VR 2011/83, Strafvervolging van overheden: een stand van zaken

Art. 51 Sr bepaalt dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen worden vervolgd. De rechtspraak heeft echter in enkele spraakmakende zaken voor bepaalde publiekrechtelijke rechtspersonen een strafrechtelijke immuniteit aanvaard. Zo heeft de Hoge Raad in het Volkel-arrest (1994) aangenomen dat de Staat zelf niet strafrechtelijk kan worden aangesproken. ^[2] Het systeem van de politieke en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van ministers en staatssecretarissen zou zich tegen een vervolging van de Staat verzetten. Wat de decentrale overheden betreft, had de Hoge Raad aanvankelijk bepaald dat openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 Gw niet konden worden vervolgd ter zake van strafbare feiten die zijn begaan bij de behartiging van een specifieke wettelijke bestuurstaak. ^[3] In het Pikmeer I-arrest (1996) is deze immuniteit uitgebreid tot feitelijk leidinggevende functionarissen. ^[4] In het Pikmeer II-arrest (1998) is de Hoge Raad uitdrukkelijk omgegaan door met een beroep op het gelijkheidsbeginsel de immuniteit te beperken tot exclusieve bestuurstaken. Decentrale overheden genieten slechts nog immuniteit “als de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitoefening van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.” ^[5] Tot op heden vormen het Volkel-arrest en de Pikmeerjurisprudentie de heersende rechtspraak inzake de strafrechtelijke immuniteit van overheden.

Over de vervolgbaarheid van overheden is al veel gezegd. In dit artikel beperk ik mij daarom tot een overzicht van enkele recente ontwikkelingen na het tweede Pikmeer-arrest. Voor meer uitvoerige beschouwingen over bijvoorbeeld de argumenten voor en tegen de strafrechtelijke immuniteit verwijs ik graag naar de relevante literatuur. ^[6] Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. Eerst volgt een bespreking van de rechtspraak die na Pikmeer II is verschenen, zodat duidelijk wordt hoe het exclusieve taakcriterium wordt toegepast (§ 2). Vervolgens wordt bekeken of de immuniteit ook in het bestuursstrafrecht geldt wanneer aan overheden een bestuurlijke boete wordt opgelegd (§ 3). Daarna sta ik stil bij de vraag hoe de immuniteiten zich verhouden tot de rechtspraak van het EHRM (§ 4). Ik eindig met enkele slotopmerkingen over het wetsvoorstel ter opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van overheden dat nu in de Tweede Kamer ligt (§ 5).

Een mooi voorbeeld van hoe in de rechtspraak het Pikmeer II-criterium wordt toegepast is een vonnis van de Rechtbank Utrecht inzake de aansprakelijkheid van de Gemeente Utrecht voor dood door schuld (art. 307 Sr). In casu was een brandweerman in opleiding tijdens een duikoefening verdronken. De rechtbank heeft het beroep van de gemeente op immuniteit afgewezen met als belangrijkste overweging dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de primaire brandweertaken enerzijds en de daarmee verband houdende opleiding en oefening van het brandweerpersoneel anderzijds. Alleen de primaire brandweertaken kunnen als exclusief worden aangemerkt. Daar het ongeval plaatsvond buiten de uitoefening van zo’n exclusieve brandweertaak, maar tijdens de opleiding van het slachtoffer, was er geen sprake van een immuniteit:

“Naar het oordeel van de rechtbank brengt het belast zijn met een algemene (exclusieve) bestuurstaak zoals de zorg voor de brandweer niet zonder meer mee, dat alle met die taak samenhangende activiteiten ook als exclusieve bestuurstaken moeten worden aangemerkt, die slechts door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. De opleiding en oefening van het brandweerpersoneel staat weliswaar in verband met de hierboven genoemde primaire brandweertaken, maar dit verband acht de rechtbank niet zo nauw dat dit de conclusie rechtvaardigt, dat zij alleen door personeel van de brandweer kan worden vervuld. Immers, geen wetsbepaling staat eraan in de weg dat de gemeente, uiteraard met volledig behoud van haar eindverantwoordelijkheid, de opleiding en training van brandweerpersoneel geheel of gedeeltelijk uitbesteedt aan derden, niet zijnde gemeentefunctionarissen.” ^[7]

Richtinggevend voor de immuniteit is dus de vraag of een bestuurstaak feitelijk ook door derden kan worden uitgevoerd, ook al blijft de bestuurlijke verantwoordelijkheid bij de overheid zelf liggen. ^[8]

