval, maar door de latere vechtpartij zijn ontstaan. Voorts wordt de mogelijkheid genoemd dat er al voor het ongeval rugklachten waren die relevant zijn voor de omvang van de schade. Als die voor het ongeval al bestaande klachten en de door de vechtpartij veroorzaakte klachten voor de verzekeraar verborgen blijven, dan kan de verzekeraar daaraan geen verweer ontlenen. De onderzoekers drukken dit als volgt uit^[13] ): 'Hoe minder medische informatie, hoe minder aanknopingspunten de aansprakelijkheidsverzekeraar zal hebben voor een pessimistische inschatting van de hypothetische (toekomstige) situatie zonder ongeval'.

De stelling dat de verzekeraar de toekomst van het slachtoffer, het ongeval weggedacht, pessimistisch zou moeten inschatten is niet gemakkelijk op één lijn te brengen met het beginsel van volledige schadevergoeding.

Het rapport leidt niet tot een slotconclusie in de zin van: als we het gaan doen zoals in dit rapport wordt aanbevolen, dan is dit grote knelpunt de wereld uit. Aan het slot van de introductie wordt aangevoerd dat het rapport zich beperkt tot het in kaart brengen van procedurele knelpunten die zich voordoen in het medisch beoordelingstraject bij letselschade die direct of indirect hun oorzaak vinden in de juridische context waarbinnen het medische beoordelingstraject zich afspeelt^[14] ).

Dat klinkt alsof er in het rapport geen knopen worden doorgehakt. Dat gebeurt echter wel. In hoofdstuk 4 wordt door de onderzoekers geconcludeerd^[15] ) dat de medisch adviseur van de verzekeraar over dezelfde medische informatie moet beschikken als waarover de medisch adviseur van het slachtoffer beschikt en dat een selectie van stukken door laatstgenoemde adviseur geen optie is. Dat is een belangrijke knoop, de onderzoekers spreken hier van een 'kernprobleem'^[16] ). In hoofdstuk 5 wordt op die gemaakte keuze voortgeborduurd. In dat hoofdstuk is aan de orde dat bepaalde, legitieme, belangen van de benadeelde aan inzage van de medische stukken door de verzekeraar in de weg kunnen staan. In hoofdstuk 6 wordt de conclusie van hoofdstuk 4, dat medische informatie moet worden verstrekt, in verband gebracht met de constatering in hoofdstuk 5 dat belangen van het slachtoffer zich daar tegen kunnen verzetten. Die confrontatie van belangen brengt de onderzoekers tot de beschrijving van de dan noodzakelijk geachte belangenafweging. De belangenafweging zal in het voordeel van een van de partijen uitvallen, maar zij voegen daar aan toe: 'Dat neemt niet weg dat er duidelijk maar één oplossingsrichting kan zijn: verbetering van het medisch beoordelingstraject kan niet anders inhouden dan een grotere openheid met betrekking tot de medische gegevens, waar tegenover een betere privacybescherming en een kwalitatief betere beoordeling aan de kant van de verzekeraar staat'. De conclusie dat er, mogelijk onder bepaalde voorwaarden, een exhibitieplicht met betrekking tot medische stukken op het slachtoffer rust, lijkt te berusten op de pijlers:

Bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een fundamenteel recht, vastgelegd (onder andere) in de Grondwet, in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en in het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)^[21] ).

Inmenging in de persoonlijke levenssfeer kan gerechtvaardigd zijn als deze een wettelijke grondslag heeft, mits er een geoorloofd doel mee gediend is en mits die inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is^[22] ). De noodzakelijkheidseis is veelal de belangrijkste toets^[23] ). De noodzakelijkheidseis kent drie aspecten: de inmenging moet voor het bereiken van het gestelde doel noodzakelijk te zijn, er moet daartoe geen minder ver gaande maatregel geschikt zijn en het door de maatregel gediende belang dient op te wegen tegen de inmenging.

