pag. 293 VR 2004, Gezin en aansprakelijkheid

VRA 2004, p. 293
2004-10-01
Prof. mr C.C. van Dam
Gezin en aansprakelijkheid[1]
VRA 2004, p. 293
Prof. mr C.C. van Dam
BW art. 1:247 BW art. 1:254
1
Inleiding
Indien gezinsleden elkaar schade berokkenen, rijst de vraag in hoeverre de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht van toepassing zijn. De conclusie van deze bijdrage zal zijn dat in gezinsverband in beginsel inderdaad grotendeels de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht gelden. Het gezin kan derhalve niet worden beschouwd als een aansprakelijkheids- of noodlotsgemeenschap. In onderstaande bijdrage staat de vraag centraal welke grenzen het aansprakelijkheidsrecht binnen het gezin in acht dient te nemen.
Mijn opmerkingen over aansprakelijkheid in gezinsverband zullen zich concentreren op de verhouding tussen ouders en kinderen. De opmerkingen zijn echter in beginsel tevens van toepassing op andere gezinsrelaties, zoals die tussen echtgenoten, partners en broers en zussen. De ouder/kind-relatie is in gezinsverband immers de meest gevoelige. Wordt ten aanzien van deze relatie de centrale vraag van deze bijdrage bevestigend beantwoord, dan leidt dat a fortiori tot een bevestigende beantwoording van de vraag voor andere relaties.
Achtereenvolgens komen in deze bijdrage aan de orde de verplichtingen van ouders jegens kinderen in het kader van opvoeding en verzorging (§ 2), een norm die in dit kader aan de ouders kan worden gesteld (§ 3), de ouderlijke verplichtingen in het kader van de veiligheid (§ 4), het onderscheid tussen ouderlijke verplichtingen in het kader van de opvoeding en die in het kader van de veiligheid (§ 5), de uitsluiting van het regres in gezinsverband door de schadeverzekeraar (§ 6), de uitsluiting van het regres in gezinsverband door de aansprakelijkheidsverzekeraar (§ 7) en ten slotte het vraagstuk van de verjaring (§ 8).
2
Ouders jegens kinderen: opvoeding en verzorging
Op ouders rust de zorg voor de opvoeding, verzorging en het geestelijk en lichamelijk welzijn van hun kind. Het spreekt voor zich dat ouders in het kader van hun taak tot verzorging en opvoeding de verplichting hebben om hun kinderen geen schade toe te brengen en hen zo veel mogelijk voor schade te behoeden. Artikel 1:247 BW bepaalt:
1
Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.
2
Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid.
Leidt het niet nakomen van deze verplichting tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad? In Engeland[2] en Nederland lijkt deze vraag niet of nauwelijks te spelen. In andere landen zijn de meningen enigszins verdeeld[3] . Aanvankelijk werd in de meeste rechtsstelsels de aansprakelijkheid van ouders jegens kinderen afgewezen of althans zeer terughoudend benaderd. De laatste decennia wordt de aansprakelijkheid in deze gevallen echter in toenemende mate aanvaard. Zo geldt in een belangrijk deel van de Verenigde Staten geen of nog slechts een beperkte parental immunity .[4] . Meer in het algemeen worden aansprakelijkheidsimmuniteiten met toenemende argwaan bezien en zijn zij met name vanuit het oogpunt van mensenrechten (art. 6 EVRM: access to justice) bedenkelijk[5] .
3
Eigenüblicher Sorgfalt
Ten aanzien van de aansprakelijkheid van ouders gaat het Duitse recht sinds lange tijd het verste. § 1664 I BGB legt op de ouders de verplichting om voor hun kind dezelfde mate van zorg te betrachten als zij voor hun eigen zaken gewoon zijn te doen. Dit is de zogenaamde eigenüblicher Sorgfalt . Bij niet nakoming van deze verplichting zijn ouders jegens hun kinderen aansprakelijk voor de door hen geleden schade[6] . De aanspraak kan verband houden met ouderlijke verzuimen in zowel feitelijke vertegenwoordiging (denk aan het te laat inschakelen van een arts) als wettelijke vertegenwoordiging (denk aan het ten behoeve van het kind afsluiten van een onvoordelig contract)[7] . Op grond van § 1359 BGB geldt de regel van de eigenüblicher Sorgfalt ook voor de aansprakelijkheid van echtgenoten jegens elkaar.
