VRA 1998, p. 321
1998-11-01
Mr D. Peeperkorn
Bij medische kunstfouten en de daaruit voortvloeiende letselschade[1] en daartoe beperkt dit artikel zich[2] rijst niet zelden de vraag of de schade, als de fout achterwege was gebleven, niet tóch zou zijn ingetreden. Verdedigd wordt - en recente rechtspraak oordeelt - dat de kans dat het zo zou zijn gelopen, moet worden geschat en dat de schade in evenredigheid met die kans voor vergoeding in aanmerking komt. Men spreekt van 'proportionele toerekening'. Is die uitkomst wel in overeenstemming te brengen met de beginselen die personenschade beheersen? Ieder draagt toch als uitgangspunt zijn eigen schade? Als zij voor rekening van een ander komt, dient zij dan niet volledig te worden vergoed? Heeft niet bij uitstek in geval van letsel schadevergoeding de strekking bestaanszekerheid te verschaffen? Kortom, is de rechtvaardigheid wel gediend met een, immer arbitraire en intuïtieve, kansschatting? Is zo'n schatting te motiveren? Hierna wordt betoogd dat bij medische aansprakelijkheid proportionele toerekening geen redelijke toerekening zou betekenen en dat het gezegde 'beter een half ei dan een lege dop' schijnwijsheid is. De redactie heeft ervoor gekozen om de oorspronkelijke vorm van de tekst - een voordracht met lichtbeelden - te handhaven. De schrijver hoopt te gelegener tijd het onderwerp in een wat breder opgezette publicatie uit te werken.
Het oordeel van Paris
Over medische kunst fouten en kansen op schade
VRA 1998, p. 321
Mr D. Peeperkorn
BW art. 6:162
1
Inleiding
Stel, een arts maakt een (kunst)fout, maar de patiënt was er al zó erg aan toe dat de kans bestaat dat de schade ook zonder die kunstfout zou zijn ontstaan. Moet de schade dan volledig worden vergoed - of in het geheel niet - dan wel slechts gedeeltelijk, in verhouding tot die kans: is de toerekening 'alles of niets' of 'proportioneel'?
Proportionele toerekening staat de laatste tijd in de belangstelling, vooral van de juridische faculteit van de KU Brabant. Zie in het bijzonder het proefschrift van A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband[3] . Met onzeker causaal verband wordt hier gedoeld op onzeker conditio sine qua non-verband. Het paradepaardje van deze nieuwe leer is een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam uit 1993, bekrachtigd door het hof op 4 januari 1996 (Baby Ruth)[4] .
Met overigens alle respect voor dat proefschrift en de prestatie die Akkermans heeft geleverd, meen ik dat een kritisch geluid over die 'proportionele leer' - de leer van 'het verlies van een kans' - op zijn plaats is. Ik word daarbij gemotiveerd door mijn eerdere betrokkenheid bij het onderwerp[5] . Mijn bezwaar is (onder meer) dat bij proportionele toerekening de kern van het probleem, de toerekeningsvraag, niet of half wordt beantwoord. De rechter wijst een bemiddelend vonnis, een judicium rusticorum[6] . Medici hebben daar het spreekwoord van de zachte heelmeesters voor.
2
Het oordeel van Paris
Een vrije associatie tussen kunst en recht brengt me bij het Oordeel van Paris. Door de eeuwen is dat steeds weer uitgebeeld. Er is een ongebroken traditie van de 15e eeuw tot vandaag, van Veneziano tot Picasso[7] . Hiernaast is afgebeeld de penning die de Utrechtse beeldhouwer Theo van de Vathorst van het Oordeel van Paris maakte onder het motto: And all was for an apple.
