pag. 65 VR 2006, Verzwijging: een regeling op maat

In art. 7:928 BW is de spontane mededelingsplicht van de verzekeringnemer neergelegd. Bepaald is dat de verzekeringnemer voor het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten dient mee te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze van belang zijn voor de beslissing of en zo ja, onder welke voorwaarden, de verzekeraar de overeenkomst wil afsluiten. Dit uitgangspunt is ontleend aan het arrest Tilkema's duim^[2] . De regel uit dit arrest is daarmee gepromoveerd tot een wetsregel.

In het eerste lid ligt een aantal voorwaarden voor de toepassing van verzwijging besloten, die ook onder de oude regeling aan verzwijging (art. 251 (oud) K) werden gesteld. Allereerst geldt dat de spontane mededelingsplicht alleen betrekking heeft op feiten die de verzekeringnemer kent dan wel behoort te kennen. Daarnaast volgt uit dit eerste lid dat alleen die feiten behoeven te worden meegedeeld, waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat die feiten voor de verzekeraar van belang zijn om te beoordelen of hij het risico wil accepteren of niet. Tot slot volgt uit art. 7:928 lid 1 BW dat de informatie door de verzekeringnemer vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar moet worden verstrekt. De verzekeraar moet immers kunnen beoordelen of en onder welke voorwaarden hij het risico wil accepteren. Daarvoor is het noodzakelijk dat hij tijdig over de benodigde informatie beschikt.

In art. 7:928 lid 4 BW is bovendien bepaald dat de mededelingsplicht geen betrekking heeft op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Ook omvat de mededelingsplicht niet de feiten die voor de verzekeringnemer niet tot een ongunstiger beslissing hadden kunnen leiden. De verzekeraar wordt in de tweede zin van dit lid een belangrijke escape geboden. De verzekeringnemer kan zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten kent dan wel behoort te kennen als de verzekeringnemer een daarop gerichte vraag onjuist of onvolledig heeft beantwoord. Dit betekent dat de verzekeraar dus niet hoeft te controleren of de antwoorden die op de vragen zijn gegeven overeenkomen met de informatie die hij reeds tot zijn beschikking heeft. Als de vraag niet is beantwoord, dan kan de verzekeraar geen beroep op deze uitzondering doen. In dat geval geldt dat hij de verzekeringnemer moet vragen om de vraag alsnog te beantwoorden^[3] .

De spontane mededelingsplicht kent naast de genoemde voorwaarden die aan de toepassing van de mededelingsplicht worden gesteld een belangrijke beperking. Zij geldt niet als de verzekeraar bij het sluiten van de verzekering een vragenformulier hanteert. In art. 7:928 lid 6 BW is bepaald dat wanneer de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn meegedeeld^[4] .

Wordt een vragenformulier gehanteerd dan wordt de spontane mededelingsplicht op drie manieren ingeperkt. Allereerst geldt dat de verzekeringnemer alleen die vragen behoeft te beantwoorden die door de verzekeraar zijn gesteld. Dit betekent voor de verzekeraar dat wanneer hij een vragenformulier hanteert, hij die vragen moeten stellen die noodzakelijk zijn om de informatie te verkrijgen die hij noodzakelijk acht om het risico te beoordelen. Immers de verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn meegedeeld. De verzekeraar moet dus de juiste vragen stellen.

De tweede beperking van de spontane mededelingsplicht is dat, als de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst heeft gesloten op basis van een vragenformulier waarvan vragen niet zijn beantwoord, hij zich achteraf niet op het feit kan beroepen dat vragen onbeantwoord zijn gebleven. De verzekeraar moet bij de beoordeling van het vragenformulier dus direct reageren op het feit dat vragen onbeantwoord zijn gebleven.

