1. Aanleiding
Vorig jaar werd door de stichting De Ombudsman het rapport ‘Letselschaderegeling’ met de subtitel ‘Onderhandelen met het mes op tafel, een zoektocht naar de redelijkheid’ uitgebracht. De strekking van het rapport laat zich niet moeilijk raden. De boodschap aan de letselschadepraktijk en de politiek was duidelijk: de letselschadepraktijk is verworden tot een langslepende battle of experts, waarin het slachtoffer opnieuw slachtoffer wordt. ‘Secundaire victimisatie’ is de wat verbloemende vakterm ervoor. Dat is het probleem waarop minister Donner zich volgens het rapport moest richten en niet zozeer op de claimcultuur, want die was er eigenlijk niet, zeker niet zoals in de VS. Het rapport miste zijn uitwerking niet. Aanvankelijk sputterden de verzekeraars wat tegen, omdat het even leek of zij alleen de zwarte piet kregen. Het rapport betrof slechts 147 zaken en vertegenwoordigde maar een klein percentage van de zaken. Toch was het duidelijk ook kritisch over de rol die de rechtshulpverleners en de medische deskundigen in het geheel spelen. Het is spijtig dat het rapport niets zegt over de massa van zaken die minder conflictueus behandeld worden, maar waaraan wel wat te verbeteren valt. “Het duurt zo lang en ik hoor alsmaar niets”, is een veel gehoorde verzuchting van slachtoffers.
Mede daartoe aangesproken door de Tweede Kamer heeft minister Donner in 2004 een project tot onderzoek naar de mogelijkheden voor procedurele normering in de letselschaderegeling gefinancierd.
2. De gedragscode: voor wie?
Het project heeft inmiddels een concept gedragscode opgeleverd. Het bijbehorende ‘behandelplan’, de geschillen- resp. klachtenregeling, het medisch traject en de verankering van het geheel in een permanente organisatie, zijn nog niet in het stadium van een eerste afronding. Het project is voortvarend en ambitieus opgepakt, misschien wel té ambitieus. De werkwijze bestond eruit dat er telkens expertmeetings georganiseerd werden op basis waarvan de procesnormering in de vorm van een gedragscode geleidelijk vorm moest krijgen. Met alle volle agenda’s leidde deze aanpak tot een wisselende samenstelling van de deelnemers. Zoals een van de deelnemers het verwoordde, leek de aanpak op het spaken van een draaiend wiel. Daarbij ontspon zich ook in deze meetings een battle of experts waarin vooral de opstelling van de Vereniging van Letselschadeadvocaten “LSA”, de Stichting Werkgroep Artsen-Advocaten (WAA) en de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP) in het bijzonder een rol speelde, die inmiddels ertoe geleid heeft dat zij zich uit het project hebben teruggetrokken.
In de kern komt het standpunt van de letselschadeadvocaten neer op het principiële bezwaar van strijd met de gedragsregels. Advocaten kunnen zich op grond van de Gedragsregels 1992 en art. 6 EVRM niet binden aan afspraken die de onafhankelijke wijze van behartiging van het belang van de cliënt en de gang naar de rechter beperken.
Dit bezwaar heeft in de gedragscode volgens het LSA geen weerklank gevonden. Verzekeraars hebben daarentegen te kennen gegeven niets te voelen voor investeringen in een nieuwe werkwijze, als deze vrijblijvend is. Ziedaar hoe partijen weer tegenover elkaar staan. Zoals dat ook in de behandeling van zaken vaak het geval is, met steekhoudende argumenten.
Het beeld dat bij dit conflict opkomt, is ongetwijfeld dat de advocaten zich achter dit ‘formele’ bezwaar verschuilen om hun beroepspraktijk te beschermen en dat verzekeraars de advocaten willen vastpinnen op de code om de kosten en de schade te kunnen beheersen. Dit laatste, zoals sommige advocaten betogen, geheel in strijd met het recht op volledige, concreet berekende vergoeding van de schade. Principieel bezwaar twee dus. Het sleutelwoord in deze is eigenlijk gebrek aan vertrouwen.
En het slachtoffer? Dat ziet met lede ogen toe. Hoezo zijn belang? Had niet het rapport geconstateerd dat het slachtoffer niet erop uit is om het onderste uit de kan te krijgen, maar genoegen neemt met een redelijke, transparante en vlotte regeling van zijn schade?