De lezer kent het verhaal[8] : Eris, godin van de twist, werpt een gouden appel met het opschrift: Voor de mooiste (tei kalei) tussen de drie - even mooie - godinnen Hera, Pallas Athene en Aphrodite. De Trojaanse herdersjongen Paris moet arbitreren. Hij bezwijkt voor omkoping door de godin van de Liefde, die hem de mooiste vrouw ter wereld belooft, de Griekse Helena. Wij kennen het gevolg: de Trojaanse oorlog.
Paris is een omgekochte rechter. Voor zijn uitspraak geldt, letterlijk, de Romeinse rechtsspreuk in het gebouw van de Hoge Raad: Ubi judicia deficiunt incipit bellum; waar rechters tekort schieten, breekt oorlog uit.
In Chaplin v. Hicks (1911)[9] kreeg de Engelse rechter een vergelijkbaar probleem voorgelegd. Hij bracht het er beter af. Een meisje bereikte de finale van een wedstrijd van zeven schoonheidskoninginnen. Echter, door een fout van de organisatie ontving zij de oproep niet. Zij dagvaardde en, zo begrijp ik, vorderde de gemiste hoofdprijs als schade. De Court of Appeal waardeerde, vereenvoudigd weergegeven, haar kans op de hoofdprijs op één-zevende en kende haar een proportionele schadevergoeding toe: één-zevende van die prijs. Een fraai voorbeeld van onzeker causaal verband: niemand kon vaststellen of deze schone ooit de prijs zou hebben gekregen.
Getoetst aan art. 6:98 BW is Chaplin v. Hicks juist en niet verrassend:
-
de aard van de aansprakelijkheid: uit hoofde van een kansovereenkomst (art. 7A:1811 BW);
-
de aard van de schade: positief contractsbelang, geen tegenprestatie.
Meer nauwkeurig, Chaplin v. Hicks is het gepaste antwoord op een zeldzaam probleem: hoe te beslissen bij wanprestatie in een kansovereenkomst? Derhalve behoort de betekenis van deze uitspraak voor het schadevergoedingsrecht bescheiden te zijn. De gevonden oplossing is niet toegesneden op meer alledaagse gevallen van wanprestatie. En zeker laat Chaplin v. Hicks zich niet transponeren naar personenschade (letselschade) en de daar spelende problemen van onzeker causaal verband: het meisje bleef mooi (en leefde, zo hoop ik, lang en gelukkig).
De stelling die ik hier betrek is dat, integendeel, proportionele toeschatting in strijd is met de beginselen van schadevergoeding zoals die in ons recht bij personenschade gelden.
Bij personenschade geldt 'alles of niets'.
3
Schadevergoeding bij personenschade
Ons schadevergoedingsrecht is gebouwd op twee beginselen:
-
ieder draagt zijn eigen schade en
-
schade moet volledig worden vergoed.
Daaraan knoop ik een derde - weinig met zoveel woorden benoemd - beginsel vast:
-
dat van de bestaanszekerheid.
Ik licht deze beginselen toe.
Voor het eerste verwijs ik naar de recente rede van Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade[10] , waarin hij dat beginsel nog eens helder uiteenzet. Hartlief opponeert tegen de tendens om de privaatrechtelijke aansprakelijkheid te laten uitdijen naar de mate waarin het sociaal verzekeringsrecht wordt afgeslankt.
Het (privaatrechtelijk) aansprakelijkheidsrecht biedt ver gaande aanspraken op compensatie. Daarom dient het een hoge drempel te hebben: ieder draagt zijn eigen schade, tenzij er een goede reden is die schade te verplaatsen. Aldus Hartlief.
Daarmee kan worden ingestemd: een uitdijend aansprakelijkheidsrecht leidt tot onverzekerbaarheid en verwatert. Het schiet zijn doel - compensatie - voorbij[11] .
Dan het tweede beginsel: dat van de volledige schadevergoeding. Het gaat in ons schadevergoedingsrecht niet om een tegemoetkoming of (forfaitaire) uitkering, maar om herstel, zo veel als dat nog mogelijk is, van de status quo ante. Bloembergen[12] verwoordt de betekenis van dit beginsel pregnant: het beginsel van de volledige schadevergoeding sluit aan bij centrale beginselen van ons verbintenissenrecht, zoals pacta sunt servanda.