Tot slot wordt de spontane mededelingsplicht, wanneer de verzekeraar een vragenformulier hanteert, beperkt doordat de wetgever heeft bepaald dat de verzekeraar er zich niet op kan beroepen dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord. Dit betekent in de eerste plaats dat de verzekeraar ertoe wordt aangezet om heldere vragen te stellen. Behalve dat de verzekeraar de juiste vragen moet stellen, moet ook duidelijk zijn waarop de vraag betrekking heeft. De maatstaf of een vraag duidelijk is of niet, is de verzekeringnemer. De verzekeringnemer mag namelijk een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden mag toekennen^[5] . Dit betekent dat de waarde van een slotvraag ernstig wordt aangetast. Een algemene slotvraag in de trant van: Heeft u nog feiten te melden die voor de verzekeraar relevant zijn bij de beoordeling van het risico, heeft dus relatieve waarde. Het niet volledig beantwoorden van een dergelijke vraag leidt niet ertoe dat de verzekeraar een beroep op verzwijging van informatie kan doen. Ook het niet beantwoorden van een dergelijke vraag heeft geen effect omdat, als de verzekeraar de verzekeringnemer alsnog vraagt de slotvraag te beantwoorden, volstaan kan worden met een enkel 'neen'. Dit is alleen anders als de verzekeringnemer met het opzet heeft gehandeld om de verzekeraar te misleiden.

De spontane mededelingsplicht wordt daarnaast begrensd wanneer het informatie betreft omtrent het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer. In artikel 7:928 lid 5 BW is namelijk bepaald dat de verzekeringnemer alleen verplicht is om mededelingen te doen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of dat van derden voorzover zij zijn voorgevallen binnen 8 jaar voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en als daar door de verzekeraar expliciet naar gevraagd wordt. De problematiek omtrent het strafrechtelijk verleden wordt aangeduid als het morele risico van de verzekeringnemer. In dit vijfde lid is het Gielen-arrest gecodificeerd^[6] .

Een verzekeringnemer hoeft dus niet ongevraagd informatie omtrent een mogelijk strafrechtelijk verleden te verstrekken. De redenen hiervoor zijn dat dit een onderwerp is dat de persoonlijke levenssfeer diep raakt en de maatschappelijke positie ernstig verstoort. Wanneer de verzekeraar echter wel een vraag over het strafrechtelijk verleden stelt, moet deze naar waarheid worden beantwoord. Na het Gielen-arrest is het regel geworden om expliciet een vraag omtrent het strafrechtelijk verleden te stellen. Een dergelijke vraag luidt bijvoorbeeld als volgt:

Wanneer een vraag wordt gesteld omtrent het strafrechtelijk verleden, is de vervolgvraag wat onder het strafrechtelijk verleden moet worden verstaan. Dit is regelmatig een onderwerp van discussie. Moet elke parkeerbon en snelheidsovertreding worden gemeld of heeft dit begrip alleen betrekking op echte 'zware' vergrijpen zoals veroordelingen? Uit de jurisprudentie blijkt dat het begrip 'strafrechtelijk verleden' niet beperkt moet worden geïnterpreteerd. Niet alleen veroordelingen maar ook andere feiten en omstandigheden in de strafrechtelijke sfeer zoals het ondergaan van een voorlopige hechtenis, een sepot, een strafrechtelijke vervolging zonder dat tot een veroordeling wordt gekomen en het opleggen van een maatregel zoals het ontzeggen van de rijbevoegdheid, vallen onder dit begrip.

Bij de parlementaire behandeling is echter ook de vraag aan de orde gekomen wat onder het begrip 'strafrechtelijk verleden' moet worden begrepen. Ter voorkoming van misverstanden heeft de Raad van State voorgesteld om alleen strafrechtelijke veroordelingen onder dit begrip te laten vallen. Dit voorstel heeft het niet gehaald. Reden hiervoor was dat het voor de verzekeraar een onvolledig beeld geeft omtrent het morele risico van de verzekeringnemer als het begrip alleen hierop betrekking heeft. Naar aanleiding van deze discussie is echter wel een belangrijke wijziging aangebracht in art. 7:928 lid 5 BW. Wanneer een vraag wordt gesteld omtrent het strafrechtelijk verleden moet deze worden gesteld 'in niet voor misverstand vatbare termen'. Anders gezegd: de verzekeraar moet expliciet aangeven welke feiten en omstandigheden in het kader van het strafrechtelijk verleden voor hem van belang zijn. Deze toevoeging moet ertoe leiden dat onduidelijkheden rond de reikwijdte van dit begrip worden weggenomen. De consequentie van deze toevoeging is dat de verzekeraar niet meer kan volstaan met een vraag in algemene bewoordingen zoals boven genoemd. Een dergelijke vraag is te vaag. Concreet zal door de verzekeraar moeten worden aangegeven welke informatie in het kader van het strafrechtelijk verleden moet worden meegedeeld. De verzekeraar heeft dus recht op informatie omtrent het morele risico van de verzekeringnemer maar hij moet wel aangeven van welke aanrakingen met justitie hij op de hoogte wil worden gesteld. Verzekeraars moeten nagaan of het vragenformulier op het punt van het strafrechtelijk verleden de toets van het nieuwe artikel 7:928 lid 5 BW kan doorstaan^[7] .