“Daarom kunnen het feitelijk inzamelen en transporteren (waaronder ook het tenlastegelegde overstorten dient te worden begrepen) van afvalwater niet worden beschouwd als gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. Dat de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de doelmatige inzameling en het doelmatig transport van afvalwater bij de gemeente blijft liggen kan daaraan niet afdoen. (r.o. 4.5.2.)” ^[9]

Inmiddels is de Gemeente Ameide (rechtsopvolger van Zederik) door het hof ‘s Gravenhage veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 17.500,-. Interessant is nog dat het hof een beroep op de rechtvaardigingsgrond ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid heeft verworpen. Het verweer van de gemeente dat juist door de aanwezigheid van de riooloverstorten werd voorkomen dat bij hevige regenval huizen en straten onder water komen te staan, stuit volgens het hof al af op het feit dat de verdachte nimmer de daarvoor noodzakelijke vergunning heeft aangevraagd. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat er voor de gemeente legale wegen openstonden om haar gestelde doel te verwezenlijken. ^[10]

Dat overheden ook kunnen worden vervolgd voor het ‘medeplegen’ van gedragingen die door derden worden verricht, is door de Hoge Raad bevestigd in een arrest uit 2008. In casu werd de gemeente Etten-Leur veroordeeld tot een boete van € 95.000,- voor het medeplegen van het doen van een onjuiste belastingaangifte (door de aannemer) bij de aanleg van een nieuw sportpark. Het beroep op immuniteit wordt verworpen daar het hier gaat om gedragingen (fraude) die bezwaarlijk kunnen worden aangemerkt als gedragingen in de zin van het Pikmeer II-criterium. ^[11]

Uit bovenstaande rechtspraak kan worden geconcludeerd dat decentrale overheden zich niet langer op strafrechtelijke immuniteit kunnen beroepen wanneer hun wettelijke bestuurstaak ook door derden kan worden verricht. Het Pikmeer II-criterium ziet daarmee niet zozeer op de exclusiviteit van de bestuurstaak als zodanig, maar meer op de exclusiviteit van de in het kader van die bestuurstaak verrichtte gedraging. Met andere woorden, relevant is of de gedraging exclusief is in die zin dat zij in het kader van een wettelijke overheidstaak alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Is dat het geval dan kan de decentrale overheid beroep doen op de immuniteit. ^[12]

Een eerste belangrijke zaak waarin immuniteit werd aangenomen, is de beklagprocedure (art. 12 Sv) naar aanleiding van de vuurwerkramp in Enschede. In zijn beschikking uit 2002 heeft het Hof Arnhem de klachten gericht tegen het niet-vervolgen van de staat, de gemeente Enschede en een aantal ambtenaren afgewezen. ^[13] In casu ging het immers om gebrekkige vergunningverlening (bouw- en milieuvergunning) en falend toezicht op en handhaving van die vergunningen, en dat zijn overheidsgedragingen die volgens het hof moeten worden aangemerkt als exclusieve bestuurstaken. Daarnaast verzet het Volkel-arrest zich tegen de vervolging van de staat. Evenmin is er volgens het hof ruimte voor de vervolging van ambtenaren als opdracht- of leidinggever, noch is er aanleiding om hen als dader of medeplichtige te vervolgen. Het optreden van deze natuurlijke personen heeft immers geheel plaatsgevonden in de publieke sfeer en van eigenmachtig optreden is ook niet gebleken. Dit is in lijn met het Pikmeer I-arrest waarin is bepaald dat als een publiekrechtelijk rechtspersoon immuniteit geniet, de feitelijke leidinggevers voor dat feit evenmin kunnen worden vervolgd. ^[14]

In de literatuur wordt de vraag gesteld of de terughoudende zienswijze van het hof op bijvoorbeeld de figuur van het bouwtoezicht wel juist is. Het hof overweegt weliswaar dat de toezichtstaken wellicht kunnen worden uitgeoefend door derden, maar gezien de tijdgeest en maatschappelijke ontwikkelingen toch als een klassieke overheidstaak moeten worden aangemerkt. Hier kan echter ook anders over worden gedacht, aangezien het in de gemeentelijke praktijk regelmatig voorkomt dat bouw- en woningtoezichtstaken worden uitbesteed aan gecertificeerde bedrijven. Die ontwikkeling c.q. deze 'privatisering van controle en toezicht' zou juist kunnen pleiten voor het afzien van immuniteit. ^[15]