Dat lijkt me, bij overweging, juist: de aanspraak op volledige schadevergoeding is in ons recht van eenzelfde orde als die op nakoming van het gegeven woord. Personenschade - letsel, dood - is de eerste en ernstigste vorm van schade. De belangrijkste daarbij optredende schade is schade aan de 'earning capacity' van het slachtoffer. Dat wil zeggen schade in de vorm van vernietiging of aantasting van diens vermogen om door arbeid inkomen te verwerven (naar de mate van zijn aanleg, opleiding en arbeidskracht). Het beginsel van de volledige schadevergoeding brengt mee dat personenschade concreet wordt begroot: aan de hand van de prestaties van dit, individuele, slachtoffer.
Dat geeft problemen bij toekomstige personenschade: doordat het slachtoffer is 'uitgevallen', weten we niet hoe zijn toekomst eruit zou hebben gezien. Een belangrijk deel van het werk van de letselschade-advocaat of -rechter bestaat erin die toekomst door redelijke veronderstellingen te (re)construeren.
Hier verschijnt het derde beginsel, dat van de bestaanszekerheid: de vergoeding van toekomstige (personen)schade strekt in de kern tot compensatie van de door fout of ongeval verloren of verminderde bestaanszekerheid (en wel, concreet, op het niveau van dit slachtoffer)[13] . Dit beginsel kan de rechtsontwikkeling verklaren bij twee problemen van personenschade: de betekenis van schade-reducerende kansen en van een predispositie van het slachtoffer.
Tegenover een beroep op schade-reducerende kansen stelt de rechtspraak zich terughoudend op. Rechters zijn niet zeer bereid (statistische) hertrouwkansen, algemene werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidskansen en, bij vrouwen, een beroep op arbeidsonderbreking voor het krijgen van kinderen[14] , op een schadevordering terzake van letselschade los te laten. Hier geldt het - duidelijke maar weinig elegante - adagium van Bouman/Tilanus[15] : 'Op een paard dat hij eerst zelf uit de race heeft gehaald, behoort de aansprakelijke niet te wedden'. 'Zekere kansen' worden wel verdisconteerd: dat zijn uitsluitend sterftekansen[16] .
De tweede rechtsontwikkeling is die over het schadeverminderend effect van (lichamelijke of geestelijke) predisposities. De rechtspraak van de Hoge Raad[17] luidt dat in beginsel alle gevolgen, over de gehele duur, worden toegerekend, ook al zijn deze versterkt door een predispositie. Er is ten hoogste reden tot reductie voor zover de predispositie zich ook zonder ongeval op enig moment zou hebben doen gelden; als het ware 'van achter naar voren': de gehele duur minus het verhoogde risico. Uitdrukkelijk wil de Hoge Raad niet weten van gedeeltelijke toerekening door 'verdeling van de causaliteit' zoals bij eigen schuld (art. 6:101 BW).
Aldus de Hoge Raad in 1988 in ABP/Van Stuyvenberg[18] . Dit betrof de arbeidsongeschiktheid van een man met een hysterisch-neurotische persoonlijkheidsstructuur die 11 jaar eerder een whiplash had opgelopen en die sindsdien om allerlei, uit die predispositie te verklaren, redenen dan weer wel en dan weer niet arbeidsongeschikt was geweest. Hof Den Haag achtte volledige toerekening van de duur van de arbeidsongeschiktheid in dit geval te gortig en 'verdeelde' de causaliteit in die zin dat het slechts een kwart van de vordering toewees. Maar de HR casseert en overweegt:
'Maar het hof heeft ten onrechte de persoonlijkheidsstructuur van het slachtoffer en de moeilijkheden in diens privé-leven aangemerkt als omstandigheden die aan het slachtoffer moeten worden toegerekend en op die grond de vergoedingsplicht verminderd door de schade te verdelen over het slachtoffer en de dader.