Art. 7:928 BW is geen breuk met art. 251 (oud) K. De gevolgen die de wet aan verzwijging verbindt, zijn wel ingrijpend gewijzigd. Ingevolge art. 251 (oud) K gold dat wanneer de feiten niet of niet juist meegedeeld waren, de verzekering vernietigbaar was. Wanneer de verzekeraar de overeenkomst vernietigde, vond er ook geen uitkering van de schade plaats. Dit wordt wel aangeduid als het alles-of-niets-karakter van de verzwijgingsregeling. In titel 7.17 wordt afscheid genomen van dit alles-of-niets-karakter. De gevolgen die de wet verbindt aan het feit dat de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht voldoet, kunnen worden onderscheiden in gevolgen met betrekking tot de overeenkomst en gevolgen met betrekking tot de uitkering. Ingevolge art. 7:929 BW wordt zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer de mogelijkheid geboden om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen. De gevolgen met betrekking tot de uitkering worden geregeld in art. 7:930 BW.

Het eerste gevolg van het feit dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden met betrekking de verzekeringsovereenkomst, is dat er een mededelingsplicht komt te rusten op de verzekeraar. De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, kan de gevolgen hiervan alleen inroepen als hij aan de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking van het niet nakomen van de mededelingsplicht, meedeelt wat de mogelijke gevolgen van de verzwijging zijn. De ratio achter deze regel is dat de verzekeringnemer moet weten waar hij aan toe is. De verzekeringnemer heeft dan namelijk de keuze:

Wanneer de verzekeraar deze mededelingsplicht niet nakomt, kan hij zich jegens de verzekeringnemer niet beroepen op de gevolgen die de wet verbindt aan het niet nakomen van de mededelingsplicht. Deze zelfde sanctie is van toepassing op de verzekeraar wanneer hij de verzekeringnemer onvolledig of in onduidelijke bewoordingen wijst op de gevolgen (art. 7:929 lid 1 BW)^[8] .

Een ander gevolg dat de wet verbindt aan het feit dat niet voldaan is aan de mededelingsplicht is dat zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer de mogelijkheid heeft de overeenkomst met dadelijke ingang op te zeggen. De opzeggingsmogelijkheid is echter voor de verzekeraar wel geclausuleerd. De verzekeraar kan, nadat hij de mededeling ingevolge art. 7:929 lid 1 BW heeft gedaan, de verzekeringsovereenkomst binnen twee maanden na de ontdekking met onmiddellijke ingang alleen opzeggen als de verzekeringnemer hem opzettelijk heeft geprobeerd te misleiden of als hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:929 lid 2 BW). De verzekeringnemer kan de verzekering met onmiddellijke ingang opzeggen binnen twee maanden nadat de verzekeraar hem heeft meegedeeld wat de gevolgen zijn van het feit dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden^[9] . Deze mogelijkheid heeft de verzekeringnemer eveneens wanneer de verzekeraar zich bij de verwezenlijking van het risico op de niet-nakoming van de mededelingsplicht beroept (art. 7:929 lid 3 BW).

