pag. 4 VR 1998, De ivoren raadkamer

Gemiste kans

De Hoge Raad moge de hoge taak hebben de rechtseenheid te bewaken, in de praktijk van alledag worden zijn arresten uiteengerafeld en tegen het licht gehouden om zo goed en zo kwaad als het gaat regels te vinden voor het recht in de praktijk. Gekeken wordt of zijn arresten voldoende werkbaar houvast geven om de rechtszoekers die met elkaar om de tafel gaat zitten er buiten proces uit te laten komen. Want niemand wil een proces en het overgrote deel der conflicten wordt, bijzonderlijk in dit land - en laat ons dat zo houden -, buiten rechte opgelost.

Niet zelden is de Hoge Raad zich zijn rol in dat opzicht bewust, getuige bijvoorbeeld de rechtspraak op art. 31 - thans 185 - WVW, waar zelfs recht wordt gedaan bij wege van 'vaste regel' (HR 23 december 1993, VR 1994, 52 nt vWvC, Anja Kellenaers). Maar soms wordt de praktijk verrast met arresten, waar zij niets of weinig mee kan en die - op zijn best - leiden tot nieuwe rechtspraak en daarmee belasting van de rechter, en op zijn slechtst tot compromissen buiten rechte met de sterkste partij (lees: de verzekeraar) aan het langste end. Denk aan de drie arresten HR 2 juni 1995, VR 1995, 144, 145 en 146 nt HAB (Marloes de Vos e.a.) en in vervolg daarop die van 5 december 1997, RvdW 1997, 245 C, 246 C en 247 C (Saïd Hyati e.a.) (binnenkort in Verkeersrecht), die de hanteerbare uitleg van art. 6:101 BW door HR 28 februari 1992, VR 1992, 93 nt vdH (IZA/Vrerink) - enkel causale schadedeling bij regres; ruimte voor billijkheidscorrectie wegens eigen schade van letselslachtoffers - geheel op losse schroeven zetten.

En dan dit arrest. De Hoge Raad heeft een kans gemist gids te zijn voor de dagelijkse rechtspraktijk op een gebied waar dat broodnodig is, de regeling van zware letselschaden. En de waarnemend A-G Bloembergen - het was zijn laatste conclusie, door een enkel bon mot gesierd - zei nog wel zo treffend dat voor deze onder het oude recht spelende zaak geen oplossingen moesten worden bedacht die in de weg staan aan een gezonde ontwikkeling van het nieuwe.

Rente-aanmaning naar oud recht

Welnu, zo te zien heeft de Hoge Raad in zijn ivoren raadkamer - worden er nog wel genoeg praktizijns tot het hoge ambt geroepen; was De Savornin Lohman 'dissenting'? - niet echt gepoogd zich te verplaatsen in de schoenen van de doorsnee vakbekwame advocaat, laat staan van de jaren '70 en '80, die zoals menig generalist in die dagen een letselschadezaak op zijn bord kreeg. Eerst in 1989 groepeerden zich de schaarse specialisten - goed zestig op een Nederlandse balie van zesduizend; thans zijn het er ruim 200 - in de Vereniging van Letselschade Advocaten 'LSA'. Ik zou graag de specialist van die tijd de hand schudden die, optredend voor een blijvend arbeidsongeschikte cliënt, consequent en beleidsmatig heeft gehandeld als de Hoge Raad blijkbaar bij wege van 'vaste regel' - een parallel met 'wetgeving achteraf' als in het al genoemde arrest Anja Kellenaars dringt zich op - meent dat hij als redelijk bekwaam advocaat had behoren te doen.