Voor zulk een verdeling is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bij voorbeeld indien het slachtoffer van zijn kant zich - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn privé moeilijkheden - onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces'.
Kortom, 'The tortfeasor must take the victim as he finds him'[19] . Predisposities doorbreken de causaliteit niet, ook niet gedeeltelijk. Zij kunnen ten hoogste leiden tot een reductie van de looptijd van de schade.
4
Causaliteitsonzekerheid bij medische kunstfouten
Ik verlaat de theorie van ons schadevergoedingsrecht en stap over naar de rechtspraak over medische kunstfouten. Zie de erepenning die Theo van de Vathorst maakte voor de World Federation of Neurosurgical Societies. Zij toont medisch-specialistisch handelen op het hoogste niveau: een trepanatie (schedelboring).
Hoe als er een medische kunstfout is gemaakt, maar het verweer luidt dat het onheil - ziekte of dood - zich ook zonder die fout zou hebben voltrokken? Hoe dus, als onzeker is of er een conditio sine qua non-verband bestaat tussen fout en schade? Het bestaan van zo'n verband is minimum-voorwaarde voor toerekening.
Tot voor kort was de rechtspraak gevestigd. Gegeven de kunstfout, en dus de aansprakelijkheid, onderzoekt de rechter het conditio sine qua non-verband tussen fout en schade. Bij betwisting daarvan benoemt hij deskundigen. Zij lichten hem voor over de vraag wat er zou zijn gebeurd zonder kunstfout. Vervolgens weegt de rechter voor het juridisch antwoord op die vraag de 'balance of probabilities': hoe reëel is de kans dat het gevolg zonder de kunstfout zou zijn uitgebleven of minder ernstig zou zijn geweest?
-
Besluit de rechter dat die kans reëel is - en de kunstfout dus een reële causale schakel vormt - dan volgt in beginsel volledige toerekening van de gevolgen (waarbij de aansprakelijke partij, de arts, in beginsel tegenbewijs kan leveren).
-
Acht hij de kans niet reëel, dan wijst hij de vordering af.
Vergelijk Hof Amsterdam 4 april 1985[20] , schade aan gebit bij intubatie. Zonder kunstfout zou de kans op schade aan het gebit van het slachtoffer 'aanzienlijk zijn verminderd'.
En Hof Amsterdam 12 december 1987[21] : de verslechtering van het gezichtsvermogen van het slachtoffer is 'met een redelijke mate van waarschijnlijkheid' toe te schrijven aan het gebruik van ethambutol.
Ergo: het omslagpunt van de balans tussen alles of niets is: een redelijke mate van waarschijnlijkheid.
5
Baby Ruth
Ik kom nu bij de uitspraak die door de voorstanders van proportionele toerekening met gezag wordt bekleed, Rechtbank Amsterdam 1993 en Hof Amsterdam 1996 (Baby Ruth)[22] . Het ging, kort gezegd, om de vordering van de moeder (q.q.) van een baby van drie weken tegen een kinderarts wegens het te laat ontdekken van een hersenbloeding bij haar kind. De moeder vorderde voor haar kind smartengeld en materiële schade(s), op te maken bij staat. De kinderarts betwistte het conditio sine qua non-verband tussen fout en letselschade. Daartoe beriep hij zich op het irreversibele van dit ziekteproces dat steeds zal leiden tot blijvende schade aan de gezondheid van de patiënt. De rechtbank benoemt deskundigen en vraagt hoe groot zij de kans achten dat de geconstateerde restverschijnselen ook zouden zijn opgetreden als (a) de diagnose 'hersenbloeding' tijdig was gesteld en (b) vervolgens maatregelen waren getroffen?