Gegevens betreffende de gezondheid worden door artikel 8 EVRM beschermd. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt het gewicht van het privacy-belang: The protection of personal data, in particular medical data, is of fundamental importance to a person's enjoyment of his right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Partners to the Convention. It is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general (…) The domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication of personal health data as may be inconsistent with the guarantees in Article 8 of the Convention.^[24] )

De uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van L.L. tegen Frankrijk^[25] ) heeft betrekking op een echtscheidingsprocedure. De echtgenote van L.L. wilde aantonen dat L.L. haar mishandelde en dat hij alcoholist was. In dat kader legde de echtgenote een stuk uit het medisch dossier van L.L. over en voorts waren er getuigenverklaringen en doktersverklaringen met betrekking tot de mishandeling. L.L. maakte bezwaar tegen het gebruik van de hem betreffende medische informatie. De Franse rechter sprak de echtscheiding uit en baseerde zijn oordeel op al het geleverde bewijs, ook op het medisch stuk dat L.L. betrof. Het EHRM overwoog dat een echtscheidingsprocedure naar zijn aard het privéleven van de partijen betreft en waarbij het zelfs de taak van rechter is 'to interfere in the couple's private sphere in order to weigh up the conflicting interests and settle the dispute before it'. Maar: 'any unavoidable interference in this connection should be limited as far as possible to that which is rendered strictly necessary by the specific features of the proceedings and by the facts of the case'. In deze zaak speelde ook dat de rechter de medische gegevens niet voor zijn uitspraak had behoeven te gebruiken, nu hij ook zonder die gegevens tot die uitspraak kon komen.

In de voor verzekeringszaken belangrijke Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) wordt de verwerking van gegevens betreffende de gezondheid verboden^[26] ), behoudens in het geval één van de uitzonderingen op het verbod van toepassing is en indien de betrokkene voor die verwerking toestemming verleent.

Aan het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is inherent dat de rechthebbende niet hoeft te verdedigen waarom hij die bescherming gerespecteerd wenst te zien; de bescherming is gegeven, de inmenging in de persoonlijke levenssfeer dient te voldoen aan alle eisen die artikel 8 lid 2 EVRM eraan stelt.

De onderzoeksvraag bevindt zich op het gebied van het bewijsrecht. Waar partijen tegengestelde belangen hebben, komt het er immers op aan vast te stellen wie de bewijslast heeft en of die bewijsplichtige, mede in het licht van hetgeen de wederpartij daar tegenover stelt, voldoende heeft aangedragen om in zijn bewijslast te slagen. De bewijslast van het causaal verband en van de omvang van de schade rust overeenkomstig de hoofdregel van het bewijsrecht, artikel 150 Rv, in beginsel op de vorderende partij: het slachtoffer^[27] ). Voor de door de onderzoekers gepresenteerde whiplash-casus geldt dat ook: het slachtoffer zal moeten aantonen dat zijn schade door de aanrijding is veroorzaakt. Het is aan hem om de medische stukken over te leggen waarmee hij het bewijs kan leveren. De rechter beoordeelt of het geleverde bewijs, mede gezien het door de verzekeraar gevoerde verweer, toereikend is. Als de verzekeraar in het concrete geval aantoont dat er leemten zijn in de bewijslevering, dan zal de rechter zijn oordeel mede daarop baseren. Het recht dat in de procedure geldt, geldt buiten rechte evenzeer.

De onderzoekers zoeken de oplossing van het door hen weergegeven probleem niet binnen het geldende bewijsrecht. Al in het eerste deel van het rapport signaleren zij dat het probleem dat de verzekeraar meer medische informatie wenst, maar beter opgelost kan worden door die informatie ook daadwerkelijk aan de verzekeraar te verstrekken: 'In algemene zin heeft een benadeelde er juist wél belang bij om ruimhartig medische informatie te verschaffen. Dit geeft de wederpartij houvast om vervolgstappen te zetten, bevordert een sfeer van openheid en vertrouwen, en heeft over het algemeen een (zeer) gunstig effect op de voortgang van de afwikkeling'^[28] ). Dit betoog wordt nog verder kracht bijgezet door de toevoeging: 'Om deze reden voeren verschillende toonaangevende belangenbehartigers juist zo veel mogelijk het beleid om de verzekeraar zo volledig als deze meent dat nodig is inzage te verlenen in de medische gegevens van hun cliënten'.