In de literatuur is de regel van de eigenüblicher Sorgfalt niet zonder bedenkingen gebleven. Niet omdat zij te streng zou zijn maar omdat zij voor de ouders als te mild wordt beschouwd:
'Die Reduzierung der Elternhaftung auf das Maβ der in eigenen Angelegenheiten angewandten Sorgfalt bis zur Grenze grober Fahrlässigkeit (§ 277) ist systematisch bedenklicher als die Parallelvorschrift des § 1359. Die Abhängigkeit des Kindes ist gröβer, seine Stellung im Familienverband eine andere als diejenige des Ehegatten; die Haftungsbeschränkung vernachlässigt das Prinzip der Pflichtgebundenheit aller Elternbefugnisse und kann schwerlich mit dem allgemeinen Hinweis gerechtfertigt werden, daβ Familiengemeinschaft Haftungs- oder Schicksalgemeinschaft sei. Restriktive Anwendung ist deshalb geboten[8] .'
In dit verband is het van belang om op te merken dat het Bundesgerichtshof heeft bepaald, dat § 1359 (de regel voor echtgenoten jegens elkaar) niet geldt voor schade toegebracht bij verkeersongevallen. Op dit laatste terrein gelden, naast risicoaansprakelijkheid, zeer strenge zorgvuldigheidsnormen en een 'lichte zorgvuldigheidsnorm' voor verkeersongevallen tussen echtgenoten werd, in het bijzonder in verband met de verplichte aansprakelijkheidsverzekering van motorrijtuighouders, ongewenst geacht. In de literatuur wordt aangenomen dat de 'lichte zorgvuldigheidsnorm' voor ouders jegens hun kinderen in het kader van § 1664 evenmin geldt voor schade toegebracht bij verkeersongevallen[9] .
Een voorbeeld waarop deze regel kan worden toegepast is de kwestie of kinderen er recht op hebben dat hun ouders voor hen een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Het Bundesgerichtshof wilde in 1980 van een dergelijke algemene verplichting niet weten[10] . Voor Nederland kan hetzelfde worden aangenomen[11] . Gaat men echter uit van de eigenüblicher Sorgfalt dan kan er van een dergelijke verplichting jegens het kind wel degelijk sprake zijn indien de ouders voor zichzelf een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. In dat geval moeten zij dat ook voor hun kinderen (in Nederland vanaf 14 jaar) doen; in de praktijk zal dit ook veelal gebeuren.
4
Ouders jegens kinderen: veiligheid
Welke mate van zorg dient een ouder ten opzichte van zijn kind te betrachten ten aanzien van diens veiligheid? De Hoge Raad neemt terecht reeds vanouds aan, dat het feit dat veroorzaker en benadeelde in gezinsverband samenleven in beginsel geen invloed heeft op de beoordeling van de onrechtmatigheid[12] .
Voor de regel dat de zorgplicht van de ouders jegens hun kinderen in dit opzicht niet minder is dan jegens anderen bestaan verschillende redenen. In de eerste plaats zou een andere regel discriminerend werken jegens het kind. Want waarom zou de particulier die een emmertje met onbekende inhoud (naar later blijkt natronloog) klaarzet voor de reinigingsdienst wel aansprakelijk zijn jegens de buurjongen die bij het onderzoeken daarvan gewond raakt en niet jegens zijn eigen zoon die aan datzelfde onderzoek meedeed? En waarom zou een vader die bij matige wind een surfplank los op de imperiaal van zijn auto legt wel aansprakelijk zijn jegens de zoon van surfvrienden die de plank tegen zijn hoofd krijgt en niet gegens zijn dochter die eveneens wordt getroffen?
Een belangrijke onderliggende reden is, dat het aansprakelijkheidsrecht op het gebied van het ongevallenrecht niet fungeert als beschuldigingsrecht - het verwijtbaarheidselement is hier immers verdwenen - maar als vergoedingsmechanisme voor slachtoffers van veelal per ongeluk veroorzaakte letselschade. Dat geldt in het bijzonder maar niet uitsluitend voor gevallen waarin iemand het slachtoffer wordt van een modern risico dat zich verwezenlijkt. Een voor de hand liggende illustratie is het wegverkeer. Ook in andere gevallen waarin iemand letselschade lijdt is er geen reden om gezinsleden en vreemden niet over een kam te scheren. Gezinsrelaties spelen in dit kader geen rol bij het beoordelen van aansprakelijkheid en dienen dat ook niet te doen.