Een recente uitspraak waarin immuniteit wordt aanvaard, is van de rechtbank Amsterdam in de Probo Koala-zaak. ^[16] In deze zaak worden niet alleen Trafigura Beheer B.V., een feitelijk leidinggever en de kapitein van het schip de Probo Koala vervolgd voor de uitvoer van gevaarlijk scheepsafval naar Ivoorkust, maar ook de gemeente Amsterdam. ^[17] In concreto wordt door het OM aan de gemeente verweten dat zij in strijd met de Wet milieubeheer aan afvalverwerker Amsterdam Port Services toestemming heeft gegeven het afval terug in de Probo Koala te pompen, althans tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden. De rechtbank verklaart echter het OM niet-ontvankelijk omdat het geven van toestemming c.q. het gedogen dat een regel wordt overtreden een bevoegdheid is die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met de handhaving van de regel is belast. Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging die alleen door het bestuur kan worden gemaakt. ^[18]

De Probo Koala-zaak illustreert goed enkele bezwaren die al vanaf het begin tegen het Pikmeer II-criterium worden geuit. ^[19] Zo blijft het moeilijk te begrijpen dat bepaalde overheidsgedragingen reeds gerechtvaardigd zouden zijn omdat ze uitsluitend door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, ongeacht de wijze waarop door die functionarissen gehandeld wordt. Bovendien belet de aanwezigheid van beslissingsruimte voor bestuursorganen niet de rechterlijke toetsing door de administratieve en civiele rechter. Dat dit voor de strafrechter wel zo is, blijft moeilijk te verzoenen met het bestaande systeem van rechterlijke controle op overheidshandelen.

Door de opkomst van de bestuurlijke boete, en met name sinds de invoering in 2009 van de Vierde Tranche van de Awb, rijst de vraag in hoeverre bestuurlijke boetes aan overheden kunnen worden opgelegd. ^[20] Reeds in 1998 oordeelde de Hoge Raad dat de Pikmeerjurisprudentie niet van toepassing is op simpele WAHV-overtredingen. Het bestuursrechtelijke karakter van de WAHV brengt met zich mee dat ook aan overheden, zelfs aan de Staat, een verkeersboete kan worden opgelegd:

“Aangezien er, gelet op het bestuursrechtelijke karakter van de in de WAHV voorziene sanctionering van verkeersovertredingen, geen grond bestaat publiekrechtelijke overheidsorganen, waaronder begrepen de Staat, ten aanzien van die sanctionering anders te bejegenen dan natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen, moet worden aangenomen dat ook publiekrechtelijke rechtspersonen binnen het bereik van de WAHV vallen. (r.o. 3.3)” ^[21]

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State leek aanvankelijk wat terughoudender bij de beantwoording van de vraag of de immuniteit ook geldt in het bestuursstrafrecht. Illustratief is een uitspraak uit 2006 waarin de gemeente Haarlem een beroep doet op de strafrechtelijke immuniteit omdat aan haar – vanwege een noodlottig ongeval waarbij drie brandweerlieden zijn omgekomen – een boete werd opgelegd wegens overtreding van de Arbowet. De Afdeling overweegt dat de vraag of de immuniteit ook geldt bij het opleggen van een bestuurlijke boete in het midden kan blijven, mede omdat “het leerstuk van de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen onderwerp is van publiek debat, waarbij in wisselende mate afstand wordt genomen van de aanvaarding van die immuniteit.” ^[22] Maar ook al neemt de Afdeling geen standpunt in ten aanzien van de immuniteit, zij geeft vervolgens wel uitvoerige beschouwingen over de toepasselijkheid van het Pikmeer II-criterium op de gemeente Haarlem en komt tot het oordeel dat toch geen beroep op de immuniteit kan worden gedaan omdat geen sprake is van beboetbare gedragingen die hadden plaatsgevonden in het kader van een exclusieve bestuurstaak. Dit is enigszins verwarrend want daardoor wekt de Afdeling alsnog de indruk dat de immuniteit in beginsel ook in het bestuursstrafrecht bestaat. ^[23] Eenzelfde ambigue redenering wordt gevolgd in een uitspraak uit 2008 waarin aan de provincie Overijssel een boete werd opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). ^[24]

Op 15 mei 2010 schept de Afdeling meer duidelijkheid door in drie uitspraken uitdrukkelijk te kiezen voor het uitgangspunt van bestuursstrafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden, tenzij de wetgever anders blijkt te hebben bedoeld. De Afdeling acht zelfs de Staat aansprakelijk en vindt daarvoor steun in het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1998. ^[25] In casu ging het om overtredingen van de Wav door het Ministerie van V&W (Rijkswaterstaat HSL-Zuid) en het Ministerie van VROM (Rijksgebouwendienst). De Afdeling overweegt dat het Volkel-arrest niet van toepassing is:

“De strafrechtelijke immuniteit die de Staat volgens voormeld arrest van de HR van 25 januari 1994 geniet, plaatst hem binnen het strafrecht in een uitzonderingspositie. De Wav noch de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet biedt een aanknopingspunt om aan te nemen dat de Staat ook bij het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van deze wet een dergelijke positie toekomt.” ^[26]

Volgens annotator Jansen kan uit deze uitspraak ook worden afgeleid op welke wijze de Afdeling zal omgaan met de wijze waarop in art. 5:1 Awb wordt verwezen naar art. 51 Sr. De wetgever heeft er immers niet voor gekozen om het eerste lid van art. 51 Sr van overeenkomstige toepassing te verklaren, maar heeft in het derde lid van art. 5:1 Awb zelf bepaald dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Daardoor is de mogelijkheid opengelaten voor een van het strafrecht onafhankelijke ontwikkeling van het boeterecht, hetgeen door de uitspraken van 12 mei 2010 lijkt te worden bevestigd, aangezien de Afdeling geen bezwaren heeft tegen een boeterechtelijke aansprakelijkheid van overheden. Dit is opmerkelijk, omdat aard en doel van de bestuurlijke boete niet wezenlijk verschillen van de strafrechtelijke geldboete. Bij beide sancties gaat het immers om leedtoevoeging, speciale en generale preventie. Daarnaast is ook het opleggen van een bestuurlijke boete een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. ^[27]

Naar aanleiding van de rampen in Enschede, Volendam en Schiphol-Oost is in de literatuur de vraag opgeworpen of de immuniteiten wel in overeenstemming zijn met de rechtspraak van het EHRM. Het eerste relevante arrest in dit verband is de zaak Öneryildiz tegen Turkije uit 2004. ^[28] In casu had een methaanexplosie in een gemeentelijke vuilnisbelt een aantal krotwoningen weggevaagd en 26 mensen gedood. Met een beroep op art. 2 EVRM (recht op leven) houdt Öneryildiz de Turkse autoriteiten verantwoordelijk voor de dood van negen familieleden. Kort samengevat heeft het EHRM beslist dat uit art. 2 EVRM niet alleen een materiële verplichting voortvloeit om levensbeschermende maatregelen te nemen ter voorkoming van het overlijden van mensen, maar ook de procedurele verplichting dit overlijden op adequate wijze te onderzoeken en te garanderen dat de verantwoordelijken hiervoor strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld en de schade wordt vergoed. ^[29] Bij niet-opzettelijk veroorzaakte schendingen van het recht op leven hoeft op zich niet een strafrechtelijk onderzoek te volgen, maar dit ligt weer anders indien het gaat om gevaarlijke activiteiten, aangezien de overheid in een dergelijk geval vaak de enige instantie is met voldoende relevante kennis om de complexe gebeurtenissen die tot de ramp hebben geleid vast te stellen:

“93 (...) Where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies on that account goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and dis-regarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inher-ent in a dangerous activity (...) the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a crimi-nal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which indi-viduals may exercise on their own initiative. (...)

94. (...) the judicial system required by Article 2 must make provision for an independent and impartial official investi-gation procedure that satisfies certain minimum standards as to effectiveness and is capable of ensuring that criminal penalties are applied where lives are lost as a result of a dangerous activity if and to the extent that this is justified by the findings of the investigation.” ^[30]

In de zaak Budayeva e.a. tegen Rusland (2008) preciseert het EHRM de uit art. 2 EVRM voortvloeiende verplichtingen in de specifieke context van de aansprakelijkheid voor natuurrampen. Ten aanzien van de materiële verplichtingen worden enkele nuanceringen aangebracht, omdat de overheid nu eenmaal minder controle heeft over natuurrampen dan over door de mens in het leven geroepen gevaarlijke activiteiten. De procedurele verplichtingen blijven echter wel gelden in de sfeer van natuurrampen. ^[31]

In de zaak Kalender tegen Turkije (2009) heeft het EHRM zich opnieuw kunnen uitspreken over de procedurele verplichtingen van lidstaten in het geval een door overheden gecreëerde levensgevaarlijke situatie zich verwezenlijkt. In casu ging het om een dodelijk treinongeluk dat mede was veroorzaakt door falend veiligheidsmanagement en een slechte infrastructuur van het treinstation. Het EHRM stelt een schending van de procedurele component van art. 2 EVRM vast, omdat er in strijd met een nationaal rechterlijk bevel geen strafrechtelijk onderzoek ten aanzien van de staatsspoorwegmaatschappij is geopend, terwijl de fout die aan de overheid te verwijten valt ernstiger is dan een simpele inschattingsfout of onvoorzichtigheid. Daardoor heeft er geen adequaat strafrechtelijk onderzoek naar de voor het ongeluk verantwoordelijke personen kunnen plaatsvinden en is het ook niet mogelijk geweest deze desnoods strafrechtelijk te vervolgen. ^[32]

