De toepassing van de Wet Affectieschade in de rechtspraak

Mr. J. Mantel
In januari 2019 is de Wet Affectieschade in werking getreden. Tijdens de totstandkoming van het BW werd gevreesd dat een regeling in het kader van affectieschade onsmakelijke procespraktijen en vervelende discussies in de hand zou werken. Daarnaast was men bang dat de wet zou leiden tot een verdere toename van de druk op de rechterlijke macht. Om aan deze kritiek tegemoet te komen heeft de wetgever gekozen voor een in hoge mate gestandaardiseerd stelsel, met een vaste kring van gerechtigden en vaste bedragen. 
Nu de wet ruim 2,5 jaar in werking is, rijst de vraag hoe de afgelopen jaren invulling is gegeven aan deze wet in de rechtspraak. In dit artikel wordt geprobeerd deze vraag te beantwoorden, waarbij enkele in de literatuur gesignaleerde vraagstukken en kanttekeningen inzake de toepassing van de Wet Affectieschade het kader vormen. In het bijzonder wordt ingegaan op de vaste kring van gerechtigden, de hardheidsclausule en de reikwijdte van het in artikel 6:107 BW geïntroduceerde begrip ‘ernstig en blijvend letsel’. 
Op grond van de onderzochte jurisprudentie kan worden vastgesteld dat de vaste kring van gerechtigden in de praktijk tot weinig discussie aanleiding geeft. Uit de literatuur en de onderzochte rechtspraak distilleert de auteur twee punten die nader aandacht behoeven. 
Ten eerste bestond er een enkele keer onduidelijkheid ten aanzien van het vereiste van ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’ dat geldt voor levensgezellen. De wetgever heeft de invulling van dit criterium uitdrukkelijk aan de rechter willen overlaten. Wat echter opvalt is dat de rechter de toepassing van het duurzaamheidsvereiste nauwelijks motiveert: alhoewel de rechter inmiddels enkele vorderingen heeft toegewezen aan naasten voor wie het duurzaamheidsvereiste geldt, wordt zelden expliciet benoemd hoelang er al sprake was van een zorgrelatie of een gemeenschappelijke huishouding. Als gevolg kunnen er geen aanknopingspunten voor het duurzaamheidscriterium uit de rechtspraak worden gedistilleerd. De auteur acht het aanbevelingswaardig dat rechtbanken hun oordelen op dit punt beter onderbouwen, zodat precedentwerking in de toekomst mogelijk enige houvast kan bieden aan rechtzoekenden. 
Ten tweede volgt uit het jurisprudentieonderzoek dat enkele keren een beroep is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW). In een aantal zaken is dit beroep gehonoreerd. De in de literatuur geuite vrees dat een beroep op art. 6:2 lid 2 BW alsnog zou leiden tot vervelende procespraktijken lijkt evenwel onterecht, vanwege het relatief zeer geringe aantal zaken waarin een beroep op dit artikel werd gedaan. Wel is het opvallend dat sommige rechters van oordeel lijken dat de ‘onvoorwaardelijke (bloed)band’ tussen ouder en kind te allen tijde in de weg staat aan een succesvol beroep op art. 6:2 lid 2 BW, terwijl andere rechters een beroep op dit artikel onaanvaardbaar achtten indien er geen contact (meer) was tussen ouder en kind. Met oog op de rechtszekerheid is het wenselijk dat rechters in dit kader overeenstemming nastreven. Mogelijk zullen zij dit in het vervolg ook gaan doen, aangezien het gerechtshof ’s-Hertogenbosch inmiddels heeft geoordeeld dat een contactbreuk tussen ouder en kind niet met zich meebrengt dat een beroep op art. 6:2 BW gerechtvaardigd is. Naar mening van de auteur is er wat te zeggen voor deze benadering. 
Afgezien van de voornoemde punten lijkt de toepassing van de Wet Affectieschade waar het gaat om de vaste kring van gerechtigden probleemloos te geschieden. Doordat deze vorderingen eenvoudig kunnen worden toegewezen onder verwijzing naar de wet, lijkt ook de gevreesde toename van de druk op de rechterlijke macht beperkt. Ook wordt de toename van de druk op de rechterlijke macht beperkt doordat een groot deel van deze vorderingen buitengerechtelijk worden afgehandeld.
