Niet meer en niet minder: over normatieve overwegingen bij het vaststellen van causaal verband

W.Th. Nuninga
Het vinden van een causaal verband om een recht op schadevergoeding vast te stellen, gebeurt in het Nederlandse recht in twee stappen. Eerst wordt nagegaan of de onrechtmatige gedraging een noodzakelijke voorwaarde voor de nadelige gevolgen is (condicio sine qua non, csqn). Daarna wordt bekeken of de aldus gevonden schade ook juridisch gezien aan de dader moet worden toegerekend (art. 6:98 BW). De heersende opvatting is dat de eerste vraag een feitelijke en de tweede een normatieve is. Dat wil zeggen dat bij het vaststellen van het csqn-verband alleen wordt nagegaan wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending, terwijl bij de redelijke toerekening meer normatieve overwegingen een rol mogen en moeten spelen. Toch is ook de eerste, meer feitelijke csqn-toets niet geheel vrij van normatieve overwegingen. Recente arresten als Alphen aan den Rijn, Reaal/ATF en Deutsche Bank/X zijn slechts enkele voorbeelden daarvan.
Het is belangrijk daarbij voor ogen te houden dat ‘normatief’ in deze context geen vastomlijnd begrip is. Normatieve overwegingen zijn er in alle soorten en maten. Om de analyse enigszins te verduidelijken onderscheidt de auteur twee vormen van normatieve overwegingen. Ten eerste zijn er overwegingen die ‘normatief’ zijn in de zin dat een reeks aan factoren, zoals de aard van de aansprakelijkheid, de aard van het letsel of het feit dat de normschender het slachtoffer in deze positie heeft gebracht, kan maken dat de stelplicht en bewijslast van het csqn-verband dienen te worden versoepeld of omgedraaid. Ten twee zijn er overwegingen die ‘normatief’ zijn in de zin dat het de geschonden norm zelf is die invloed uitoefent op hoe het ‘hypothetische scenario zonder normschending’ bij de csqn-toets eruit zou hebben gezien. Bij het begroten van schade bij onrechtmatige overheidsbesluiten moet bijvoorbeeld niet worden nagegaan wat het bestuursorgaan echt zou hebben gedaan, maar wat het bestuursorgaan zou hebben gedaan als het een rechtmatig besluit zou hebben genomen. De Hoge Raad lijkt recentelijk steeds meer ruimte te bieden aan al deze verschillende vormen van normatieve overwegingen bij het vaststellen van csqn-verband. In deze bijdrage worden deze ontwikkelingen in kaart gebracht en geëvalueerd.
Het vaststellen van een csqn-verband in het kader van de schadevergoeding is een lastige exercitie. Doordat het gaat over een causaal verband tussen schade en normschending, is er de neiging vanaf de schade terug te redeneren naar 'de' oorzaak. Nog los van het feit dat gevolgen nooit echt één oorzaak hebben, miskent die neiging ook dat het er bij het vinden van een csqn-verband om gaat te bepalen in hoeverre het slachtoffer in de werkelijke situatie met normschending slechter af is dan in de hypothetische situatie waarin de gedaagde normconform zou hebben gehandeld.
Het bepalen hoe dat hypothetische scenario eruit zou hebben gezien, wordt door de Hoge Raad gepresenteerd als een feitelijke, niet-normatieve exercitie. Toch klinken normatieve overwegingen op verschillende manieren door. Naast de billijkheidsoverwegingen die de stelplicht en de bewijslast kunnen verlichten, omkeren of zelfs geheel terzijde kunnen schuiven, is het ook de norm zelf die een zekere invloed kan uitoefenen. Dat begint al bij het bepalen van het startpunt van het hypothetische scenario. Doel van de exercitie is na te gaan wat er zonder normschending zou zijn gebeurd. Waar de normschending bestaat in een ‘doen’ betekent dat meestal dat de werkelijke situatie moet worden vergeleken met het hypothetische geval waarin de normschendende gedraging is weggedacht. Maar als de normschending bestaat in een nalaten of een gebrekkig doen, dan is dat te grofmazig. Het wegdenken van de normschending betekent in die gevallen dat voor het nalaten of gebrekkige doen een normconform doen in de plaats moet worden gedacht. Zo dicteert de geschonden norm zelf dus al het startpunt van de vormgeving van het hypothetische scenario. Dat is ook logisch, want de gedaagde draagt alleen de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de normschending, niet voor de gevolgen van alle gedragingen die daarmee samenhingen.
Bij het invullen van hoe dat normconforme doen er dan uit zou moeten zien, in het geval er verschillende mogelijkheden denkbaar zijn, herleeft in beginsel het uitgangspunt van de Hoge Raad dat zo veel mogelijk moet worden gewerkt met wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Voor zover het gaat om het gedrag van derden en de eiser zelf is dat ook terecht, maar ten aanzien van het gedrag van de gedaagde gebeurt iets vreemds.
Aan de ene kant zijn de voor de gedaagde geldende normen bij de verdere kleuring van het hypothetische scenario niet geheel irrelevant. Een gedaagde mag zich namelijk niet verweren met de stelling dat als hij niet deze normschending had begaan, hij wel een andere had begaan. In de hypothetische situatie zonder normschending moet immers worden uitgegaan van normconform handelen. Dat is ook terecht: deze regel zorgt ervoor dat de eiser altijd vergoeding kan krijgen voor gevolgen waar het recht hem tegen beschermde. Anders gezegd: de eiser krijgt in geld nooit minder vergoed dan waar hij ‘in natura’ recht op had.
Aan de andere kant vinden we die invloed echter niet. Als het feitelijk waarschijnlijk is dat een gedaagde in afwezigheid van deze normschending ver boven zijn verdere verplichtingen was uitgestegen en aldus de eiser in een positie zou hebben gebracht die veel gunstiger is dan waar het recht de eiser recht op gaf, dan wordt de schadebegroting op dat scenario afgestemd. De gedaagde kan zich er dan niet op beroepen dat hij nooit verplicht was dat resultaat te realiseren. Anders gezegd: de eiser kan in zo’n geval in geld wel meer vergoed krijgen dan waar hij in natura recht op had.
En dat is vreemd. Het samenstel van materieelrechtelijke rechten en plichten is er nu juist om de verantwoordelijkheid voor bepaalde risico’s te verdelen. Bij het stellen van een norm wordt een normatieve keuze gemaakt over hoe de gedaagde zich moet gedragen en waarom. Omgekeerd wordt daarmee een keuze gemaakt ten aanzien van waar de eiser zelf het risico voor draagt en waar hij een ander voor kan aanspreken. Door daar bij het begroten van schade ten gunste van het slachtoffer van af te wijken, zet de Hoge Raad de uit het recht voortvloeiende verdeling van verantwoordelijkheden terzijde. Ten onrechte, want het beginsel van volledige schadevergoeding dicteert weliswaar dat het slachtoffer in geld nooit minder vergoed kan krijgen dan waar hij in natura recht op had, maar zeker ook niet meer.