Het was voor de ouderen onder ons in 1971 een opluchting niet meer direct te hoeven dagvaarden en met aanmaning te kunnen volstaan om de wettelijke rente te doen ingaan. Na meer dan een eeuw van wat al lang als kostenmakende omslachtigheid werd ervaren trad met het nieuwe artikel 1286 BW lid 3 de moderne tijd in. Wie besefte echter dat de aanmaning niet ook in de toekomst vervallende schade zou omvatten? De groene klapper Onrechtmatige Daad zei er niets over. Inderdaad, het viel wel uit de Memorie van Toelichting op te maken, maar wie had die gelezen? En wie leest die bij nieuwe wetten nog terstond? De redelijk bekwaam advocaat zij voortaan maar op zijn hoede.

Moest die advocaat echt in de wet lezen dat na aanmaning op de voet van het nieuwe lid 3 niet steeds rente zou gaan lopen zodra schade opeisbaar was of werd? En mocht hij echt niet vertrouwen dat zijn wederpartij dat uit die aanmaning zou afleiden? Welke doorsnee advocaat, die de bewoordingen van lid 3 op zich liet inwerken, had door dat hij voor ná die aanmaning vervallende schade telkens moest aanmanen om voor zijn cliënt de wettelijke rente veilig te stellen? Zijn cliënt leed schade als maandloontrekker - in die jaren bestond het weekloon nog - of als ambtenaar dan wel zelfstandige, en hij zou er dan op bedacht hebben moeten zijn per maand, per week of per veronderstelde factuurdatum van zijn cliënt rente aan te zeggen? De Hoge Raad geeft hem achteraf enige ruimte door er 'tenminste telkens na een jaar' van te maken. Is dat sauveren? De voorzichtige advocaat hanteerde wel de formule 'nu voor alsdan' of 'met aanspraak op de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade in de toekomst geacht moet worden te zijn geleden'; die man had de wetsgeschiedenis aangevoeld. Ook dat vindt blijkbaar geen genade in de ogen van de Hoge Raad en, jammer genoeg, ook niet in die van de A-G die aan het slot van par. 2.12 spijtig het 'lex dura sed lex' laat horen.

Daar waag ik toch een vraagteken bij te zetten. Het gaat om redelijke uitleg van de woorden 'tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen'. Voor uitleg is de wetsgeschiedenis, speciaal de behandeling in het parlement, belangrijk maar - hebben wij allen geleerd - niet doorslaggevend. De tekst rept niet van een telkens bij iedere termijn opnieuw aanmanen. De toelichting, die meent dat dat wel moet, geeft daarvoor als motivering dat de schuldenaar niet moet worden verrast door een rentevordering die al vóór de dagvaarding is ontstaan 'zonder dat hij zich daarvan bewust is' en dat dit laatste 'gevaar' zich ook voordoet als aanmaning tot gevolg zou hebben dat rente verschuldigd zou worden over termijnen 'die eerst naderhand vervallen, wellicht lang nadat de oorspronkelijke termijn is voldaan'.

De letselschadepraktizijn vraagt zich dan met reden af wat daarvan de geldigheid is voor zijn rechtsgebied. Welke WA-verzekeraar, die in een ernstige letselschadezaak een rente-aanmaning kreeg voor arbeidsvermogensschade, heeft zich in die jaren laten verrassen door rente over ná de aanmaning vervallende termijnen? Het wil er bij mij voorshands niet in dat zo'n verzekeraar een rente-aanzegging tout court, dan wel in de voorzichtiger termen als hiervoor aangegeven, niet 'overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen'- vergelijk art. 3:35 BW - heeft opgevat als mede te omvatten rente over ná die aanmaning vervallende termijnen. Zo vatte ook Rb. Zutphen 26 februari 1987, VR 1990, 12 het op.

Huidig recht. Smartengeld en rente

Tot zover het oude recht. Het arrest heeft echter ook grote - zij het nogal onduidelijke - betekenis voor het huidig recht. Op één punt geeft het duidelijkheid. Immateriële schade - smartengeld - wordt, wanneer zij in één som is uit te drukken, geacht terstond bij het ongeval te zijn ontstaan. Wettelijke rente daarover gaat dus naar huidig recht dan lopen. Het is niet relevant dat eerst later - nadat medisch een eindtoestand is bereikt en de immateriële gevolgen zijn te overzien - op dat smartengeld een prijskaartje kan worden geplakt.