Het debat heeft zich zowel tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel als in de literatuur met name geconcentreerd rondom de hardheidsclausule. In de eerste plaats kan worden vastgesteld dat relatief vaak een beroep op de hardheidsclausule wordt gedaan, vooral door broers en zussen. De vraag rijst dan ook of hier sprake is van een onbeantwoorde behoefte. Het zou interessant zijn om hier nader kwalitatief onderzoek naar te verrichten in de aanstaande evaluatie van de wet. 
Ten tweede volgt uit de jurisprudentie dat rechters terughoudend zijn bij het toewijzen van vorderingen tot vergoeding van affectieschade op basis van de hardheidsclausule: het overgrote deel van deze vorderingen wordt immers afgewezen of de benadeelden worden niet-ontvankelijk verklaard. Het bezwaar dat de hardheidsclausule zou leiden tot een oprekking van de kring van gerechtigden lijkt derhalve ongegrond. 
Ten derde lijken rechters voor de onderbouwing van hun oordeel veel waarde te hechten aan de in de MvT gegeven voorbeelden ten aanzien van het vaststellen van een nauwe betrekking tussen broers en zussen, als gevolg waarvan met name broers en zussen die samenwoonden of voor elkaar zorgden in aanmerking komen voor affectieschadevergoeding. Het ‘samenwonen’ van broers en zussen wordt door rechters verschillend geïnterpreteerd. In enkele gevallen lijkt samenwonen in het ouderlijk huis te volstaan voor een succesvol beroep op de hardheidsclausule, terwijl in andere gevallen sprake moet zijn van een gezamenlijke huishouding op volwassen leeftijd. Ten vierde: Het feit dat het samenwonen in het ouderlijk huis in enkele zaken volstond en in andere zaken niet, staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel en kan mogelijk leiden tot willekeur. 
In de vijfde plaats is het niet altijd duidelijk of rechtbanken hun affectieschadetoewijzingen gronden op de hardheidsclausule of op sub e of f (zorg in gezinsverband). Zo worden verzorgende stiefouders soms geschaard onder de hardheidsclausule en soms onder sub e. In de praktijk kan dit verschil wel degelijk van belang zijn, gezien de verschillen in hoogte van de vergoeding. Het is dan ook aanbevelingswaardig om het onderscheid tussen de hardheidsclausule en sub e of f nader te duiden in de vonnissen. 
Ten aanzien van het ‘ernstig en blijvend letsel’ merkt de auteur op dat rechtbanken bij de toewijzing van de vorderingen tot vergoeding van affectieschade van naasten van slachtoffers nauwelijks motiveren. Daarbij is het opvallend dat de rechter amper verwijst naar een AMA-percentage of de in de MvT gegeven voorbeelden. Soms wordt in het geheel niet ingegaan op de vraag of wel sprake is van ernstig en blijvend letsel. Een en ander staat op gespannen voet met een recent arrest van de Hoge Raad van 30 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1750) die zich op het standpunt stelde dat het hof zijn oordeel inzake het bestaan van ernstig en blijvend letsel ontoereikend had gemotiveerd. Het hof had namelijk geen AMA-percentage vastgesteld en was evenmin ingegaan op andere aspecten van het letsel. Uit het arrest valt op te maken dat de Hoge Raad wel degelijk verwacht dat de feitenrechter enige inzage geeft in zijn gedachtegang. De auteur sluit zich hierbij aan en acht een duidelijke motivering dan ook wenselijk in het licht van de rechtszekerheid en met het oog op het voorkomen van willekeur. 
De slotsom luidt dat de (toepassing van de) Wet Affectieschade in veel opzichten tegemoet lijkt te komen aan de doelstellingen van de wetgever: het bieden van een hanteerbare regeling. De Wet Affectieschade wordt vijf jaar na haar inwerkingtreding geëvalueerd en het zal interessant zijn om te zien hoe de toepassing van de wet in de rechtspraak zich tegen die tijd heeft ontwikkeld.