De deskundigen antwoorden dat de kans dat er bij tijdige diagnose toch restverschijnselen zouden zijn opgetreden 'buitengewoon groot' was. Er had een maatregel kunnen worden genomen (toedienen van vitamine K). Echter, zo schrijven zij, of hierdoor een significante vermindering van restverschijnselen zou zijn bewerkstelligd is bij geen benadering te zeggen. De kans lijkt ons echter niet groot.
De rechtbank overweegt dat de kunstfout de kans op een voor de baby beter resultaat bij adequaat medisch handelen heeft doen verloren gaan en vervolgt:
'Dat deze kans nihil of verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet aangevoerd.'
De rechtbank begroot dan de schade, 'bestaande in de verloren kans op een voor de baby beter behandelingsresultaat' op 25% en veroordeelt de kinderarts op die grond tot vergoeding van 25% van de 'geleden en nog te lijden materiële schade'.
Uitsluitend de moeder ging in appel. Het is van belang erop te wijzen dat door de beperkte omvang van het appel de proportionele benadering door de rechtbank op zich niet meer ter discussie stond. Naar mijn inzicht was de vraag nog slechts: 25% of méér?
Het hof overwoog:
'Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit - afgeronde - percentage is - alle omstandigheden in aanmerking genomen - een juiste schatting.'
Is dit een nieuwe rechtsontwikkeling? Wat van deze proportionele toeschatting te denken?
6
Vragen en conclusies
Mijn commentaar plaats ik tegen de achtergrond van een bronsje van Theo van de Vathorst. Het verbeeldt de wijze centaur Cheiron die de jonge god Asklepios inwijdt in de geheimen van de natuur (en de geneeskunst). Het beeldt, anders gezegd, het doorgeven van kennis uit.
We kunnen vaststellen dat Baby Ruth de 'balance of probabilities' terzijde zet en, voor het eerst, schadevergoeding toekent als de kans niet groot is - niet met redelijke mate van waarschijnlijkheid valt toe te rekenen - dat de kunstfout de schade heeft veroorzaakt. Maar het slachtoffer krijgt dan geen volledige schadevergoeding doch slechts een percentage, in dit geval 25%.
Dat roept vragen op als:
-
waarom is 25% juist?
-
wat is de rechtsgrond voor zo'n verdeling?
-
hoe verhoudt deze rechtspraak zich tot ABP/Van Stuyvenberg?
Maar de belangrijkste vraag is: is proportionele toerekening in een geval als dit rechtvaardig? In de klassieke leer - alles of niets - zou in Baby Ruth de 'balance of probabilities' negatief zijn uitgevallen: de deskundigen kunnen 'bij geen benadering' zeggen of de fout van invloed is geweest op de gevolgen, maar achten die kans niet groot. Derhalve is er geen sprake van de redelijke mate van waarschijnlijkheid, vereist om de schade aan de fout toe te rekenen. Er is dus géén aanspraak op schadevergoeding, zij het dat het verdedigbaar is om smartengeld toe te kennen wegens aantasting van de persoon, door de kunstfout, en het eventueel daaraan verbonden meerdere leed en pijn[23] .
De rechtvaardigheid van de klassieke leer (alles of niets) is goed te verdedigen: 'Ieder draagt zijn eigen schade' houdt in dat ieder in beginsel het risico van zijn predispositie draagt (hartinfarct, hersenbloeding, ziekte). Door die predispositie kan het zijn dat er wèl een fout is gemaakt maar dat niet blijkt dat deze schade heeft veroorzaakt. Het beginsel vertaalt zich in die situaties in een regel van bewijsrisico. Het is redelijk dat risico te verleggen als in redelijke mate waarschijnlijk is dat de fout aan de schade heeft bijgedragen.
