Schadebegroting, verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid

Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai
De verwevenheid van causaliteit en schade is in de Nederlandse doctrine al geruime tijd bron van verwarring. De laatste jaren is dit tot uiting gekomen in de polarisatie rond het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Aan de ene zijde staan zij die, conform de Hoge Raad, dit leerstuk onderscheiden van schadebegroting naar verlies van een kans. Aan de andere zijde staan diegenen die hier geen wezenlijk onderscheid tussen zien. In dit artikel zet de auteur uiteen op welke wijze causaliteit en schade verweven zijn en op die basis geeft hij aan waarin verlies van een kans verschilt van proportionele aansprakelijkheid.
Allereerst bespreekt hij de relatie tussen schade en het vereiste van werkelijk condicio-sine-qua-non-verband. Vervolgens gaat hij in op schadebegroting en de rol van hypothetische causaliteit. Daarna bespreekt de auteur schadebegroting aan de hand van scenario’s en de leer van verlies van een kans. Tot slot behandelt hij het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, in discussie met andere standpunten.
De leerstukken verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid worden verschillend behandeld. Bij verlies van een kans gaat het om de gewone kansen die inherent zijn aan het beoordelen van hypothetische situaties: het gaat om gewone schadebegroting. Bij proportionele aansprakelijkheid gaat het om het overslaan van een essentieel vereiste van aansprakelijkheid: het c.s.q.n.-verband met de werkelijk nadelige toestand. Het gaat volgens de auteur dus om duidelijk onderscheiden leerstukken.
Proportionele aansprakelijkheid kan zich alleen voordoen als er afzonderlijk werkende oorzaken zijn: twee oorzaken die ieder voor zich de schade (situatie) konden veroorzaken en zich tegelijk voordeden, waarvan alleen met een kans kan worden aangegeven of zij daadwerkelijk in causaal verband staan met de schade. Dit is aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus. Dit betrof een geval waarin longkanker was ontstaan, wat veroorzaakt zou kunnen zijn door (onrechtmatige) blootstelling aan asbest, maar ook door het roken van het slachtoffer.
De Hoge Raad maakt onderscheid tussen verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid. Hoe ontstaat dan toch de indruk dat een casus van het ene naar het andere leerstuk te converteren is?
Een eerste argument zou kunnen zijn dat men zich afvraagt hoe het zit als wél zou kunnen worden vastgesteld dat de longkanker alleen door asbestblootstelling is veroorzaakt. In dat geval zou de schade moeten worden begroot door vergelijking. In de hypothetische situatie was er een kans dat ook longkanker zou zijn ontstaan, en wel door het roken. Dit zou dan begroot kunnen worden volgens de leer van een kans. Het punt is evenwel dat bij proportionele aansprakelijkheid het c.s.q.n.-verband tussen fout en schade juist niet vaststaat, zodat er niet wordt toegekomen aan toepassing van het leerstuk van verlies van een kans. Het verschil tussen beide leerstukken is dus eenvoudig: staat het c.s.q.n.-verband met de werkelijke nadelige situatie ('schade') vast of niet? Zolang men maar goed voor ogen houdt wat de relevante werkelijke situatie is, zou dit niet lastig moeten zijn.
Het tweede argument is geformuleerd door Akkermans en Van Dijk in hun annotatie bij HR 21 december 2012. Dit argument berust in essentie op de beweerdelijke ‘uitwisselbaarheid’ van perspectieven van schade en causaliteit. Zij stellen dat de leer van verlies van een kans uitgaat van ‘de realiteit van schade' en dan afvraagt of deze wordt veroorzaakt door de fout, terwijl de proportionele aansprakelijkheid de fout tot uitgangspunt zou nemen en zou bezien of er wel werkelijk sprake is van schade. Deze wijze van presenteren verwart de verschillende betekenissen van ‘schade’ en de twee vormen van causaliteit. In beide gevallen is het uitgangspunt de werkelijkheid van de nadelige situatie. Bij verlies van een kans staat echter wel het werkelijke c.s.q.n.-verband vast, en is alleen de vraag of in de hypothetische situatie zonder fout eenzelfde eindsituatie zou zijn ontstaan door een andere oorzaak. Voor zover dat niet zo is, is er geen schade (de vergelijking is nihil): de schade is dan dus niet ‘realiteit’. Bij proportionele aansprakelijkheid is er ook een werkelijke nadelige situatie, maar staat het c.s.q.n.-verband nog niet vast omdat mogelijk is dat deze situatie in werkelijkheid door een andere oorzaak is ontstaan. Als causaliteit ontbreekt komt de hypothetische vergelijking per definitie op nul uit en is er in zoverre geen 'schade'. Het verschil tussen de hypothetische en werkelijke causaliteit verdwijnt hiermee niet.
Een laatste argument is dat de casus van Nefalit/Karamus kan worden gepresenteerd als verlies van een kans, namelijk als het verlies van een kans om ondanks het roken toch gevrijwaard te blijven van longkanker. De formulering komt er op neer dat de asbest deze extra kans heeft geschapen dat longkanker ontstaat (ook zonder het roken). Nodig is dat de inbreuk daadwerkelijk een nadelige situatie ('schade') heeft veroorzaakt. Er is inderdaad longkanker ontstaan, maar de vraag is juist of dit door de asbest is veroorzaakt. De causaliteitsvraag blijft dus bestaan.
Proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans zijn leerstukken die op strikt onderscheiden situaties zien. De argumenten tegen dit onderscheid gaan uit van een ontoereikende analyse.