Dat klinkt dreigend: het slachtoffer kan de verzekeraar maar beter direct de informatie geven waar deze om vraagt, want anders komt hij in de problemen: een moeizame en langdurige afwikkeling en een door zijn weigering bedorven sfeer. Dat zijn geen aan het recht ontleende argumenten, dat is het afdwingen van medewerking onder bedreiging met straf.

Het draait allemaal om het slachtoffer. Het gaat om zijn ongeval, om zijn schade en het gaat om zijn recht op volledige schadevergoeding. Het feit dat letselschade is toegebracht, is voor elk slachtoffer zeer ingrijpend. Als het om een grotere letselschade gaat, waarbij het privéleven en het zakelijk leven van het slachtoffer op zijn kop komt te staan, dan geldt dat in bijzondere mate. De letselschaderegeling behoort erop gericht te zijn dat de schade van het slachtoffer wordt goedgemaakt. Nog te vaak wordt de schaderegeling echter ervaren als 'een ramp na de ramp'^[29] ). In vergelijking met de praktijken die Tobbe^[30] ) uit eerdere decennia beschreef, voor welke periode hij de attitude van verzekeraars als 'afknijpen' etiketteerde, is er veel verbeterd. Het einde van de verbeteringsmogelijkheden is nog niet bereikt, daaraan dankt bijvoorbeeld ook het hier besproken onderzoeksrapport zijn totstandkoming. Wie als belangenbehartiger slachtoffers bijstaat, ervaart ook nu dat het verschil tussen een vloeiende en efficiënte schadeafwikkeling en een afwikkeling die onnodig lang duurt en waarbij de geschillen zich opstapelen, in de meeste gevallen samenhangt met de wijze waarop het slachtoffer tegemoet getreden wordt.

Het slachtoffer bevindt zich in een afhankelijke positie. Voor de vergoeding van zijn schade en voor de oplossing van deelproblemen op de soms lange weg naar de slotbetaling is hij afhankelijk van (doorgaans) de verzekeraar. De machtsongelijkheid die in de verhouding tussen de particuliere schadelijder en de verzekeraar bestaat, wordt nog eens versterkt, doordat het slachtoffer zich in een 'drang'-situatie bevindt^[31] ). Het niet voldoen aan de wensen van de verzekeraar heeft voor hem direct negatieve gevolgen: in zijn meest complete vorm doordat de schadevergoeding uitblijft, maar in deelonderwerpen kan zich dat vertalen naar bijvoorbeeld vertraging in de afhandeling van de schade, het niet meer betalen van voorschotten, het niet meer betalen van de kosten van de buitengerechtelijke bijstand of in de noodzaak om extra kosten te maken (die voor eigen rekening blijven) zoals bijvoorbeeld de kosten van een procedure. Ook in het onderzoeksrapport komen van een dergelijke situatie voorbeelden voor, zoals de constatering dat het slachtoffer ruimhartig medische informatie moet verschaffen omdat het anders mis kan gaan met de voortgang van de afwikkeling^[32] ).

De onderzoekers gaan er, en dat is in het merendeel van de gevallen terecht, vanuit dat de verzekeraar in een letselschade tegenover zich vindt: het slachtoffer, diens belangenbehartiger (bijvoorbeeld een advocaat) en een medisch adviseur. Het slachtoffer vraagt aan de advocaat om hem bij te staan bij het verhaal van de schade. De advocaat voert de regie in de contacten met het slachtoffer, de medisch adviseur en de verzekeraar. De medisch adviseur beoordeelt de medische informatie en deelt zijn bevindingen met de advocaat. De cliënt zelf staat in vrijwel alle gevallen op de achtergrond; hij gaf de zaak niet voor niets uit handen en de adviezen van zijn advocaat en van zijn medisch adviseur zijn voor zijn beslissingen doorgaans doorslaggevend.

