pag. 169 VR 2006, De (6-3)-norm bij kapitalisatie van letselschades: waarom wegdoen wat goed is?

In zijn bovengenoemde artikel in Verkeersrecht geeft Pals in paragraaf 1 een schets van een aantal relevante algemene aspecten die bij de kapitalisatie van toekomstschades een rol spelen. Zoals hij daar al aangeeft, wordt bij een regeling van de toekomstige schade middels een som-ineens voor de jaren na de valuta- c.q. kapitalisatiedatum de klok als het ware stilgezet op de valutadatum. Volgens het principe van de 'goede en kwade kansen' van art. 6:105 BW worden daarbij de toekomstige ontwikkelingen zo correct mogelijk ingeschat. Dat geldt echter niet alleen voor de ontwikkelingen met betrekking tot het sociale stelsel maar tevens ten aanzien van feitelijke ontwikkelingen in onder andere de medische en arbeids(ongeschiktheids)situatie van het slachtoffer.

Een regeling met een gekapitaliseerde som-ineens betekent dat ten aanzien van de toekomstige ontwikkelingen van diverse relevante factoren min of meer gebruik moet worden gemaakt van een 'glazen bol' waarmee die toekomst wordt ingeschat. Weliswaar kan daarbij gebruik worden gemaakt van de specifieke inzichten van medische en arbeidsdeskundige experts, maar ook die experts kunnen niet anders dan conclusies trekken aan de hand van de maatstaven die gelden op basis van de huidige stand van de wetenschap op hun vakgebied. Ontegenzeggelijk is derhalve dat bij een regeling met een som-ineens de schade minder exact kan worden bepaald dan bij jaarlijkse vaststelling en vergoeding van de geleden schade. Desondanks wordt om diverse redenen en bijna zonder uitzondering zowel door het betrokken slachtoffer als door de aansprakelijke partij de voorkeur gegeven aan een regeling middels een som-ineens in plaats van aan een jaarlijkse afwikkeling van de schade.

Bij regelingen met een som-ineens wordt steeds vaker een uitzondering gemaakt op het principe van de 'goede en kwade' kansen. Expliciet wordt dan in de door beide partijen te ondertekenen overeenkomst een gespecificeerd voorbehoud opgenomen op grond waarvan het slachtoffer op de regeling kan terugkomen indien een voor hem/haar 'kwade kans' zich daadwerkelijk manifesteert en de schade omvangrijker blijkt te zijn dan ten tijde van de regeling daarvan werd aangenomen. Voor zover bekend, zijn er in vaststellingsovereenkomsten tussen slachtoffers en aansprakelijke partijen c.q. verzekeringsmaatschappijen nog nooit voorbehouden opgenomen voor het zich realiseren van een voor het slachtoffer als 'goed' te kwalificeren kans die ertoe leidt dat de schade lager uitvalt dan waarvan bij de regeling was uitgegaan. In dit opzicht kan het gebruik van voorbehouden als eenzijdig worden beschouwd. Zij vormt daarmee een extra waarborg voor slachtoffers dat zij niet minder en hooguit méér ontvangen dan de werkelijke omvang van hun schade.

Het bovenstaande wordt in dit artikel geschetst omdat het bij de kapitalisatie van letselschades van belang is dat niet alleen de aansprakelijke partij een belang heeft bij de regeling van toekomstige schades middels een som-ineens. Dit geldt evenzeer voor het slachtoffer, dat bij een dergelijke regeling een streep onder het verleden kan zetten en verder kan met zijn of haar leven. Dit laatste is althans een veel gehoord argument van de zijde van letselschadeslachtoffers.

Indien de schade daadwerkelijk wordt geregeld middels een vergoeding van de contante waarde van de toekomstige jaarschades, is bij de kapitalisatie van die schade van belang dat het slachtoffer zich met het betreffende bedrag in redelijkheid kan verzekeren van zijn toekomstige uitkeringen. Pals citeerde in dit kader reeds uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 1959 (NJ 1959, 603). De vraag of dit betekent dat de ondergrens zou moeten worden gehanteerd van de door deskundigen aan te geven marge (ten aanzien van de reële c.q. rekenrente), kan mijns inziens echter niet zo stellig worden beantwoord als door Pals wordt gedaan. Immers, de Hoge Raad heeft niet alleen bepaald dat de som-ineens niet alleen niet te laag mag zijn maar ook niet te hoog. Daarnaast geldt dat, zoals hierboven is weergegeven, niet zelden al een voorbehoud wordt gemaakt voor het zich realiseren van een voor het slachtoffer 'kwade' kans. Dit laatste geldt in toenemende mate voor de door Pals als voorbeeld aangehaalde wijzigingen in het huidige WAO- c.q. WIA-stelsel^[2] . Zeker indien van dergelijke voorbehouden sprake is, is er geen aanleiding om op grond van dezelfde argumenten ook nog eens de ondergrens te hanteren van de door deskundigen aan te geven bandbreedte waarbinnen de reële rente zich in de toekomst naar alle waarschijnlijk zal bewegen.