In art. 7:930 BW is bepaald wat de gevolgen zijn met betrekking tot de uitkering als de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht ex art. 7:928 BW heeft voldaan. Wanneer de verzekeringnemer niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht, betekent dat niet meer automatisch dat er in het geheel geen uitkering van de schade door de verzekeraar behoeft te worden voldaan^[10] . In art. 7:930 BW is geregeld dat er met betrekking tot de uitkering drie mogelijke gevolgen kunnen worden verbonden aan het feit dat er sprake is van verzwijging:

Allereerst wordt in art. 7:930 lid 2 BW bepaald dat de uitkering onverkort geschiedt wanneer de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico. Deze regel wordt wel het causaliteitsbeginsel genoemd. Tijdens de parlementaire behandeling is de werking van deze regel door de minister nader toegelicht^[11] . Hij heeft erop gewezen dat het criterium tweeledig is:

De minister heeft ter illustratie de volgende voorbeelden genoemd. Naast het tegen brand verzekerde huis bevindt zich een pand waar brandgevaarlijke werkzaamheden worden verricht. Dit feit is door de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering niet meegedeeld aan de verzekeraar. Het huis brandt vervolgens af als gevolg van een blikseminslag. In dit geval heeft de verzekeringnemer recht op onverkorte uitkering van de schade. Het niet meegedeelde feit - het pand met de brandgevaarlijke werkzaamheden - heeft geen enkele rol gespeeld bij de verwezenlijking van het risico en heeft ook de kans dat het risico zich zou verwezenlijken niet vergroot. In het volgende voorbeeld dat genoemd is, is wel sprake van korting van de uitkering op basis van het causaliteitsbeginsel. Wanneer bij het aangaan van een autoverzekering tegen eigen schade vorige aanrijdingen door de verzekeringnemer zijn verzwegen en vervolgens ontstaat opnieuw een aanrijding door eigen schuld, dan kan dit leiden tot het niet onverkort doen van de uitkering. De verzekeraar mag aan het niet meedelen van deze feiten gevolgen verbinden. De niet meegedeelde feiten hebben weliswaar geen rol gespeeld bij de verwezenlijking van het risico, maar waren deze feiten bekend geweest dan was het oordeel over de kans van een nieuwe aanrijding ongunstiger uitgevallen.

Wanneer aan art. 7:930 lid 2 BW niet is voldaan, bestaat de mogelijkheid om ingevolge lid 3 van art. 7:930 BW de uitkering te korten als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben afgesloten. In dit geval heeft de verzekeraar de mogelijkheid om de uitkering te verminderen naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Daarnaast geldt dat, wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. De bewijslast dat de verzekeraar de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken onder andere voorwaarden zou hebben gesloten, rust op de verzekeraar^[12] . De regel in art. 7:930 lid 3 BW wordt aangeduid als het proportionaliteitsbeginsel.

Behalve de mogelijkheid dat de uitkering wordt gekort, is het ten slotte ook mogelijk dat de verzekeraar in het geheel geen uitkering hoeft te doen. De verzekeraar kan dit gevolg in twee situaties inroepen. Allereerst hoeft hij geen uitkering te doen als hij bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten. Daarnaast hoeft hij ook niet uit te keren als de verzekeringnemer opzettelijk de verzekeraar heeft misleid.

Een opvallende wijziging in titel 7.17 is dat veel bepalingen, in het bijzonder de bepalingen uit het algemeen gedeelte, van dwingend dan wel semi-dwingend recht zijn. Dit betekent dat verzekeraars slechts beperkte mogelijkheden hebben om in de polisvoorwaarden af te wijken van het verzekeringsrecht^[13] . Dit geldt ook voor de verzwijgingsregeling. De mogelijkheid tot afwijking van art. 7:928-930 BW is beperkt. In art. 7:943 lid 3 BW is bepaald dat van de regeling omtrent verzwijging niet ten nadele van de verzekeringnemer kan worden afgeweken als de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van beroep of bedrijf. De beperking geldt dus alleen als de verzekeringnemer een consument is. Van de regeling omtrent verzwijging kan wel worden afgeweken als het verzekeringscontract door een zakelijke partij wordt aangegaan.

Daarnaast is in art. 7:931 BW bepaald dat geen beroep kan worden gedaan op art. 3:44 lid 3 BW en art. 6:228 BW. De ratio achter deze regeling is dat in art. 7:928-930 BW met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst een eigen regeling omtrent verzwijging is neergelegd, waarvan het niet wenselijk werd geacht dat deze doorkruist zou worden door de regeling omtrent bedrog en dwaling zoals neergelegd in het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht. Van art. 7:931 BW kan, zo volgt uit art. 7:943 lid 1 BW, dan ook in het geheel niet worden afgeweken.