Het arrest van de verhuizende zusjes kan aan het voorgaande niet afdoen[13] . Wendy Jansen hielp haar zus Monique bij het verhuizen. Er moesten twee kasten (180 cm hoog, 60 cm breed) uit een kelderberging naar een woning op de tweede verdieping worden versjouwd. Bij de tweede kast ging het mis. Monique verloor haar evenwicht bij het uitvoeren van een horizontale draaimanoeuvre en duwde in reactie daarop de kast in de richting van Wendy die bovenaan de trap de deur naar het appartement open hield. Als gevolg van deze manoeuvre raakte Wendy met haar arm bekneld en liep zij letsel op, dat resulteerde in een post-traumatische spierdystrofie die er uiteindelijk toe leidde dat haar onderarm moest worden geamputeerd. De rechtbank wees de vordering toe, het hof ook maar rekende Wendy 50% eigen schuld toe en A-G Hartkamp concludeerde tot verwerping van het principale en incidentele cassatieberoep. De Hoge Raad casseert echter en wijst de vordering af omdat er sprake is van een 'ongelukkige samenloop van omstandigheden'.
De krachtdadige beslissing van de Hoge Raad gaat helaas niet gepaard met een duidelijke motivering. Het zou kunnen dat de Hoge Raad de norm hier niet te hoog wilde stellen, omdat het hier ging om aansprakelijkheid in gezinsverband[14] . Het idee zou dan zijn, dat mensen in hun gezinsleven en hun vriendschappelijke relaties niet te zeer belast moeten worden door de dreiging van aansprakelijkheidsclaims. Deze redenering is niet houdbaar. Zij impliceert, dat men ten opzichte van gezin en vrienden meer risico's zou mogen nemen dan ten opzichte van vreemden. Anders gezegd: men zou met natronloog voorzichtiger moeten zijn ten opzichte van de vuilnisman dan ten opzichte van zijn kinderen. Of toegepast op deze casus: Monique zou evenmin aansprakelijk zijn geweest jegens een voorbijganger in het trappenhuis die door een onverhoedse beweging van Monique de kast in zijn of haar gezicht zou hebben gekregen.
Voor wat betreft de zorgplicht van de ouder jegens het kind kan in aanmerking worden genomen dat ouders in het kader van de opvoeding hun kind, al naar gelang zijn leeftijd, een zekere mate van vrijheid dienen te geven ten einde het kind te doen opgroeien tot een maatschappelijk aangepast individu. Voorts zal de zorgplicht van de ouders in het algemeen scherper zijn als het gaat om actieve gedragingen, zoals autorijden, dan als het gaat om nalaten. Prosser and Keeton merken in dit verband op:
'Courts apparently feel that the jury should not be permitted to second-guess the parent as to the exact amount of supervision, training or freedom a child should have, and similarly that household dangers such as the vaporizer, electrical cord or slippery rug are such constant and common risks that negligence should not too readily be inferred when they cause harm. But if the parent engaged in an affirmative activity, as where he drives a tractor, or where he recognizes a danger and tries to guard against it, but does so in a negligent manner, the role of 'parental discretion' is much smaller and liability may be imposed[15] .'
Met een dergelijk onderscheid tussen doen en nalaten kan worden ingestemd, al moet dat in de praktijk niet worden overbelicht. Betoogd kan immers worden dat snoeren, losse kleedjes en waterverstuivers juist tot extra voorzichtigheid bij de ouders nopen.
5
Onderscheid tussen opvoeding en veiligheid
Gezien het voorgaande is het wenselijk om een onderscheid te maken tussen gedragingen die verband houden met de ouderlijke taak en andere gedragingen[16] . Ten aanzien van de wijze waarop de ouderlijke taak wordt uitgeoefend, met name de kwaliteit van de opvoeding en het geschonken welvaartsniveau, geldt hooguit als toets dat ouders in deze zaken de zorg moeten betrachten die zij ook jegens zichzelf en hun zaken betrachten, althans binnen hun mogelijkheden en achtergrond behoren te betrachten. Binnen deze marges zijn de ouders vrij om de opvoeding vorm te geven zoals hun goeddunkt. Ten aanzien van gedragingen die geen verband houden met de vormgeving van de ouderlijke taak kan eerder een normale toetsing plaatsvinden. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan gedragingen met betrekking tot de veiligheid van het kind.