Daarentegen dringt de rechtvaardigheid van de proportionele leer zich, wat mij betreft, niet op. Het valt moeilijk in te zien waarom men toch een vergoeding krijgt als de kans dat de fout aan de schade heeft bijgedragen niet groot is. Evenmin is aanstonds duidelijk dat het rechtvaardig is een vergoeding toe te kennen die geen (volledige) schadevergoeding is, maar een forfait.
Mij ontgaat, voorts, waarom het toeschatten van een percentage - dat intuïtief is gevonden - de voorkeur verdient boven het verplaatsen, op een bepaald omslagpunt, van het bewijsrisico. Dit laatste is ook de minste ingreep en eerlijk tegenover degene die de fout heeft gemaakt: hij kan tegenbewijs leveren.
Tenslotte is er de motiveringsplicht. Waarom de uitkomst van de 'balance of probabilities' rechtvaardig is, laat zich uitleggen, het (intuïtief) vinden van een kanspercentage niet. Zo'n kans oogt stellig. Maar die stelligheid is schijn. Zij heeft niet meer betekenis dan die van de geruststelling van de advocaat aan zijn cliënt dat deze 75% kans heeft zijn zaak te winnen. Pakt dat anders uit, dan is er toch die 25%, nietwaar?
Het 'problematiseren' van wat causaliteitsonzekerheid wordt genoemd, laadt de verdenking op zich van quasi-wetenschappelijk hocus pocus. Uit het oog wordt verloren dat de juridische causaliteitsleer niet anders is dan redelijk - naar maatschappelijk aanvaarde regels - toerekenen. Köster[24] bepleitte het al in 1962, juist om de geheimzinnigheid van de adequatie-theorie uit te bannen.
In het bijzonder wordt uit het oog verloren dat het bij conditio sine qua non-redeneren niet gaat om het opsporen van een bepaalde oorzaak, maar om het elimineren van factoren die niet aan de schade hebben bijgedragen. In het cluster van mogelijke oorzaken dat overblijft, zoekt de rechter zijn weg. Hij selecteert welke omstandigheden, naar maatschappelijke opvatting, voor risico van de aansprakelijke partij komen en welke voor die van het slachtoffer. Hij weegt vervolgens die (wederzijdse) omstandigheden: zo werkt de 'balance of probabilities'.
Bij lezing van de - boeiende - voorbeelden en casus in het boek van Akkermans trof mij dat de meeste zich aan de hand van de klassieke leer en met behulp van onze bestaande wetsartikelen laten oplossen, zonder dat een beroep op kanspercentages nodig is. Die casus zijn zeldzaam en volkomen atypisch[25] . De proportionele leer is niet uit de praktijk geboren maar uit een fascinatie met moeilijke gevallen, in de studeerkamer[26] .
Ondanks die zeldzaamheid bepleit de proportionele leer om óók bij letselschade het beginsel van volledige schadevergoeding maar overboord te zetten en om dramatische reducties op de schadevergoeding toe te passen.
Dat is de werkelijke reden van mijn oppositie. Anders dan op het eerste gezicht lijkt - de tragiek van Baby Ruth - is de proportionele leer slachtoffer-onvriendelijk. Zij zoekt haar rechtvaardiging in de noodzaak de uitdijende aansprakelijkheid(slast) in te perken[27] .
In zijn - con brio geschreven - proefschrift treft weliswaar Akkermans' enthousiaste propaganda voor de leer van het verlies van een kans, maar tevens zijn beperkte aandacht voor de beginselen en doelstellingen van ons schadevergoedingsrecht[28] . Ook trof ik ABP/Van Stuyvenberg niet in (het register van) dat proefschrift.
7
Tot slot
De maatschappij confronteert juristen met de groeiende (premie)last van het aansprakelijkheidsrecht. Dat noopt tot reflectie over doelstelling en beginselen ervan. Mijn voorkeur voor - de richting van - een oplossing gaat meer naar die van Hartlief dan naar de rozenvingerige dageraden die de 'proportionele leer' belooft[29] . Het lijkt me beter de bestaanszekerheid van een kleine(re) kring slachtoffers te waarborgen door hun schade volledig te vergoeden dan om een grotere kring een uitkering te geven die weinig met schadevergoeding heeft te maken.
