Wir schaffen das. Hoe Duitsland in korte tijd een wettelijke regeling tot vergoeding van affectieschade tot stand bracht

Prof. mr. A.J. Verheij
Tot voor kort had Duitsland, evenals Nederland, de twijfelachtige eer te behoren tot een van de weinige Europese landen waarin affectieschade niet wordt vergoed. Daar is op 17 mei verandering in gekomen toen de Bundestag instemde met een wetsvoorstel dat vergoeding van affectieschade mogelijk maakt. De verwachting is dat deze nieuwe regeling deze zomer in werking zal treden.
De Duitse wetswijziging is in verschillende opzichten opmerkelijk. Ten eerste vanwege het snelle totstandkomingstraject: het ontwerpvoorstel dateert van 23 december 2016 en binnen vijf maanden is het voorstel zonder amendementen unaniem aangenomen. Ten tweede is de inhoud van de regeling interessant: zij is te beschouwen als een compromis tussen het Engelse en het Franse recht. Ten derde is de vormgeving bijzonder eenvoudig: het gaat om de invoeging van slechts twee zinnen in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) en in enkele andere wetten.
Het Duitse stelsel van vergoeding van immateriële schade lijkt erg op het Nederlandse en dat is niet vreemd, want het Nederlandse stelsel is in wezen een kopie van het Duitse. Een recht op smartengeld is in Duitsland derhalve alleen mogelijk als daartoe een wettelijke grondslag is. De belangrijkste bepaling is par. 253 II BGB die verklaart dat dit recht bestaat in geval van een aantasting van de fysieke integriteit, de gezondheid, de vrijheid en de seksuele zelfbestemming. Het rechtsgoed ‘leven’ wordt in het wetsartikel niet genoemd en dus bestaat er geen vergoeding van affectieschade. Reputatie en privacy worden evenmin genoemd, maar de rechtspraak heeft sinds de jaren vijftig bij aantasting daarvan een recht op schadevergoeding toegekend op grond van het ongeschreven 'allgemeine Persönlichkeitsrecht'.
Qua functie zijn er echter verschillen. Smartengeld heeft primair een compensatiefunctie, terwijl vergoeding van immateriële schade wegens de aantasting van het algemeen persoonlijkheidsrecht vooral een preventieve functie heeft.
Uitgangspunt van het Duitse aansprakelijkheidsrecht is dat alleen degene die direct in een rechtsgoed is aangetast, recht heeft op schadevergoeding. Een uitzondering op dit uitgangspunt is vermogensschade geleden door derden in geval van overlijden. Op grond van par. 844 II BGB hebben derden jegens wie de overledene onderhoudsplichtig was recht op vergoeding van hun vermogensschade. Shockschade is naar Duits recht ook vergoedbaar. Voorwaarde hiervoor is dat het gaat om een aantasting van de gezondheid die ‘medizinisch fassbar’ is. Shockschade vormt dus een gezondheidsaantasting en aangezien dat zowel een in par. 823 I BGB als in par. 253II BGB genoemd rechtsgoed is, is vergoeding daarvan geen uitzondering op het uitgangspunt dat alleen degenen die direct in een rechtsgoed zijn aangetast recht hebben op schadevergoeding. Het shockschadeslachtoffer is misschien feitelijk derde (er is sprake van een ‘Drittverletzung;), maar juridisch niet (er is geen sprake van ‘Drittschaden’). Affectieschade is gezien de structuur van het Duitse recht van een andere orde. Er is immers geen aantasting van een rechtsgoed en het gaat hier wel degelijk om ‘Drittschaden’. Naast enkele initiatieven en moties is de onmiddellijke aanleiding om vergoeding van affectieschade op de politieke agenda te zetten de crash (door opzettelijk handelen van de copiloot) van Germanwings 9525 op 24 maart 2015 waarbij alle 150 inzittenden om het leven kwamen. Hoewel hiertoe niet juridisch verplicht, keerde Lufthansa aan iedere Duitse nabestaande € 10.000 uit voor vergoeding van affectieschade. Daarnaast ontving iedere achterblijvende familie echter ook € 25.000 ter compensatie van de doodsangst van de overledene. Ten slotte heeft de aanslag op de kerstmarkt op 19 december 2016 waarbij twaalf mensen om het leven kwamen vergoeding van affectieschade in een stroomversnelling gebracht.
Inhoudelijk zijn er belangrijke verschillen tussen de Duitse regeling en het Nederlandse voorstel. De Duitse regeling vormt een compromis tussen het Engelse en het Franse stelsel. Uit het Engelse recht neemt het de beperking tot gevallen van overlijden over, aan het Franse recht ontleent het de open kring van gerechtigden en de afwezigheid van wettelijke regels omtrent de hoogte van de vergoeding. Daarmee zijn op drie belangrijke punten andere keuzes gemaakt dan het Nederlandse voorstel dat op 9 mei 2017 door de Tweede Kamer is aangenomen. Daarin bestaat recht op vergoeding in geval van verwonding met ernstig en blijvend letsel, is er een in beginsel gesloten kring van gerechtigden en zijn de bedragen gefixeerd. De enige overeenkomst met het Nederlandse voorstel is dat naar Duits recht de eigen schuld van de overledene eveneens aan de gerechtigde wordt tegengeworpen.
Het geheel overziend luidt de conclusie dat de Duitse regeling wezenlijk anders van opzet is dan het Nederlandse wetsvoorstel. Zij is bovendien veel magerder: er bestaat geen recht op vergoeding van affectieschade bij ernstig en blijvend letsel van een naaste, vergoeding van affectieschade gaat op in een eventuele vordering tot vergoeding van shockschade en de bedragen liggen naar verwachting in de sfeer van € 10.000. Hoewel het interessant is dat affectieschade in Duitsland nu ook zal worden vergoed, valt inhoudelijk van het voorstel weinig te leren. Wat overblijft, is vooral verbazing over de snelheid waarmee het wetsvoorstel is aangenomen. Opmerkelijk is ook dat verzekeraars, rechterlijke macht en wetgever er vertrouwen in hebben dat de rechter in staat zal zijn om in concrete gevallen te bepalen wie gerechtigd is en een bedrag vast te stellen. Een dergelijk vertrouwen lijkt in Nederland te ontbreken. Vergoeding van affectieschade is derhalve in Duitsland een ‘gewone’ smartengeldvordering, waarbij de ‘Einzelfallgerechtigkeit’ centraal staat, terwijl de Nederlandse regeling met gefixeerde bedragen affectieschade tot een bijzondere vergoeding met een eigen, symbolische functie maakt.
De nieuwe Duitse wettelijke regeling zal na vijf jaar worden geëvalueerd en het zal interessant zijn om dan te bezien hoe zij in de Duitse rechtspraktijk heeft gefunctioneerd. Wellicht zijn daaruit wel weer lessen voor Nederland te trekken.