In dit verband kan worden gewezen op een onderscheid dat wordt gemaakt in het kader van de aansprakelijkheid van de overheid, namelijk tussen beleid (policy ) en uitvoering (operation ). Dit onderscheid kan worden geïllustreerd aan de hand van het Bussluis-arrest[17] . De gemeente Diemen besloot om een bussluis te maken op een vrije busbaan, teneinde ander verkeer van deze baan te weren. Personenauto's die de sluis passeerden, reden in een gat. Hoewel dit gat niet erg diep was (gemeenten spitten zelden erg diep), vielen binnen een tijdbestek van een paar maanden maar liefst 40 auto's in dat gat. Eén van de slachtoffers, een taxichauffeur, stelde de gemeente Diemen aansprakelijk voor zijn schade. Diemen verweerde zich met de stelling dat beslissingen met betrekking tot het ontwerp en de uitvoering van de bussluis beleidsbeslissingen waren die slechts marginaal dienden te worden getoetst. De Hoge Raad besliste dat het besluit om een bussluis op een vrije busbaan aan te leggen om ander verkeer daar te weren een beleidsbeslissing was. De veiligheid van de bussluis was daarentegen een kwestie van uitvoering en hier was een volledige toetsing mogelijk zoals ook in andere gevallen van personenschade mogelijk was. Hoewel Diemen een groot aantal veiligheidsmaatregelen had genomen, besliste de Hoge Raad dat deze maatregelen niettemin onvoldoende waren en dat Diemen haar zorgplicht derhalve had geschonden.
Indien het gaat om het beleid zelf is een overheidslichaam niet immuun voor aansprakelijkheid maar zijn de toetsingsmogelijkheden beperkt. Voor aansprakelijkheid bestaan dan mogelijkheden als misbruik van bevoegdheid, willekeur, schending van enig ander beginsel van behoorlijk bestuur[18] en schending van fundamentele rechtsbeginselen of fundamentele rechten [19] .
De bovenstaande vergelijking is niet bedoeld om de positie van ouders op één lijn te stellen met die van de overheid. Waar het om gaat is het perspectief: in beide gevallen is sprake van een onderscheid tussen terreinen waarop in beginsel vol wordt getoetst (bij de overheid uitvoering en bij de ouders veiligheid) en terreinen waarop in beginsel marginaal wordt getoetst (bij de overheid beleid en bij de ouders opvoeding). Op laatstgenoemd terreinen speelt het aansprakelijkheidsrecht een meer bescheiden maar niettemin potentieel cruciale rol. Ook indien ouders zich met opvoedingstaken bezighouden is een aansprakelijkheidsclaim mogelijk indien ouders misbruik maken van hun ouderlijke macht of indien zij fundamentele rechtsbeginselen schenden.
Sprekende en tevens schrijnende voorbeelden zijn vormen van seksueel misbruik, fysieke en geestelijke mishandeling en verwaarlozing. Indien ouders hun kind mishandelen bestaat er vanzelfsprekend geen twijfel over hun aansprakelijkheid. Toen een jongen zijn ouders aansprakelijk stelde voor de gevolgen van door hen gepleegde mishandeling wees de rechtbank de vordering van de jongen toe, onder meer overwegende dat de aansprakelijkheid van de ouders hier niet was gebaseerd op een tekortkoming bij het vervullen van hun opvoedkundige en verzorgende taak[20] .
Problematische grensgevallen zijn die waarin opvoedings- en verzorgingskeuzes van de ouders leiden tot veiligheidsrisico's en vervolgens tot letsel bij hun kind. Te denken valt aan ouders die hun kind om godsdienstige redenen niet inenten tegen polio, waarna het kind polio krijgt. In het verlengde hiervan ligt de wrongful life -claim van een kind jegens ouders die geen prenataal onderzoek hebben laten verrichten en het kind met een voorzienbare ernstige handicap geboren laten worden[21] . Kunnen kinderen in dergelijke gevallen de ouders aanspreken voor de door hen geleden schade? Ik zou menen dat dat niet het geval is. In het algemeen wordt geaccepteerd dat ouders op levensbeschouwelijke gronden dergelijke opvoedingskeuzes maken. Zolang dat zo is, kan een dergelijke keuze in beginsel bezwaarlijk onrechtmatig jegens het kind worden geacht.
