Een algemeen en autonoom recht: over het recht op vrije advocaatkeuze en de europeanisering van het verzekeringsrecht

Prof. mr. K.J.O. Jansen
Op grond van het Europese recht hebben verzekerden bij een rechtsbijstandverzekering het recht om zelf een advocaat of andere gekwalificeerde rechtshulpverlener te kiezen die hun belangen behartigt in een ‘gerechtelijke of administratieve procedure’. In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is dit ‘recht op vrije advocaatkeuze’ door de jaren heen steeds uitgebreid. Zo oordeelde in 2020 het Hof van Justitie in een Belgische zaak dat verzekerden het recht op vrije advocaatkeuze toekomt in ‘elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase’. Hierop voortbouwend heeft de Geschillencommissie van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) in maart 2021 beslist dat een verzekerde van DAS aanspraak had op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand door een zelfgekozen advocaat in de onderhandelingsfase van een geschil. Deze uitspraak heeft tot beroering geleid in de verzekeringsbranche. De kwestie liep met een sisser af, want in hoger beroep oordeelde de Commissie van Beroep van het Kifid eind vorig jaar dat de ‘voorafgaande fase’ waarvan het Hof van Justitie sprak ‘steeds een door het nationale recht ingestelde procedure of een fase in een dergelijke procedure’ betreft en dat ‘steeds aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval’ moet worden bezien of daar sprake van is. In dit geval besliste de Commissie van Beroep dat de kosten van rechtsbijstand door een zelfgekozen advocaat in de onderhandelingsfase niet onder de dekking vielen. Het Verbond van Verzekeraars reageerde opgelucht, maar in de literatuur klinken minder geruststellende geluiden. Een recht op vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase, met alle kostenstijgingen van dien, wordt in het licht van de Europese uitspraak in de Belgische zaak niet ondenkbaar geacht. 
De discussie over de reikwijdte van het recht op vrije advocaatkeuze is illustratief voor de uitdagingen waarvoor het Europese recht ons nationale privaatrecht stelt. Europa gebruikt het nationale privaatrecht als ‘voertuig’ voor het bereiken van hogere doeleinden, in dit geval de harmonisatie van het verzekeringsrecht door middel van een EU-brede regeling van het recht op vrije advocaatkeuze. Een dergelijke doelgerichte, top-down benadering kan op nationaal niveau ontwrichtend uitpakken. 
De vraag is hoe het Europese en het nationale recht elkaar, gelet op hun onderscheiden inhoud en doelstellingen, kunnen versterken. Vanuit dat perspectief onderzoekt de auteur wat Europa leert over het recht op vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase, en of dat recht in onze nationale context tot de beoogde uitkomsten leidt. Daartoe zet hij het Europese en nationale juridisch kader uiteen, gevolgd door een bespreking van de belangrijkste HvJEU-rechtspraak met speciale aandacht voor de recente uitspraak in de Belgische zaak. Vervolgens gaat hij in op de centrale vraag hoe ver het recht op vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase naar geldend Europees recht reikt. De auteur eindigt met enkele meer opiniërende beschouwingen over de vraag hoe het Europese recht op vrije advocaatkeuze vanuit nationaal perspectief moet worden gewaardeerd. 
De auteur is van mening dat een Europeesrechtelijk recht op vrije advocaatkeuze dat niet tevens is verankerd in de nationale rechtsorde, een luchtkasteel blijft: een juridisch bouwwerk dat imponeert, maar geen reële bescherming kan bieden aan justitiabelen. In zoverre is hij het eens met de uitspraak van de Commissie van Beroep, dat aan de hand van de ‘specifieke omstandigheden’ zal moeten worden nagegaan of sprake is van een situatie die als een gerechtelijke of administratieve procedure kan worden aangemerkt. Anders dan de Commissie van Beroep gelooft de auteur niet dat dit steeds een ‘procedure of een fase in een procedure’ zal moeten zijn. Het gaat erom of in concreto de rechtspositie van de verzekerde op het spel staat, zodanig dat de uitkomst van een eventuele gerechtelijke of administratieve procedure daardoor zou kunnen worden beïnvloed.