In hun casus wordt door de onderzoekers verondersteld dat relevante informatie niet bij de verzekeraar terecht komt. Voor het ongeval was er al hoofdpijn, vermoeidheid, slapeloosheid, concentratieklachten en depressiviteit; net zoals erna. Van die al bestaande klachten blijkt uit het medisch dossier. Datzelfde geldt voor de rugklachten en voor de gevolgen van de vechtpartij in het café. Die medische informatie wordt echter niet aan de verzekeraar verstrekt.

Overeenkomstig de regels van het bewijsrecht zal de advocaat van het slachtoffer de vordering van de cliënt onderbouwen met medische stukken. Dat is buiten rechte niet anders dan tijdens een procedure. De door de onderzoekers gekozen probleemstelling impliceert dat de advocaat, in samenwerking met de cliënt en de medisch adviseur, er voor kiest om alleen de stukken over te leggen waaruit blijkt van de klachten die er na het ongeval waren; voor de vordering ongunstige stukken worden buiten het zicht van de verzekeraar gehouden. Men kan zich niet voorstellen dat deze veronderstelling van de onderzoekers een basis in de werkelijkheid heeft: de advocaat en de medisch adviseur die voor en met de cliënt een onware claim construeren. Men kan zich het bestaan van deze praktijken ook al niet voorstellen, omdat daarvan dan regelmatig zou moeten blijken. De aldus achtergehouden stukken komen immers boven tafel als de rechter of een deskundige dat nodig oordeelt; het medisch verleden komt voorts ook aan de orde als de deskundige het slachtoffer spreekt. Als claims op die manier geconstrueerd worden, zouden daar dan niet veel tuchtrechtelijke uitspraken over zijn?

Zonder (ook kwantitatieve) onderbouwing kan niet worden aangenomen dat (anders dan incidenteel) claims op een dergelijke wijze geconstrueerd worden. Zou het niet zo kunnen zijn dat het probleem schuilt in de omstandigheid dat de medisch adviseurs van verzekeraars er de voorkeur aan geven om zelf inzage van het medisch dossier te nemen^[33] ), omdat zij het aan de medisch adviseur van het slachtoffer niet toevertrouwen om te bepalen welke gegevens voor die beoordeling relevant zijn? Dit gebrek aan vertrouwen zou in verband kunnen staan met de, niet onderbouwde, (veronder)stelling van de onderzoekers^[34] ) dat van medisch adviseurs wordt verlangd om het financiële belang van de cliënt te dienen en zulks dan kennelijk met voorbijgaan aan de professionele standaard.

De verzekeraar heeft de gegevens nodig op basis waarvan de vordering toereikend kan worden beoordeeld. Als de verzekeraar in een concrete zaak voldoende aannemelijk maakt dat de verstrekte informatie ontoereikend is, bijvoorbeeld omdat het letsel niet goed uit het ongeval verklaard kan worden, dan zal het slachtoffer aanvullende informatie moeten verschaffen. Hij heeft daarin in feite geen keus, want als hij dat buiten rechte niet doet, dan zal de voldoende onderbouwde stelling van de verzekeraar in rechte gevolgd worden.