Behalve het voorgaande, is bij de bepaling van de rekenrente van belang dat zich, zoals ook door Pals wordt aangegeven, sinds het begin van de tachtiger jaren in een zeer consistente rechtspraak de (6-3)-norm voor kapitalisatie van toekomstschades heeft ontwikkeld. Indien enkele richtingbepalende argumenten uit die rechtspraak kunnen worden gedestilleerd, dan zijn dat de onderstaande.

De rekenrente hoort in het algemeen aan te sluiten bij de verwachte rente onder aftrek van de daarover verschuldigde inkomstenbelasting en de geldontwaarding (Hof 's-Gravenhage 2 juli 1987, VR 1989, 28).

Het is redelijk om uit te gaan van een zeer defensieve belegging (Rechtbank Arnhem 1 maart 2002, VR 2002, 34).

Pals geeft aan dat het in de schaderegelingspraktijk een algemeen aanvaard uitgangspunt is dat wordt uitgegaan van de rente die wordt ontvangen indien de som-ineens wordt belegd tegen de maximale tienjaars depositorente bij een handelsbank. Vanwege de theorie van de herbeleggingsfictie zou dan bovendien, gedurende de gehele looptijd van de schadeberekening, de rekenrente een half procent onder de ondergrens van de reële rente dienen te liggen.

Ten aanzien van de praktijk in de schaderegeling kan worden opgemerkt dat de belegging van een schade-uitkering tegen de tienjaars depositorente van een handelsbank een minder algemeen aanvaard uitgangspunt is dan Pals stelt. Hoewel het verschil op zich niet zo bijzonder groot is, wordt ook wel uitgegaan van de rente die kan worden verkregen op (tienjaars) staatsobligaties. Indien het rendement daarop wordt vergeleken met de gemiddelde tienjaars depositorente bij handelsbanken, blijkt dat het gemiddelde over de door heer Pals gehanteerde periode van 1987 tot en met 2004 0,25 procentpunt hoger ligt. Waar de tienjaars depositorente^[3] gemiddeld op 5,88% uitkomt, ligt het gemiddelde van de tienjaars staatsobligaties in diezelfde periode op 6,13%. Als aansluiting wordt gezocht bij de consistente jurisprudentie op dit vlak, kan worden betoogd dat juist het beleggen in staatsobligaties als de bijna ultieme vorm van (zeer) defensief beleggen kan worden beschouwd. Een kapitalisatie op basis van de rendementen op staatsobligaties lijkt dan ook op voorhand alleszins in lijn met de jurisprudentie op dit vlak.

Wat betreft de door Pals zo vurig bepleite theorie rond de herbeleggingsfictie, is naar mijn mening eveneens een nuancering op zijn plaats. Allereerst lijkt daarbij namelijk één van de belangrijkste onderliggende argumenten van de (6-3)-norm uit de rechtspraak uit het oog te worden verloren. Dit betreft het feit dat de (6-3)-norm juist algemeen aanvaard raakte omdat de betreffende percentages, 6 voor het rendement en 3 voor de inflatie, waren vastgesteld omdat in het verleden was gebleken dat dit op de lange termijn de gemiddelde waarden waren waar de rente en de inflatie op uitkwamen. Indien nu bij de kapitalisatie uitsluitend de waarden worden gecorrigeerd die onder dit gemiddelde liggen, wordt feitelijk het gebruik van gemiddelden geweld aangedaan. Hoewel het voor eenieder wel duidelijk zal zijn dat de laatste jaren geen rendement van 6% kan worden behaald met een defensieve beleggingsstrategie, geldt evenzeer dat het in een nog niet zo ver verleden, namelijk eind tachtiger en begin negentiger jaren van de vorige eeuw, relatief makkelijk was om zelfs met staatsobligaties een hoger rendement dan 6% te behalen. Als bovendien wordt beseft dat de inflatie na 1982 in totaal nog maar in een vijftal jaren boven de 3% heeft gelegen en in de overige jaren er (soms ruim) onder^[4] , wordt duidelijk dat de (6-3)-norm voor letselschadeslachtoffers minder ongunstig is dan wellicht op basis van de theorie rond de herbeleggingsfictie zou worden vermoed. En ook voor de toekomst lijkt er wat dat betreft minder reden tot zorg dan door Pals wordt geschetst op basis van de door hem aangehaalde prognoses van prof. dr. J.J. van Duijn. Zie ook hierna.