Wellicht verwonderen enige lezers zich daarover, want eerder[30] bepleitte ik nog om bij predispositie de causaliteit te 'verdelen'. ABP/Van Stuyvenberg sloot die weg af, zonder ruimte voor twijfel.
Sindsdien houdt het probleem mij bezig. Niet zonder aarzelen, ben ik nu 'om'. De 'proportionelen' mogen mij overtuigen, maar dan omdat hun opvatting rechtvaardiger is, niet omdat ze goed oogt en praktisch is om een probleem te omzeilen: tegenover de TNR-leer zette Köster de plicht van advocaten en rechters om 'de kern van het geschil' te behandelen.
[1] Dit artikel is een bewerking van een inleiding ter gelegenheid van het afscheid als advocaat van mr J. Bijkerk te Utrecht.
[2] Deze bijdrage betreft in het bijzonder niet causale complicaties bij milieu-aansprakelijkheid en zgn. massaschade. Zie over het eerste M. Faure, (G)een schijn van kans (Antwerpen 1993) en over het tweede Massaschade ('LSA'-symposion 1996, Lelystad 1996). Evenmin betreft zij de aansprakelijkheid van advocaten voor processuele kunstfouten. Daar ligt het causaliteitsprobleem juist weer andersom. Zie ook hierna noot 29.
[3] Zwolle 1997. Zie ook J.M. Barendrecht, H.M. Storm en W.H. van Boom e.a. Tussen 'Alles' en 'Niets' (Zwolle 1997), met name de bijdragen van Akkermans, Giesen en Van Boom.
[4] Rechtbank Amsterdam 15 december 1993, bekrachtigd door Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213, VR 1997, 164. Zie ook Akkermans, A&V 1996, p. 67. Rechtbank Arnhem wees op 29 januari 1998 een overeenkomstige uitspraak (rolnr 95/755). Van dit vonnis is door beide partijen appel ingesteld. Ik bespreek het daarom niet.
[5] Zie mijn bijdrage in Medische en juridische causaliteit ('LSA'-symposion 1990, Lelystad 1990).
[6] Zie H.O. Kerkmeester, De terugkeer van het bemiddelend vonnis: de doctrine van het kansverlies bij medische aansprakelijkheid, NJB 1998, p. 435.
[7] Waaronder Cranach, Tintoretto, Rubens, Watteau, Cézanne en Maillol. Zie J.D. Reid, The Oxford Guide to Classical Mythology in the Arts 1300-1990s, Oxford University Press, p. 821.
[8] Zie Robert Graves, The Greek Myths. Zijn weergave is het (her)lezen waard.
[9] Vindplaats in jurisprudentieregister bij Akkermans a.w. (noot 3), p. 514. Zie ook Kerkmeester a.w. (noot 6), NJB 1998, noot 12 en 13.
[10] Deventer 1997.
[11] Zie over de maatschappelijke implicaties van een uitdijend aansprakelijkheidsrecht het preadvies van Bolt en Spier, NJV 1996.
[12] Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen) (Deventer 1992), p. 8.
[13] Het beginsel van de bestaanszekerheid biedt ook bescherming tegen extreem overvragen en/of onderbieden; het noopt tot onderzoek naar wat, gegeven de capaciteiten en positie van dit slachtoffer, een redelijke aanname is om het slachtoffer bestaanszekerheid te geven. Zie mijn bijdrage De schaderegelingsverhouding in Begroting van schade, verandering en verzekering ('LSA'-symposion 1994, Lelystad 1994), p. 63.
[14] Vergelijk Commissie Gelijke Behandeling 5 november 1996, VR 1998, 93.