Als de door de verzekeraar gevoelde noodzaak om over meer medische stukken te beschikken niet aldus aannemelijk kan worden gemaakt, maar deze (bijvoorbeeld) is gebaseerd op de behoefte te onderzoeken of er niet een meer pessimistische inschatting van de schade kan worden gemaakt, dan staat artikel 8 EVRM de verzekeraar in de weg. In dat geval ontbreekt de wettelijke basis die artikel 8 lid 2 EVRM voor beperking van het grondrecht vereist en ook kan natuurlijk niet gesteld worden dat het in een democratische rechtsstaat noodzakelijk is dat een slachtoffer in een concrete zaak inbreuk op zijn privacy voor lief moet nemen als de verzekeraar de noodzaak om over die stukken te beschikken in die concrete zaak niet aannemelijk kan maken. Het verlangen om aldus van het volledige dossier of van de volledige patiëntkaart kennis te nemen zal de 'unavoidable and strictly necessary-toets' van het EHRM^[35] ) vrijwel nooit kunnen doorstaan.

In het onderzoeksrapport wordt als uitgangspunt gehanteerd dat het een 'probleem' is dat de verzekeraar geen inzage heeft in het volledige medische dossier en dat de verzekeraar die inzage zonder de medewerking van het slachtoffer ook niet kan krijgen^[36] ). Dit is een probleem van het type waarmee iedere procespartij in een civiele procedure, waar deze ook over gaat, geconfronteerd kan worden: het probleem dat men zich graag persoonlijk van de juistheid van de stellingen van de wederpartij wil vergewissen, het liefst door alle mogelijk relevante stukken zonder enige terughouding thuisbezorgd te krijgen. Zoals iedere partij in een civiele procedure, voor zover het recht daarvoor niet een andere oplossing^[37] ) heeft, daarmee zal moeten leven, zo geldt dat ook voor verzekeraars. Er is geen exhibitieplicht met betrekking tot medische dossiers ten behoeve van verzekeraars en de introductie daarvan, zoals door de onderzoekers bepleit, past niet in ons rechtssysteem en is ongewenst omdat het ten laste gaat van het privacy-belang van alle personen met een letsel-vordering.

Het is voorts ook ongewenst omdat een dergelijke exhibitieplicht in ons recht voor andere vorderingen evenmin bestaat, zoals deze ook niet bestaat in andere Europese rechtsstelsels.

Artikel 6 EVRM regelt het recht op een eerlijk proces door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. In de jurisprudentie van het EHRM is daarbij het beginsel van equality of arms ontwikkeld^[38] ). Dit recht houdt in dat de ene partij in een procedure dezelfde kansen moet hebben om zijn standpunt te verdedigen als de andere. Artikel 6 EVRM ziet op de wijze waarop de procedure wordt gevoerd. De in Nederland meest bekende zaak in dit verband is Dombo Beheer vs Nederland^[39] ). In deze zaak ging het om het oude bewijsrecht, waarin een partijgetuige niet kon worden gehoord. Een statutair directeur werd met zijn vennootschap vereenzelvigd. In de zaak van Dombo Beheer tegen een bank werd de directeur van Dombo Beheer daarom niet als getuige gehoord, de bankmedewerker met wie hij afspraken had gemaakt, kon wel gehoord worden. Deze achterstelling van de ene procespartij ten opzichte van de andere werd in strijd met het beginsel van equality of arms geacht. Het EHRM formuleerde het beginsel destijds aldus: '(…) 'equality of arms' implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-a-vis his opponent'. Het Hof overwoog niet dat een procespartij recht had op bewijsstukken waarover de andere partij beschikte, maar dat de ene procespartij dezelfde mogelijkheid moest hebben om zijn zaak te presenteren als de andere had.

De laatste jaren is nogal wat literatuur verschenen waarbij het equality of arms beginsel aldus werd begrepen dat een partij aanspraak heeft op verstrekking van stukken waarover de wederpartij beschikt^[40] ). De jurisprudentie van het EHRM waarnaar in die artikelen wordt verwezen biedt evenwel geen steun aan de stelling dat het equality of arms beginsel een partij (verzekeraar) recht geeft op inzage in het medisch dossier van de andere partij (slachtoffer). Het gaat er steeds om dat de procedure voor de overheidsrechter als zodanig eerlijk moet zijn, in die zin dat beide partijen gelijke processuele mogelijkheden hebben. De vraag of het eerlijk is dat de ene partij over bewijsstukken beschikt waarover de andere ook wel zou willen beschikken, wordt door artikel 6 EVRM niet bestreken. De keerzijde van de bewering dat het equality of arms beginsel vrije toegang biedt tot de bewijsmogelijkheden van de wederpartij, zou overigens ook zijn dat het bewijsrecht in zijn geheel daaraan zou moeten worden aangepast; niet alleen in Nederland, maar in alle landen die bij het EVRM zijn aangesloten.