Zijn de strafrechtelijke immuniteiten nu Straatsburgproof? Uit de rechtspraak van het EHRM kan een aantal voorzichtige conclusies worden getrokken. Allereerst kan worden geconcludeerd dat wanneer een levensbedreigende situatie zich verwezenlijkt, er op de lidstaat een verplichting rust om te zorgen voor een adequaat strafrechtelijk onderzoek naar het overlijden van de slachtoffers in kwestie. Hieruit volgt dat moet worden gegarandeerd dat de verantwoordelijke overheidsinstanties en/of functionarissen hiervoor ook strafrechtelijk kunnen worden vervolgd, onder meer omdat alleen via een gedegen strafrechtelijk onderzoek de complexe gebeurtenissen die tot een ramp hebben geleid kunnen worden vastgesteld. ^[33] Van belang is dat deze verplichtingen ook gelden als het tekortschieten van de overheid heeft plaats gevonden bij de uitvoering van een exclusieve bestuurstaak. Het Pikmeer II-criterium is derhalve onhoudbaar geworden in het licht van de Europese jurisprudentie, maar voorlopig alleen voor wat betreft dodelijke ongevallen of rampen. ^[34] Wat het Volkel-arrest betreft kan worden geconcludeerd dat de immuniteit van de Staat als zodanig nog niet in strijd hoeft te zijn met het EVRM, maar dat deze vooral problematisch is vanwege de daaruit voortvloeiende moeilijkheid om op centraal overheidsniveau een adequaat strafrechtelijk onderzoek te verrichten waarna desnoods een vervolging tegen de verantwoordelijke functionarissen kan worden ingesteld. Het EHRM maakt wat betreft de procedurele verplichtingen van art. 2 EVRM immers geen onderscheid tussen decentrale overheden en de Staat.

Bovengeschetste ontwikkelingen hebben mede geleid tot enkele initiatieven op wetgevend vlak. Thans is vooral het (oorspronkelijk in 2006 door voormalig kamerlid Wolfsen ingediende) wetsvoorstel van Heerts, Van de Camp en Anker tot het opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van belang. ^[35] Naar aanleiding van een advies van de Raad van State is het wetsvoorstel op enkele (kleine) punten aangepast, maar de hoofdlijnen blijven ongewijzigd. Het wetsvoorstel pleit voor afschaffing van alle immuniteiten, inclusief die van de Staat en de feitelijk leidinggever. Een overheid die regels stelt aan burgers en bedrijven is in een rechtstaat ook zelf aan die regels gebonden. ^[36] In de MvT wordt gesignaleerd dat “de bijzondere positie van de overheid niet bij voorbaat zou moeten dwingen tot het uitsluiten van iedere vervolgbaarheid.” ^[37] Wel wordt voorgesteld de vervolging van strafbare feiten door publiekrechtelijke rechtspersonen neer te leggen bij het functioneel parket om zodoende een specialisme ten aanzien van de vervolging van overheden te creëren. Ten slotte wordt in art. 42 Sr een specifieke strafuitsluitingsgrond gecreëerd met betrekking tot de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift. Daardoor zouden overheidsgedragingen die thans onder de immuniteit vallen, (marginaal) kunnen worden getoetst, in het bijzonder ook aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Uit het verslag van de vaste commissie voor justitie blijkt dat de meeste fracties redelijk positief zijn over het wetsvoorstel en dat zij, net als de indieners, kritiek hebben op de huidige immuniteiten: er moet duidelijk iets veranderen. ^[38] Maar er is wel verdeeldheid over hoe dit dan moet gebeuren. Men is vooral bezorgd of het afschaffen van de immuniteiten niet zal leiden tot schadelijke neveneffecten, zoals bestuurlijke verlamming of een onwenselijke doorkruising van de politieke controlemechanismen. Mede gelet op de kritische bedenkingen van verschillende fracties lijkt het niet aannemelijk dat een wetswijziging vlug tot stand zal komen. ^[39] Maar kijken we naar hoe de laatste 15 jaar de discussie op wetgevend niveau is geëvolueerd, dan moeten we wel concluderen dat er niet langer een breed politiek draagvlak bestaat voor de immuniteiten zoals die thans vorm zijn gegeven.