De grenzen van deze vrijheid eindigen in elk geval waar familierechtelijke sancties zijn of hadden kunnen worden genomen, in het bijzonder een ondertoezichtstelling van het kind. Dit is mogelijk indien het kind zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd (art. 1:254 lid 1). Hierbij dient de rechter te letten op de godsdienstige gezindheid en de levensovertuiging van de minderjarige en van het gezin waartoe deze behoort (art. 1:254 lid 3).
6
Uitsluiting van het regres door de schadeverzekeraar
Neemt men inderdaad aan dat aansprakelijkheid binnen gezinsverband volgens de gewone regels dient te worden afgewikkeld, dan wordt de vraag naar het regres actueel[22] . Indien een ouder aansprakelijk is jegens zijn kind, kan de schadeverzekeraar van het kind echter geen regres nemen op de ouder, omdat de ouder mede-verzekerde is en geen derde of, voor wat betreft de sociale verzekeringen, binnen de kring van het gezinsverband valt[23] .
De reden voor deze beperking is, dat het hier gaat om personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten. Het uitoefenen van verhaal zou hun relatie met de verzekeringnemer emotioneel en economisch kunnen verstoren. In de meeste gevallen zal de schadevergoeding aan de gesubrogeerde verzekeraar immers uit dezelfde beurs worden betaald als waarin de verzekeringsuitkering terecht is gekomen, althans indien de aansprakelijkheid van de ander niet door een verzekering is gedekt. Subrogatie zou er in dergelijke gevallen op neerkomen dat de verzekerde van zijn verzekeringsuitkering verstoken blijft[24] .
De noodzaak voor de bescherming van gezinsleden kan in twee opzichten worden gerelativeerd. In de eerste plaats leidt de toegenomen dekking van aansprakelijkheid door middel van een verzekering er toe dat een 'directe' schadevergoedingsactie van het ene gezinslid jegens het andere steeds minder ongebruikelijk wordt. En ten tweede lijkt blokkering van de subrogatie slechts noodzakelijk indien en voor zover de aansprakelijkheid van het gezinslid niet door een verzekering is gedekt. Indien er immers een aansprakelijkheidsverzekering is, wordt de schadeverzekering niet van haar effect beroofd: de schadevergoeding behoeft dan niet uit dezelfde beurs te worden betaald als waarin de verzekeringspenningen zijn ontvangen.
Ondanks deze relativeringen geef ik de voorkeur aan een blokkering van subrogatie jegens gezinsleden. Bij de eerste relativering kan worden aangetekend dat de beslissing of er een aansprakelijkstelling zal plaatsvinden van het ene gezinslid door het andere binnen de soevereiniteit van die kring dient te worden genomen; op de beslissing of een verzekeraar op grond van subrogatie verhaal zal nemen heeft het gezin daarentegen geen invloed. Tegen de tweede relativering kan worden ingebracht, dat zij impliceert dat het recht op verhaal afhangt van de vraag of de veroorzaker verzekerd is. Dit is niet wenselijk, omdat in beginsel de verzekering de aansprakelijkheid volgt en niet andersom. Dit laat overigens onverlet dat het verplicht of gebruikelijk zijn van een aansprakelijkheidsverzekering invloed kan hebben op de scherpte van de aansprakelijkheidsnorm of op de hoogte van de schadevergoeding.
7
Uitsluiting van regres door de aansprakelijkheidsverzekeraar
Niet alleen ten aanzien van de schadeverzekeraar, ook ten aanzien van de aansprakelijkheidsverzekeraar van een mede-aansprakelijke partij is het de vraag of deze regres kan nemen op een ander aansprakelijk gezinslid. Een voorbeeld is het ongeluk van een 7-jarige jongen die in gezelschap van zijn vader naar een wedstrijd paalspringen keek, daarbij zonder uit te kijken een weg overstak waar hij werd aangereden door een motorrijder[25] . Univé, de WAM-verzekeraar van de motorrijder, vergoedde de schade van de jongen en nam vervolgens regres op de vader, redenerend dat, nu zowel de motorrijder als de vader onrechtmatig jegens het kind hadden gehandeld, zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade (art. 6:102). Hof Leeuwarden wees de regresvordering echter af:
'Gelet op de omstandigheden van het geval, gaat de zorgplicht van (de vader) niet zo ver dat van hem als vader gevergd kan worden dat hij zijn kind bij voortduring bij de hand houdt, ten einde het lijfelijk onder controle te houden, In die situatie kan aan (de vader) niet worden verweten dat hij niet de vereiste zorg ten opzichte van zijn zoon heeft aangewend. Van een onrechtmatige daad jegens Andreas is daarom geen sprake.'