Ook in het rapport wordt verdedigd dat het equality of arms beginsel ertoe moet leiden dat de medisch adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar in gelijke mate (om te bepalen welke gegevens relevant zijn) toegang heeft tot het medisch dossier als de medisch adviseur van het slachtoffer^[41] ). Die stelling is aldus niet juist.

Voorts wordt verdedigd, dat het inzagerecht van het slachtoffer op grond van de WGBO en de Wbp mede beoordeeld dient te worden op basis van het equality of arms beginsel^[42] ).

De natuurlijke persoon wiens persoonsgegevens worden verwerkt in de zin van Wbp^[43] ) heeft recht op inzage in de gegevensdragers waaruit van die verwerking blijkt, opdat hij kan vaststellen of de verwerking van die gegevens eerlijk en rechtmatig is geweest en opdat hij eventueel zijn correctierecht kan uitoefenen. Een voorwaarde als door de onderzoekers geopperd dat dit recht impliceert dat de verzekeraar een overeenkomstig recht heeft of dat dit recht alleen uitgeoefend zou mogen worden als aan de verzekeraar een spiegelbeeldig resultaat wordt gegund, kan noch op artikel 6 EVRM, noch op de WGBO of op de Wbp worden gebaseerd.

De onderzoekers voeren in de inleidende paragraaf van hoofdstuk 6 ^[44] ) aan dat het uitgangspunt dat beide partijen over dezelfde medische informatie zouden moeten beschikken, als zodanig niet weerlegbaar lijkt, maar dat de belangen van het slachtoffer om van inzage verschoond te blijven tot belangenafweging noopt. De belangen van het slachtoffer hebben de revue gepasseerd in hoofdstuk 5 van het rapport, waarbij als belangen worden genoemd:

In dit artikel wordt alleen ingegaan op hetgeen wordt overwogen ten aanzien van het privacy-belang. Gezien de door de onderzoekers gebruikte termen 'proportionaliteit en subsidiariteit'^[45] ) lijken ook de onderzoekers met name op dit privacy-belang gericht te zijn.

De onderzoekers geven in hoofdstuk 6 niet aan wat de grondslag is voor het recht op inzage van de verzekeraars dat inbreuk op het privacyrecht van het slachtoffer legitimeert. Artikel 8 lid 2 EVRM vergt in de eerste plaats dat er voor zodanige inbreuk een grondslag in de wet is^[46] ). De enkele omstandigheid dat de verzekeraars een belang bij de inzage menen te hebben, is binnen het kader van artikel 8 lid 2 EVRM niet toereikend. De omstandigheid dat de onderzoekers terstond aan de belangenafweging beginnen, zonder eerst na te gaan of is voldaan aan de primaire eis van lid 2, moet mogelijk gezien worden in het licht van de stelling dat artikel 6 EVRM (equality of arms) een recht op inzage biedt. Bij botsende grondrechten (bijvoorbeeld privacy tegenover vrijheid van meningsuiting) wordt er, ook in de jurisprudentie, wel vaker voor gekozen om voornamelijk of alleen een belangenafweging te maken. Verzekeraars hebben echter geen grondrechtelijk beroep op inzage in het medisch dossier van het slachtoffer.