[15] Mon. Nieuw BW B-37 (Bouman/Tilanus), Schadevergoeding: personenschade (tweede druk, Deventer 1998) nr 32a. Zie ook J. Ronse, Schade en schadeloosstelling (deel I, Gent 1984), met name nr 509.
[16] Ik wijs hier op Barendrecht-Storm, Berekening van schadevergoeding (noot 3), waar op p. 180, 181, 183 en 185 op onjuiste en verwarrende wijze de 'leer van het verlies van een kans' wordt geïntroduceerd bij het berekenen van inkomensschade. Daar is die leer niet aan de orde. Zij betreft niet de schadeberekening, maar de toerekening (bij onzeker causaal verband).
[17] Zie het overzicht in mijn in noot 5 genoemde bijdrage.
[18] HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 nt CJHB, VR 1989, 97.
[19] Vergelijk ook J.H. Nieuwenhuis in zijn bijdrage in Eigen schuld bij onrechtmatige daad ('LSA'-symposion 1997, Lelystad 1997), p. 57.
[20] TvG 1986, p. 297.
[21] TvG oktober 1990, p. 458. Zie voor deze uitspraken ook Akkermans, diss. p. 119.
[22] Zie noot 4.
[23] Dit afgezien van de vraag of er grond is aan een zo jonge baby smartengeld toe te kennen. Dit is een afzonderlijk juridisch probleem.
[24] H.K. Köster, Causaliteit en voorzienbaarheid (rede Amsterdam 1962, Zwolle 1963).
[25] Zoals: meerdere jagers schieten, één kogel treft het slachtoffer.
[26] Zie voor een treffend voorbeeld NRC-Handelsblad 18 juni 1998, p. 2: 'Straf Kluivert. Parijs 18 juni. Een Engelse voetbalfan zegt de dupe te zijn geworden van de rode kaart die Patrick Kluivert zaterdag in de wedstrijd tegen België kreeg. Als deelnemer aan de voetbalpool had hij geen rekening gehouden met twee wedstrijden schorsing waarmee Kluivert is bestraft. Hij heeft de voetbalbond FIFA geschreven nu de kans op de hoofdprijs van 60.000 pond te hebben gemist'. Chaplin v. Hicks (noot 9) zal deze voetbalfan ontnuchteren.
[27] Zie Akkermans, diss., p. 9.
[28] Akkermans verdedigt de proportionele leer met verve en optimisme (p. 3). De bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid worden echter betrekkelijk summier besproken en niet zeer gewogen. Zo wordt op het bezwaar dat proportionele aansprakelijkheid strijdt met de centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht, compensatie, geantwoord dat dit een kwestie is van 'maatschappelijke opvattingen en ontwikkelingen' (p. 214). Ook het buitenlands recht moet met behoedzaamheid worden gelezen. De meeste buitenlandse systemen kennen niet het beginsel van de volledige schadevergoeding. Zo wordt in heet Franse en Belgische recht (dat de leer van de 'perte d'une chance' ken) bij letselschade gewerkt met abstracte barema's.
[29] In HR 24 oktober 1997 (Baijings/mr H.), RvdW 1997, 207C, lijkt de Hoge Raad, in het specifieke geval van een processuele fout van een advocaat, bij gebreke van de mogelijkheid tot reconstructie van de gevolgen, dus als een 'ultimum remedium', de mogelijkheid van toeschatting volgens een kanspercentage te openen. Akkermans, A&V 1998, p. 24 leest in dit arrest een doorbraak. Vergelijk echter A-G Hartkamp bij HR 15 mei 1998, VR 1998, 121 (Vehof/Helvetia). In dit arrest, dat de problematiek van letselschade goed illustreert, zet de Hoge Raad nog eens uiteen hoe rechters dat soort schade dienen te begroten.
[30] Zie mijn in noot 5 genoemde bijdrage aan het 'LSA'-symposion 1990, met name p. 24.