In dit geval kon de regresvordering worden geblokkeerd door het negatief beantwoorden van de onrechtmatigheidsvraag. Op een meer principieel niveau is het echter de vraag of de regresvordering van de mede-aansprakelijke persoon niet kan worden geblokkeerd, conform de gedachte die ten grondslag ligt aan de blokkade van de subrogatie (§ 6). Nu de wetgever artikel 7.17.2.25 lid 3 (nog) niet van overeenkomstige toepassing heeft verklaard op artikel 6:10 jo 6:102 is het aan de rechtspraak om op dit punt creatief te zijn. Stel dat de vader van het kind en een derde wél hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het kind en dat derhalve onrechtmatig handelen van de vader zou zijn aangenomen. Indien de WAM-verzekeraar van de derde de schade van het kind vergoedt, kan hij regres nemen op de (AVP-verzekeraar van de) vader (art. 6:10). De onderlinge bijdrageplicht wordt dan bepaald door een overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 (zie art. 6:102 lid 1). Deze bepaling vereist een causaliteitsafweging en biedt vervolgens de mogelijkheid van een billijkheidscorrectie. Zou het in een dergelijk geval teveel gevraagd zijn om te concluderen dat de bijdrageplicht van de vader geheel vervalt omdat de billijkheid dat wegens de omstandigheden van het geval eist? Daartoe kan worden gewezen op het gezinsverband tussen de mede-aansprakelijke en het slachtoffer en op de andersoortige belangen van de mede-aansprakelijke personen. Dat zou dan leiden tot een soort reflexwerking van het beperkt toepassen van de billijkheidscorrectie door de Hoge Raad in verkeersregreszaken[26] .
Regres van verzekeraars is een vorm van gezinsvredebreuk. Indien het ene gezinslid het andere gezinslid schade berokkent, dient de keuze of een actie tot schadevergoeding wordt ingesteld te worden genomen binnen de soevereine kring van de leefeenheid. Wordt besloten om een dergelijke actie in te stellen, dan dient deze ook beperkt te blijven tot de betrokken partijen. Aan de onafhankelijkheid van de beslissing zou worden afgedaan, indien de verzekeraar vervolgens de mogelijkheid zou hebben om 'mee te liften' en regres te nemen.
8
Verjaring
Het grootste praktische probleem in dit soort gevallen is dat het minderjarige kind de schadevergoedingsactie zelf niet kan instellen; indien de ouder dit niet kan of wil, is de aanstelling van een bijzonder curator nodig (art. 1:250 BW). Ook in Duitsland geldt dat een schadevergoedingsactie jegens de ouder moet worden ingesteld door een Pfleger (§ 1929 II, S. 1; § 1795 I, S. 3)[27] .
Een hiermee samenhangend probleem is dat een schadevergoedingsactie in beginsel verjaart vijf jaar nadat de benadeelde met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1). Alleen wanneer het gaat om een misdrijf in de zin van de artikelen 240b en 242 tot en met 250 ter Sr wordt de verjaringstermijn op grond van artikel 3:310 lid 4 BW verlengd. Ten onrechte is in Nederland in 1992 het systeem verlaten dat thans nog elders zoals in Duitsland (§ 204 S. 2 BGB) geldt[28] en dat er op neerkomt dat de verjaring tijdens de minderjarigheid is geschorst.
De Hoge Raad is de minderjarige benadeelde (en ook andere benadeelden) echter allereerst tegemoet gekomen door vijfjarige verjaringstermijn later te laten beginnen. Het ging in de desbetreffende zaken om een geval van seksueel misbruik en om een geval van kindermishandeling. In beide gevallen was het slachtoffer gedurende geruime tijd psychisch niet in staat om zelfs maar aan een aansprakelijkheidsclaim te denken. Volgens de Hoge Raad is het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar zich erop zou kunnen beroepen dat de vijfjarige termijn is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip, terwijl de benadeelde zijn vordering juist niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend. De korte verjaringstermijn gaat daarom volgens de Hoge Raad pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld[29] .