Wordt die prijs eerst na geruime tijd vastgesteld dan is er wel een probleem. Immers, houdt men rekening met de autonome verhoging van de smartengeldbedragen in de loop der jaren - als trend of bij wege van indexering; zie de tabel in Smartengeld, 1997, blz. 19 - dan is het niet zonder meer redelijk het smartengeld te begroten naar de dag van vandaag en daarover tevens vertragingsrente vergoed te krijgen. Men dient dan veeleer de maatstaven ten tijde van het ongeval aan te houden. Het kan zijn dat de benadeelde beter uit is met een som naar het prijspeil van vandaag zonder rente - wat partijen vanzelfsprekend overeen kunnen komen -, gegeven dat over wettelijke rente inkomstenbelasting verschuldigd is en over smartengeld als zodanig niet.

De Hoge Raad en de schadebegroting

Bloembergen beargumenteert overtuigend dat schade wegens verlies van inkomen concreet wordt geleden van dag tot dag - van periode tot periode - en dat, als men wil aannemen dat zulke schade 'ontstaat' op een ander tijdstip - dat van het ongeval of dat van kapitalisatie -, men zijn toevlucht moet nemen tot allerlei constructies. Zie de conclusie onder 2.4 en 5. De zegswijze 'geacht moet worden te zijn geleden' (Parl. Gesch. Boek 6 blz. 475) - Bloembergen houdt niet zo van dat 'geacht' - lijkt daartoe ruimte te suggereren.

Die ruimte zoekt het huidige arrest vergeefs te vullen. De vijf lange alinea's van r.o. 3.8 en de gedetailleerde instructies hoe het vonnis van de Haarlemse rechtbank moet worden gelezen in r.o. 3.10 staan bol van de ficties en keuzes voor de rechter. Voor de praktijk geven zij geen enkel richtsnoer. Integendeel, zij roepen meer vragen op dan zij beantwoorden. Wat de Hoge Raad in r.o. 3.8 zegt dat 'de rechter' kan doen laat in het ongewisse wat hij als vuistregel - indien een 'vaste regel' teveel zou zijn - zou moeten doen.

Hij kan, kort samengevat, de schade begroten op de concrete bedragen die zonder ongeval aan inkomen periodiek zouden zijn verkregen, maar ook op een gekapitaliseerd bedrag terzake van toekomstige schade 'die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden'. Daarbij wil de Hoge Raad niet bij voorbaat uitsluiten dat als peildatum de dag van het ongeval wordt gekozen 'in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden'. In het vervolg van het arrest - waar het ingaat op de omvang van de renteschade - vindt men ingewikkelde beschouwingen met als toetssteen 'de wijze van begroting waaraan de rechter die daarover had te oordelen uiteindelijk de voorkeur blijkt te hebben gegeven'. Doordenkend ziet de Hoge Raad dat die rechter misschien helemaal niet tot een oordeel is gekomen. Met het oog daarop wordt de fictieve rechter ingevoerd die terzake van die wijze van begroting had behoren te beslissen in de zaak tegen de oorspronkelijke tegenpartij. Steeds weer die activiteit van de rechter als zaligmakend op een gebied, waar hij in 98% van de gevallen geen rol speelt, maar waar de antagonisten zo graag zouden weten wat de meest waarschijnlijke uitkomst zal zijn, als hij onverhoopt zou moeten worden ingeschakeld. Daarover leert het arrest niets.