3. Zijn de bezwaren onoverkomelijk?
Ik wil op deze plaats niet treden in de inhoud van de gedragscode, zeker niet zolang er nog volop mogelijkheid tot commentaar en suggesties bestaat. Als het bezwaar van de advocatuur hout snijdt – en daarnaar ziet het m.i. uit; het argument verdient in elk geval serieuze aandacht – dan geldt het bezwaar voor andere rechtshulpverleners zo niet formeel op grond van gedragsregels, dan toch evenzeer materieel. Het bezwaar van verzekeraars tegen een vrijblijvend karakter van de gedragscode is evenzeer begrijpelijk en steekhoudend. Het Nationaal Platform Personenschade (NPP) kent Richtlijnen voor een vlotte schadebehandeling, die blijkens een evaluatie breed gedragen worden maar nog niet bijster goed worden nageleefd, omdat er geen dwang achter zit. Ik kan mij echter niet voorstellen dat het niet mogelijk zou zijn om een ontsnappingsclausule te ontwerpen die aan het bezwaar van de advocatuur tegemoet komt en het beroep op de ontsnappingsclausule met zoveel waarborgen omgeeft dat willekeur wordt uitgesloten. De gedragscode wordt verondersteld in het belang te zijn van het slachtoffer. Daarop moet de code inhoudelijk getoetst worden. Als de code die toets kan doorstaan, dan moet het voor het slachtoffer kenbaar zijn dat volgens de code gehandeld wordt en dat er slechts in uitzonderingsgevallen in zijn belang van de code kan worden afgeweken. Als de professionals in de letselschaderegeling aan beide zijden dat belang met procesnormering voor ogen staat, kunnen zij m.i. tegen deze benadering van het geschilpunt moeilijk bezwaar maken.
Het tweede bezwaar van de advocatuur, nl. de beperking van het recht op volledige schadevergoeding, raakt niet direct het onderwerp procesnormering, maar wel indirect. Zo schrijft de code de Harvard-onderhandelingsmethode voor in een bepaald stadium van de schaderegeling. Als het waar is dat deze inderdaad niet alleen de gang naar de rechter beperkt, maar ook het recht om volledige schadevergoeding te vorderen, dan is ook dit tegenargument valide. De concept-code bestaat uit 25 beginselen, waarvan overigens nog enkele de materiële normering dicht naderen. Onder materiële normering versta ik in dit verband het ontwerpen van normen voor de vaststelling van de hoogte van de diverse schadeposten. Ter vermijding van misverstand: ik heb niet slechts het oog op vaste bedragen voor bepaalde schadeposten, maar ook op een voorgeschreven wijze van keuze van uitgangspunten en berekening van de schade, met name toekomstschade.
Het lijkt mij om tactische redenen, d.w.z. ter vermijding van nog meer discussiepunten, wenselijk dat binnen het onderhavige project materiële normering geheel vermeden wordt. De vraag is echter of procedurele en materiële normering wel geheel te scheiden zijn. Hierop kom ik hierna terug. Hier wil ik vooral benadrukken dat het argument van volledige (concreet berekende) schadevergoeding mij weinig overtuigt. Schade die bestaat uit extra kosten waarvoor nota’s kunnen worden overgelegd of die anderszins makkelijk bepaalbaar is, moet gewoon vergoed worden. Toekomstschade, zowel materieel als immaterieel, is per definitie niet concreet en ipso facto ook niet volledig te vergoeden. Niemand weet hoe de toekomst van een slachtoffer er zou hebben uitgezien als het ongeval niet had plaatsgevonden en niemand weet hoe de toekomst van een slachtoffer er gaat uitzien gegeven het ongeval. Die beide vraagtekens vragen om een fictieve, geabstraheerde wijze van vaststelling van de schade. Of de vergoeding de schade volledig compenseert is giswerk. Het argument gaat t.a.v. de belangrijkste schadeposten, nl. verlies van verdiencapaciteit, economische kwetsbaarheid, huishoudelijke hulp en smartengeld, niet op. Niet voor niets worden in de praktijk (reken)modellen gebruikt en zoekt men voor de bepaling van smartengeld zijn toevlucht tot de Smartengeldbundel van Verkeersrecht. En laten we wel wezen: vaststelling van de schade is grotendeels een financieel-economische aangelegenheid; het spreekt bepaald niet vanzelf dat dit het terrein is van juristen.
Ook voor materiële normering geldt dat het huidige wettelijke systeem van aansprakelijkheid waarschijnlijk vraagt om een ontsnappingsclausule voor uitzonderingsgevallen. Dat brengt mij op de relatie tussen procedurele normering en materiële normering. Ook uit sommige beginselen uit de gedragscode van de UvT blijkt hoe moeilijk het is om beide terreinen van normering gescheiden te houden. Hoe kan men nu voorschrijven op welke wijze partijen het eens moeten worden, als zij van mening kunnen blijven verschillen over het vast te stellen schadebedrag? Hoe kan men nu voorschrijven dat partijen het binnen bijv. een maand eens moeten zijn over de schadevergoeding als men over het bedrag ervan blijft twisten? Hoe kan men nu voorschrijven dat de kosten van bijstand bij een schade van een x-bedrag niet hoger dan een y-bedrag mogen zijn, als men niet normeert hoe welke schade geregeld moet worden? De kans is groot dat veel zaken zullen uitkomen bij een geschillencommissie of de gewone rechter. Of slachtoffers daarop zitten te wachten betwijfel ik. Minister Donner in elk geval niet.