In oktober 2003 ging de Hoge Raad nog een stap verder door te overwegen dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen[30] . Dit betekent dat 'verhinderende omstandigheden' niet langer vereist zijn om de verjaringstermijn later te doen beginnen. Verdedigbaar is daarom dat ook bij andere gevallen dan mishandeling en misbruik (waar de 'verhinderende omstandigheden' zijn gelegen in de psychische blokkade om over traumatische gebeurtenissen te kunnen spreken) de verjaringstermijn pas begint te lopen als de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen, dat wil dus zeggen op het moment dat hij meerderjarig is geworden. Als dat inderdaad zo is, heeft de Hoge Raad in feite de oud BW-regel dat de verjaringstermijn gedurende minderjarigheid niet liep, in ere hersteld. Daarmee zou hij, bedoeld of onbedoeld, een belangrijke bijdrage aan de rechtsontwikkeling hebben geleverd.
[1] Dit artikel werd ook gepubliceerd in de onlangs verschenen bundel 'Aansprakelijkheid in gezinsverband', onder redactie van Esther Engelhard, Ton Hartlief en Gerrit van Maanen, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2004, 289 p., € 39, ISBN 90 5454 504 6.
[2] J.A. Jolowicz en P.H. Winfield, On Tort, 16e dr., London, Sweet en Maxwell 2002, par. 5.21. Zie echter ook Hahn v. Conley 126 CLR (1972) 276; B.S. Markesinis en S.F. Deakin, Tort Law, 5e dr, Oxford, Clarendon 1999, p. 142.
[3] Zie ook A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Onrechtmatige daad in de relatie ouder-kind in: Als een goed huisvader, opstellenbundel aangeboden aan J.H. Nieuwenhuis, Deventer, Kluwer 1992, p. 133-148; Mon. NBW B-46 (Oldenhuis), nr. 25; B. Wachter, Aanrijdingen in familieverband, Verkeersrecht 1983, p. 136-139 en E. Jayme, Die Familie im Recht der unerlaubten Handlungen, Frankfurt am Main, Metzer 1971.
[4] W.P. Keeton en W.L. Prosser, On the Law of Torts, 5e dr., St. Paul, Minn., West 1984, p. 901 e.v. Zie ook A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar a.w., p. 137.
[5] C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2000, nr. 608.
[6] Münchener Kommentar-Hinz (1992), § 1664 N 1.
[7] Münchener Kommentar-Hinz (1992), § 1664 N 5.
[8] Münchener Kommentar-Hinz (1992), § 1664 N 2.
[9] BGH 10 april 1970, BGHZ 53, 352, NJW 1970, 1271; zie ook BGH 18 juni 1973, BGHZ 61, 101, 104. Zie in het bijzonder E. Jayme a.w., p. 215 e.v.
[10] BGH 4 juni 1980, NJW 1980, 2249, FamRZ 1980, 375.
[11] Zie voor deze verplichting ter bescherming van derden HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189 (GJS), VR 1969, 140 (Elizabeth Kamerbeek).
[12] HR 11 april 1975, NJ 1975, 373 (GJS), VR 1976, 58 (Zopp/Mijnwerkersfonds); T. Hartlief, Aansprakelijkheid bij vriendendiensten, WPNR 6200, 1995, p. 732 en H.L.J. Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes in: CJHB (Brunner-bundel), Deventer, Kluwer 1994, p. 325 e.v.