Tot slot kan met betrekking tot de theorie rond de herbeleggingsfictie nog een enigszins retorische vraag worden gesteld. In hoeverre zou die theorie, indien zij in het huidige tijdperk zou worden toegepast, ook moeten gelden in periodes waarin met enige mate van waarschijnlijkheid kan worden voorspeld dat de reële rente, ook die voor wat betreft de defensieve beleggingen op de korte termijn, boven in plaats van onder de 3% zal liggen? Of dient dan wel weer te worden teruggegrepen naar de (6-3)-norm met haar gemiddelde waarden voor de langere termijn?

Zoals uit het voorgaande al kan worden afgeleid, is de discussie omtrent de (6-3)-norm logischerwijs grotendeels gebaseerd op cijfers. Die cijfers, zowel de gerealiseerde als de toekomstige, zijn bij deze materie dan ook uiteraard van (groot) belang. Hieronder zal ik ingaan op enkele fundamentele onjuistheden in de cijfermatige analyse van Pals.

In het artikel van Pals in Verkeersrecht 2006 nr 1 is een tabel opgenomen met daarin het verloop van de inflatie en de (deposito)rente vanaf 1987 tot en met 2004. Als naar de in die tabel vermelde gemiddelden wordt gekeken, krijgt men echter een volstrekt onjuist beeld van de reële rente in het verleden. Een oplettend lezer zal ongetwijfeld zijn opgevallen dat de in die tabel vermelde gemiddelden over de periode 1987-1992 zonder uitzondering onjuist zijn weergegeven dan wel berekend. Het zal voor iedereen immers duidelijk zijn dat als (bijvoorbeeld) de vijfjaars vaste rente in een periode van zes jaren niet onder de 5,79% komt, het gemiddelde in die periode niet 5,38% kan zijn.

De percentages die in de tabel in het artikel van Pals zijn vermeld, blijken bij nadere bestudering niet de gemiddelden weer te geven over de jaren 1987-1992 maar die over de periode 1987-2004 . Op basis van deze vaststelling kan meteen al een niet onbelangrijke conclusie worden getrokken. Ondanks de als zeer laag aan te merken rentestand sinds het midden van de jaren '90 van de vorige eeuw, lag de gemiddelde reële c.q. rekenrente in de periode 1987-2004 namelijk nog (ruim) boven de 3% van de (6-3)-norm. Dit was zelfs nog het geval als wordt uitgegaan van de rente op deposito's in plaats van op staatsobligaties en ook nog als daarbij de percentages worden gehanteerd van de vijfjaars in plaats van de tienjaars vaste rente.

De inhoud van de voorgaande twee alinea's biedt feitelijk al voldoende redenen om ten aanzien van het verleden de conclusie te trekken dat de (6-3)-norm voor slachtoffers nog niet zo ongunstig is als in het artikel van Pals wordt gesuggereerd. Dit geldt te meer indien het volgende wordt beseft.

Als de reële rente wordt beschouwd aan de hand van het effectieve rendement op staatsobligaties in plaats van op basis van de depositorente van handelsbanken, blijkt dat de reële rente in de periode 1987-2004 gemiddeld op 3,88% uitkwam indien wordt uitgegaan van obligaties met een resterende looptijd van tien jaar. Op basis van obligaties met een resterende looptijd van vier tot vijf jaar ligt dit percentage op 3,44. Zelfs in de periode 1993-2004, waarin de rentestand voor het grootste deel op een zeer laag niveau lag, bedroeg het gemiddelde van de reële rente bij een resterende looptijd van tien jaar nog altijd 2,96%.

Als de referteperiode wordt verlengd en wordt gekeken naar de rente en inflatie over de jaren 1984-2004, blijkt dat bij obligaties met een resterende looptijd van tien jaar een gemiddelde reële rente van 4,09% kon worden gerealiseerd. Bij obligaties met een resterende looptijd van vier tot vijf jaar was dat nog altijd 3,64%. Als wordt afgezien van de relatief slechte laatste jaren en uitsluitend wordt gekeken naar de reële rente in de periode 1984-1999 blijkt de gemiddelde reële rente bij beleggingen in obligaties zelfs 4,76% respectievelijk 4,36% te hebben bedragen.

Het bovenstaande is weergegeven in de onderstaande tabel.