4. Waar is de verkeersverzekering gebleven?
Het aansprakelijkheidsrecht leent zich, ondanks de door mij aangegeven mogelijkheid van ontsnappingsclausules voor uitzonderingsgevallen, er niet goed voor het schaderegelingsproces en de schadevergoedingsaanspraken op een voorspelbare, duidelijke en vlotte wijze voor het slachtoffer te normeren. Het overgrote deel van de ongevallen met op derden verhaalbare schade vindt plaats in het verkeer. De verkeersverzekering (no fault-stelsel) heeft niet alleen de vele in het verleden benadrukte voordelen, zoals de gelijktrekking van de positie van het gemotoriseerde met die van het ongemotoriseerde verkeer en de eliminatie van de willekeur ten gevolge van bewijsproblematiek. De verkeersverzekering is ook een beter vehikel voor proces- en materiële normering dan het aansprakelijkheidsrecht. Juist het aansprakelijkheidsrecht laat de wijze van schadevaststelling vrij. Strikt genomen moet de wetgever eraan te pas komen om de normen bindend te maken. De verkeersverzekeringsvoorwaarden zouden onder toezicht van de SER tot stand kunnen komen en telkens kunnen worden aangepast aan nieuwe inzichten. Zonodig kunnen zij als standaardvoorwaarden algemeen verbindend verklaard worden. In de polisvoorwaarden van deze verzekering kan men precies bepalen hoe de schade geregeld wordt. Het vormt tevens een betere achtergrond om open te discussiëren over nieuwe vergoedingsuitgangspunten.
5. En andere slachtoffers dan?
Verkeersongevallen staan niet op zichzelf in onze maatschappij. Wij kennen nog andere ongevallen waarvoor aansprakelijkheid van een derde kan bestaan, zoals bedrijfsongevallen, en ongevallen waarvoor zelden een ander aansprakelijk is, zoals huishoudelijke. Voor bedrijfsongevallen kan aansluiting gezocht worden bij de gebruikelijke bedrijfsongevallenverzekeringen en voor medische beroepsfouten bij de zorgverzekering. Moeilijker ligt het voor sport- en huishoudelijke ongevallen, omdat er meestal geen aansprakelijkheid voor bestaat en een voor de hand liggend vehikel waarin het ongevalsrisico kan worden ondergebracht, ontbreekt. Om op het ene terrein ruime schadevergoeding toe te kennen ongeacht schuld en op het andere niet, veroorzaakt een ongelijkheid die nog wel eens maatschappelijk zou kunnen gaan wringen. Als schuld als vereiste zou worden losgelaten – en wat dat betreft is er geen onderscheid tussen een risicoaansprakelijkheids- en verkeersverzekeringssysteem –, is het voornaamste verschil dat voor verkeersongevalsrisico’s premie betaald wordt en voor sport- en huishoudelijke ongevallen niet.
Het beroep op ons aansprakelijkheidssysteem neemt daarnaast toe doordat sociale opvangsystemen terugtreden. Het slachtoffer wordt aan de ene kant steeds meer centraal gesteld, terwijl het op andere fronten steeds meer op zichzelf is aangewezen. Deze bespiegelingen brengen mij zeer aan het twijfelen, terwijl het mij toch al niet licht valt een richting te vinden in dit mijnenveld van verschillende belangen, invalshoeken en financieringsperspectieven.
Zeker is wel dat niemand zijn onheil tegemoet gaat in de verwachting dat dit financieel gecompenseerd zal worden. Zeker is ook dat geen enkel ongevalsslachtoffer zit te wachten op de tweede ramp, nl. een onverkwikkelijke, lange nasleep.
Er is door het NPP en het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht onmiskenbaar beweging in een voor slachtoffers gunstige richting gebracht in de letselschaderegeling. Deze beweging mag niet verloren gaan. Wat mij betreft is het slachtoffer gebaat bij een verkeersverzekeringssysteem, geflankeerd door procedurele en materiële normen voor de schaderegeling, gebaseerd op een aantal kernwaarden: redelijk, vlot en transparant, met ruimte voor betere communicatie en gericht op zoveel en snel mogelijk herstel van het vertrouwen in en de grip op zijn leven. Ik zou mij trouwens sterk vergissen als dit geheel niet de maatschappelijke schade ten gevolge van verkeersongevallen vermindert.