[13] HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (JH), VR 2001, 77 (Verhuizing). Zie in dit verband ook de bijdragen in de bundel Aansprakelijkheid in gezinsverband a.w. van A.J. Verheij, Aansprakelijkheid bij vriendendiensten, p. 111-132, E.F.D. Engelhard, Regresclaims tegen gezinsleden, p. 271, 289, R. ten Hoopen, Aansprakelijkheid bij vriendendiensten in familieverband, 73-110 en M. van Tiggelen en H. Wansink, Aansprakelijkheidsverzekering in familieverband, p. 251-269. Zie voorts C. Buijssen en M. Dierikx, De verhuizende zusjes (HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300), in: J.B.M. Vranken en I. Giesen (red.), De Hoge Raad binnenstebuiten, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2003, p. 41-51; C.C. van Dam, Het zinledige OSVO-criterium, Pleidooi tegen het gebruik van de terminologie 'ongelukkige samenloop van omstandigheden', Verkeersrecht 2001, p. 139-142; E.J. Dommering, Een ongelukkige samenloop van omstandigheden in: De vader van de gedachte, Genootschap 'Door tijde en vlijt', Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2003, p. 29-45; E.F.D. Engelhard, Noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (JH), NTBR 2000, p. 341-342; T. Hartlief, Noot bij HR 12 mei 2000, RvdW 2000, 125 (Jansen/Jansen), A&V 2000, p. 107; C.E. du Perron, Niet iedere gevaarzetting is onrechtmatig, Bb 2000, p. 73-76 en A.J. Verheij, Ongelukkige samenloop van omstandigheden: aansprakelijkheid voor letselschade bij vriendendiensten, AV&S 2003, p. 187-197.
[14] Ook is denkbaar dat de Hoge Raad bij huis-, tuin- en keukenongevallen een lagere zorgplicht hanteert; zie bijvoorbeeld op het terrein van de werkgeversaansprakelijkheid HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (Laudy/Fair Play): ongeval met broodmes; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177, VR 2004, 100: verwijderen van koffievlek. Of dit daadwerkelijk een rol speelt blijft gissen omdat een vingerwijzing van de Hoge Raad in die richting ontbreekt.
[15] W.P. Keeton en W.L. Prosser a.w., p. 908-909.
[16] Zie ook A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar a.w., p. 143-144.
[17] HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (CJHB), VR 1992, 113 (Bussluis).
[18] Zie R. de Lange en G.E. van Maanen, Onrechtmatige overheidsdaad, Deventer, Kluwer 2000, p. 58 e.v.
[19] Ondanks deze toetsingsmogelijkheden, is het aantal gevallen waarin beleidsmatig gedrag van de overheid onrechtmatig werd geacht relatief gering: Asser-Hartkamp III 2002, nr. 290b-290d; HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128 (Heldenkermis); HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202 en 204 (Landsmeer); HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 (Westerschouwen).
[20] Rb. Utrecht 5 april 1989, NJ 1990, 183. Zie ook Hof Amsterdam 22 oktober 1975, NJ 1977, 282; Rb. Maastricht 14 juni 1990, NJ 1993, 130 en HR 27 februari 1998, NJ 1998, 417, VR 1998, 171 (K./K.).
[21] Vgl. voor de vorderingen jegens de verloskundige en het ziekenhuis Hof 's-Gravenhage 26 maart 2003, NJ 2003, 249, VR 2003, 59 (Baby Kelly).
[22] Zie uitvoeriger over regres in gezinsverband E.F.D. Engelhard a.w.
[23] Zie art. 7.17.2.25 lid 3 van het nieuwe verzekeringsrecht, alsmede T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer 1999, p. 84-92 en de daar genoemde jurisprudentie.
[24] Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad speelt het feit dat veroorzaker en benadeelde in gezinsverband samenleven geen rol: HR 11 april 1975, NJ 1975, 373 (GJS), VR 1976, 58 (Zopp/Mijnwerkersfonds).
[25] Hof Leeuwarden 25 september 1996, VR 1997, 208 (Univé/W.K.D.), waarover C.C. van Dam, Vader en zoon - en de vreemde indringer, in: Er was eens ..., opstellen aangeboden aan mr H.A. Bouman, Den Haag, ANWB 1998, p. 102-111.
[26] HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 (JH), VR 1998, 28 (HAB) (Terminus/ZAO).
[27] Zie voorts J. Conaghan, Tort Litigation in the Context of Intra-Familial Abuse, ModLR 61, 1998, p. 132-161.
[28] Münchener Kommentar-Hinz (1992), § 1664 N 13.
[29] HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, VR 1999, 204 (Seksueel misbruik) en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16 (ARB), VR 1999, 205 (dBK) (Kindermishandeling). Zie in dit verband ook J.L. Smeehuijzen, Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn, WPNR 6549-6550, 2003, p. 759-766 en p. 781-786.
[30] HR 31 oktober 2003, VR 2004, 52 (S./M.).