Visie op de nieuwe aanpak voor het confrontatiecriterium bij shockschade en op de samenloop met affectieschade

Mr. dr. E.F.D. Engelhard & C. Stalenhoef
Op 28 juni 2022 wees de Hoge Raad een spraakmakend arrest over shockschade in de strafzaak over het drama in Hoogeveen. In deze zaak werd een smartengeldclaim voor shockschade tot een bedrag van € 20.000 toegewezen van een vader die zich als benadeelde partij had gevoegd in de strafzaak tegen zijn (ex-)vrouw. Zij werd veroordeeld voor het doen of laten vallen van hun 8-jarige dochter van de tiende verdieping van het flatgebouw waarin ze woonden. In dit artikel staan actuele vragen over het recht op schadevergoeding bij shockschade centraal en wordt geanalyseerd in hoeverre het arrest-Hoogeveen een aanvulling is op het bekende Taxibus-arrest uit 2002 of juist daarvan afwijkt en of het arrest voorts (ook) een ‘omgaan’ behelst ten opzichte van het Vilt-arrest uit 2009.
De auteurs concluderen dat de benadering van de Hoge Raad in het arrest-Hoogeveen als geroepen komt en de noodzakelijke stap biedt om naasten van slachtoffers van ernstige geweldsmisdrijven tegemoet te komen. Dit is naar hun mening een wenselijke benadering. Zij zien vier aspecten van vernieuwing en/of aanvulling.
Ten eerste verkiest de Hoge Raad een open multi-factor benadering boven zijn eerdere gesloten ‘hard and fast’ benadering waar het de vraag betreft of degene die het letsel of overlijden van het primaire slachtoffer heeft veroorzaakt tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens het shockschadeslachtoffer. Daarmee komt de Hoge Raad tegemoet aan het scala van gevallen die zich in de vorm van shockschade aandienen en die zich nu eenmaal niet eenvoudig volgens dezelfde mal laten beoordelen. Het feit dat de Hoge Raad nu expliciet drie (niet limitatieve) gezichtspunten noemt die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid (de multi-factor benadering) biedt ruimte voor een integrale afweging die recht doet aan het individuele geval en komt tegemoet aan de wrange gevolgen van de strikte uitleg van het confrontatiecriterium voor naasten bij ernstige geweldsmisdrijven. Voorts is het een verbetering dat de normschending en de ernst van het strafbare feit een rol spelen in de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens de naasten. Hiermee wordt afstand genomen van het Vilt-arrest. 
Ten tweede versoepelt de Hoge Raad hiermee het confrontatiecriterium van het Taxibus-arrest voor shockschadeslachtoffers die niet bij het schadevoorval zijn geweest. Dit stelt naasten in staat om zonder ‘kunst- en vliegwerk’ in geval van ernstige geweldsmisdrijven een succesvolle shockschadeclaim te kunnen instellen. Wel heeft de gezichtspunten-benadering enige rechtsonzekerheid tot gevolg, maar dat is onontkoombaar en juist passend bij de grote verscheidenheid aan zaken. Naar mening van de auteurs biedt de Hoge Raad hiervoor in dit arrest met zijn gezichtspunten, tegen de achtergrond van de eerdere jurisprudentie, een werkbaar kader. Die achtergrond blijft essentieel. Zo zal het veroorzaken van een aanrijding met dodelijke afloop door achteloosheid wel tot het gefixeerde bedrag voor affectieschade, doch in beginsel niet tot een vordering voor shockschade van de naasten kunnen leiden indien zij niet ter plaatse waren en na afloop hiervan in kennis zijn gesteld. 
Ten derde verduidelijkt de Hoge Raad dat het geestelijk letsel ‘naar objectieve maatstaven’ wordt vastgesteld, maar dat het niet noodzakelijk is dat er sprake is van een ‘in de psychiatrie erkend ziektebeeld’. Met deze drempel lijkt de EBI-route voor smarten-geldclaims van shockschadeslachtoffers geen optie te zijn. Wel komt de Hoge Raad bij de nadere invulling hiervan tegemoet aan het fluïde karakter van de medische diagnostiek, in die zin dat bijvoorbeeld ook ernstige traumaklachten die niet tot de diagnose PTSS leiden toereikend kunnen zijn.
Ten vierde kent het arrest een belangwekkende overweging over de samenloop van affectieschade en shockschade. De Hoge Raad geeft hierover geen duidelijkheid. De betekenis van de woorden ‘dat rekening wordt gehouden met die aanspraak op affectieschade’ bij het bepalen van de hoogte van de immateriële schade die het gevolg is van het geestelijk letsel door de hevige emotionele schok, is onduidelijk. De eerdere suggestie van A-G Spronken en A-G Lindenbergh om de rouw te ‘absorberen’ in het smartengeld van shockschadeslachtoffers sluit naar oordeel van de auteurs beter aan bij de realiteit. Dat de Hoge Raad met deze suggestie meegaat, is echter niet met zoveel woorden in het arrest-Hoogeveen te lezen. Wat de auteurs betreft moet in ieder geval geen sprake zijn van een drempel of matigend effect van de affectieschadevergoeding op de beoordeling of de begroting van de immateriële shockschade. Het rouwaspect zit al in de gefixeerde affectieschadevergoeding. Dit betekent uiteraard dat als er voor de affectieschade vergoeding wordt gevraagd, de feitenrechter zal (moeten) aangeven dat die begrensd is door en tot aan het gefixeerde bedrag van art. 6:107 of 6:108 BW. Maar in het gegeven dat de PTSS-klachten (ruimer: de immateriële schade die verband houdt met het trauma) zwaarder zijn dan ze zouden zijn geweest zonder het bestaan van een nauwe affectieve band met het primaire slachtoffer ligt geen reden voor matiging. Integendeel: dat aspect – dat de shock ingrijpender is omdat de schokkende omstandigheden een dierbare troffen en niet een vreemde – zit niet al inbegrepen in de gefixeerde affectieschadevergoeding. Dat aspect – dat ook aan de grond kan liggen van een in medische termen verstoord rouwproces met alle schade van dien – zal als een complementaire schade verhogende component mogen worden meegenomen in de immateriële shockschadeclaim, waarbij dan uiteraard wel voor dubbeltelling met de affectie-schadeclaim moet worden gewaakt. 
De auteurs denken dat de feitenrechter hier wel uitkomt en juichen toe dat dit arrest de feitenrechter de ruimte biedt om bij ernstige geweldsmisdrijven ook voor de gedupeerden tot een gewogen rechtsoordeel te komen.