Ook de andere door artikel 8 lid 2 EVRM genoemde voorwaarden worden in het rapport niet besproken. Men zou menen dat ook aan de andere voorwaarden niet wordt voldaan. Er is geen noodzaak, alleen al omdat het bewijsrecht alternatieven biedt. En voorts is het bij de wens van de verzekeraar om een dossier in te zien om uit te sluiten dat er geen gegevens zijn waar men een financieel voordeel aan kan koppelen, in alle gevallen zeker dat ook inzage wordt gevraagd van gegevens waar de verzekeraar beslist niets aan heeft.

Het is aan de vorderende partij om zijn vordering aan te tonen. Vervulling van de wens van de wederpartij om in het domein van het slachtoffer rond te kijken of er verder nog voor zijn verweer relevante informatie is, past niet in ons recht. De veronderstelling dat vorderingen zonder deze exhibitieplicht hoger worden gemaakt dan behoort, is niet waarschijnlijk en wordt in het rapport verder ook niet onderbouwd. De onderzoekers signaleren terecht dat bij verstrekking van meer medische informatie ook het risico bestaat van nodeloze discussies.

Het onderzoek was gericht op het vinden van mogelijkheden om de afwikkeling van letselschades beter en vlotter te laten verlopen. Daarbij zijn twee kernproblemen geformuleerd: de uitwisseling van medische informatie en de rol van de medisch adviseur. De oplossing wordt erin gezocht dat het slachtoffer afziet van zijn privacyrechten met betrekking tot zijn medisch dossier in de mate als in concreto door de verzekeraar wordt gewenst.

Onderzoekers gaan er daarbij vanuit dat het geheim van het medisch dossier in de door de verzekeraar gewenste mate moet worden prijsgegeven, omdat de verzekeraar daarbij belang heeft en het slachtoffer bij het tegendeel, en voorts omdat er niet van kan worden uitgegaan dat toereikende medische informatie van de zijde van het slachtoffer wordt aangereikt. De juistheid van deze uitgangspunten wordt niet met onderzoeksbevindingen onderbouwd. Ook wordt niet onderbouwd dat en in welke mate verbetering in de afwikkeling zou worden gerealiseerd als de door de onderzoekers gekozen route wordt gevolgd. Hoeveel gemakkelijker worden zaken afgewikkeld? Zal het minder vaak voorkomen dat zaken na vele jaren nog steeds niet zijn afgewikkeld? Wat is het voordeel voor de omvang van de behandelingskosten? Zal er minder vaak geprocedeerd worden? Wat is de consequentie voor de omvang van de schadelast? Deze en dergelijke vragen, die een hoofdrol plegen te spelen bij klachten over de afwikkeling van letselschades, komen in het onderzoeksrapport niet uit de verf.

De door de onderzoekers voorgestelde veranderingen passen niet in ons systeem van fundamentele rechten.

De onderzoekers slaan met hun rapport een verkeerde weg in. Zonder nadere onderbouwing kan niet worden aangenomen dat slachtoffers met hun belangenbehartigers en medisch adviseurs letselschade-vorderingen overdrijven door een selectie te maken van medische stukken. Als de claims wel door het achterhouden van stukken (in relevante mate) overdreven worden, dan moet de oplossing gezocht worden in het bestrijden van die wijze van schadebehandeling. Een exhibitieplicht voor medische gegevens in het kader van de afwikkeling van letselschades past niet in ons rechtssysteem en is ongewenst. Het privacy-belang van de slachtoffers moet serieus worden genomen. Het mag niet zo zijn dat het privacy-belang van ieder slachtoffer wordt opgeofferd aan de mogelijkheid dat een slachtoffer een vordering overdrijft.

Het onderzoek is vooral gericht op buitengerechtelijke, minnelijke afwikkeling. Voor de beoordeling van de oplossingsrichting maakt dat geen verschil. Uiteraard dient het streven erop gericht te zijn dat letselzaken zoveel mogelijk buiten rechte worden afgewikkeld. Buiten rechte dient aan het slachtoffer tenminste zoveel bescherming te worden gegeven als hij in rechte krijgt.