Perspectief

Bloembergen betoogt nuchter - conclusie par. 2.9 - dat vroegtijdige kapitalisatie door het slachtoffer met als rechtsgevolg dat de rente zonder meer gaat lopen onaanvaardbaar is, omdat het niet zo kan zijn dat het slachtoffer eenzijdig, dus buiten de rechter en de wederpartij om, het wettelijke regiem van vertragingsrente zou kunnen veranderen. De Hoge Raad lijkt echter eenzijdige kapitalisatie met dat rechtsgevolg niet uit te sluiten. Hij laat het aan de rechter over om uiteindelijk de meest geschikte wijze van schadebegroting te kiezen. En wat moet de praktijk daarmee?

De advocaat van een slachtoffer, van wie terstond vaststaat dat hij door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden, dient bij (de WA-verzekeraar van) de aansprakelijke een enorme claim in wegens per datum ongeval gekapitaliseerd inkomensnadeel. De onderhandelingen openen zich over de omvang van het werkelijk nadeel. De ervaring leert dat die jaren kunnen duren door objectieve factoren, zoals ontwikkeling tot de medische eindtoestand, verzamelen van gegevens omtrent toekomstverwachtingen met en zonder ongeval, afwikkeling van verzekeringsuitkeringen, etc. Intussen heeft de verzekeraar zoals betaamt door voorschotten de schade naar mate zij ontstaat globaal vergoed. Na enige jaren wordt de werkelijke schade duidelijk, over wat dan een stuk verleden is plus de toekomst.

Het slachtoffer houdt vast aan een, misschien lager maar nog steeds substantieel, gekapitaliseerd bedrag per datum ongeval. De verzekeraar zal die eenzijdige kapitalisatie niet accepteren, want als dat rechtens de juiste begrotingswijze zou zijn, doet hij met bevoorschotting niet (veel) meer dan in mindering op vertragingsrente betalen en blijft de hoofdsom min of meer intact. Op naar de rechter dus om begrotingswijzen te bepleiten die meer stroken met de aard van letselschade die om concrete waardering vraagt; hiervóór onder 4 is al verwezen naar Bloembergens argumentatie op dit stuk. Nu de Hoge Raad geen richtlijnen geeft omtrent wat bij regeling in der minne de voorkeur verdient, maar wel tussen neus en lippen sterk abstracte begrotingswijzen niet uitsluit, zal de materie moeten uitkristalliseren bij de feitenrechter. Met iets meer gevoel voor de praktijk had de Hoge Raad hem deze werklast kunnen besparen.

Zie over het arrest ook: D. Wachter, A&V 1997, p. 154 e.v.; C.E. du Perron, Bb 1997, p. 203 e.v.; F.J. Blees, Bb 1997, p. 208 e.v.

Wat nu?

De monografie Nieuw BW B-37 (Bouman/Van Wassenaer), nr 33, beveelt voor de praktijk een gedragslijn aan, die door Bloembergen - par. 2.8 slot - voor de hand liggend wordt genoemd. Zij wordt hier herhaald:

Die resolutie - zie Mon. Nieuw BW B-37, bijlage - is in 1975 door het Comité van Ministers van de Raad van Europa aangenomen. Zij betreft 'Schadevergoeding ingeval van dood en lichamelijk letsel', komt voort uit het inzicht dat de verschillen binnen Europa op het stuk van personenschade onaanvaardbaar groot waren, en is zeer praktisch gericht. Hier te lande is zij genegeerd. Jammer, gelijk dit arrest leert. In België kennelijk niet. Daar besliste onlangs het Hof van Verbreking (23 januari 1996, Revue Générale des Assurances et des Responsabilités 1997, 12840) dat, als de rechter vaststelt dat schade wegens de blijvende gevolgen van een verkeersongeval voor een deel gelegen is in het tijdvak vanaf consolidatie tot aan de uitspraak en voor het overige zal voortbestaan na deze uitspraak, de schade volledig vergoed wordt als vertragingsrente en slechts wordt toegekend over de reeds geleden schade. Hoe dit zij, de tweede, in 1998 verschijnende, druk van de monografie zal het praktijkadvies handhaven.