In de jurisprudentie is al geanticipeerd op aspecten van de mededelingsplicht ex art. 7:928 BW. De rechterlijke macht heeft het evenwel niet aangedurfd om te anticiperen op de rechtsgevolgen die in art. 7:929 BW en art. 7:930 BW zijn vastgelegd. De rechtbank Arnhem heeft op een verzoek tot anticipatie geoordeeld:

Hoewel het uitgangspunt voor titel 7.17 is dat het 'nieuwe' verzekeringsrecht onmiddellijke werking heeft, heeft de wetgever met betrekking tot verzwijging voor een andere regeling gekozen. In art. 221 Overgangswet is bepaald dat art. 7:928 BW niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die zijn gesloten vóór 1 januari 2006. Daarnaast is met betrekking tot de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan het niet voldoen van de mededelingsplicht bepaald, dat art. 7:929 BW en art. 7:930 BW niet kunnen worden ingeroepen ten aanzien van verzekeringen die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten, als de verzekeraar zich vóór 1 januari 2007 (dus binnen één jaar) tegenover de verzekerde erop beroept dat niet aan de mededelingsplicht ex art. 251 K (oud) is voldaan. De wetgever heeft in dit geval gekozen voor uitgestelde werking omdat onmiddellijke werking tot een verzwaring van de positie van de verzekeraar zou resulteren. In de toekomst kan de verzekeraar er immers mee geconfronteerd worden dat hij toch tot een uitkering moet overgaan ondanks dat er sprake is van het niet nakomen van de mededelingsplicht^[15] .

De regeling omtrent verzwijging is in titel 7.17 gemoderniseerd. In art. 7:928 BW is de reikwijdte van de mededelingsplicht die op de verzekeringnemer rust geregeld en dit artikel bevat geen wezenlijk andere benadering van het leerstuk van de verzwijging dan onder het 'oude' recht gold. In het artikel is voor een belangrijk deel de jurisprudentie omtrent verzwijging gecodificeerd en daarnaast is op dit artikel door de rechterlijke macht inmiddels geanticipeerd. Het feit dat dit artikel geen onmiddellijke werking heeft, lijkt niet van groot belang. De regeling geldt immers voor het belangrijkste deel al. Een uitzondering moet evenwel worden gemaakt met betrekking tot de mededelingsplicht omtrent het strafrechtelijk verleden. Met name de toevoeging dat de vraag omtrent het strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen moet worden gesteld, is een opvallende wijziging. Verzekeraars moeten in ieder geval met betrekking tot deze vraag nagaan of hun vragenformulier voldoet aan de eisen van titel 7.17. Daarnaast wordt door de wetgever onderstreept dat een vragenformulier die vragen moet bevatten die voor de verzekeraar van belang zijn en dat de vragen worden gesteld in heldere en duidelijke bewoordingen. Tot slot is in dit kader van belang dat de verzekeraar een zorgvuldig systeem hanteert omtrent het verwerken van vragenformulieren. Immers op vragen die niet zijn beantwoord, kan door de verzekeraar geen beroep worden gedaan. De verzekeraar zal in dit geval moeten doorvragen.

De rechtsgevolgen die de wetgever in art. 7:929 en 930 BW heeft verbonden aan het niet nakomen van de mededelingsplicht, vormen wel een ingrijpende wijziging. Het alles-of-niets-karakter is afgeschaft. Dit is een belangrijke verandering, waarvan de toekomst, gezien de uitgestelde werking van deze beide artikelen, zal moeten uitwijzen hoe zij in de praktijk zal uitwerken. Ingevolge art. 7:929 BW moet de verzekeraar binnen twee maanden na de ontdekking van het niet nakomen van de mededelingsplicht voortaan aangeven welke gevolgen hij zal inroepen. Per geval zal, als er sprake is van verzwijging, moeten worden beoordeeld of de overeenkomst nog wordt voortgezet tussen partijen en of, en zo ja in hoeverre, door de verzekeraar een uitkering zal moeten worden gedaan. Met betrekking tot de toepassing van zowel art. 7:629 BW als art. 7:930 BW geldt dat het voor de verzekeraar van belang is om inzichtelijk te kunnen maken wat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan. Het gevoerde acceptatiebeleid moet om deze reden goed gedocumenteerd worden. Het toepassen van de gevolgen van de verzwijging zal maatwerk worden.