pag. 374 VR 2005, Deskundigheid in het medische traject

Bij het schrijven van een artikel over kwaliteitsverbetering van het schaderegelingsproces kunnen de onderzoeksprojecten van het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht van de Universiteit van Tilburg naar de mogelijkheden van normering van de transactiekosten van het aansprakelijkheidsrecht^[1] en processuele normering van personenschade^[2] niet onvermeld blijven. Aan de andere kant: de status van deze onderzoeken is, nu de advocatuur niet langer deelneemt^[3] , wankeler dan ooit. Van de kant van verzekeraars is immers gezegd dat zij zich niet aan deze vorm van normering gebonden zullen achten als de namens slachtoffers optredende advocaten dat niet ook doen^[4] . Het Verbond van Verzekeraars staan bovendien een 'opt-out'-optie voor, zoals ook door Slachtofferhulp Nederland wordt bepleit, dat slachtoffers te allen tijde uit de Gedragscode zouden moeten kunnen stappen^[5] .

Wij hebben eerder gesteld^[6] dat de belangrijkste problemen van het schaderegelingsproces in de Tilburgse onderzoeksprojecten steeds onderbelicht zijn geweest. Het heeft ontbroken aan een adequaat, planmatig en doorzichtig onderzoek naar de problemen van de praktijk. Het argument van de minister van Justitie dat onderzoeken in Engeland, Frankrijk en België zouden hebben uitgewezen dat procedurele normering 'een positieve invloed heeft op de kwaliteit van het proces'^[7] overtuigt niet. Een gedegen onderzoek naar de Nederlandse situatie is daarmee niet overbodig geworden. Bovendien is de schaderegeling in Nederland niet, althans niet zonder meer, op een lijn te plaatsen met die in Engeland, Frankrijk en België. Ten aanzien van de transactiekosten zag de minister voor de oplossing van het probleem evenmin toegevoegde waarde van een onderzoek naar de exacte omvang van de veronderstelde problematiek^[8] . Wij hebben steeds onze bedenkingen gehad bij het realiteitsgehalte van de probleemstelling en de daarop gebaseerde onderzoeksresultaten, juist vanwege de consequente weigering van verzekeraars om informatie te verstrekken met betrekking tot de omvang van de door die branche gesignaleerde knelpunten.

Het is onze indruk dat de werkelijke problemen van het schaderegelingsproces zich vooral voordoen in het zogenoemde medische traject^[9] . Tot dat traject behoren wat ons betreft in ieder geval de discussies over de aanlevering van medische gegevens, de interpretatie van die gegevens, de voorbereiding en uitvoering van het medische deskundigenbericht (inclusief de discussie over de wenselijkheid van een dergelijk bericht) en de interpretatie van het deskundigenrapport. Het medische traject leidt in praktijk, zowel binnen als buiten rechte, regelmatig tot grote problemen, al was het maar omdat discussies over medische aspecten zich vaak eindeloos laten voortslepen. Die discussies kunnen zien op één of meerdere van de hiervoor genoemde onderdelen van het medische traject. In veel gevallen spelen al deze kwesties en meer. Tussen de start van de discussie en de beschikbaarheid van het definitieve rapport verstrijkt niet alleen in uitzonderingsgevallen een jaar of langer. Vervolgens laat de bruikbaarheid van het uiteindelijke rapport voor de oplossing van juridische geschilpunten nogal eens te wensen over, ook omdat partijen met enige regelmaat van mening blijven verschillen over de (juridische) betekenis van het rapport voor de afwikkeling van de schade.

Aan oplossingen van een aantal problemen wordt gewerkt. Van belang is het initiatief van de Stichting Opleiding en Registratie van Medisch Deskundigen (ORMED), dat zich het bundelen van de opleiding en registratie van medische deskundigen en het bevorderen van de kwaliteit van medische expertiserapporten ten doel heeft gesteld^[10] (hoewel moet worden opgemerkt dat nu al enige tijd niets meer over een inhoudelijke voortgang is vernomen). Vermeldenswaardig is ook de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD), een werkgroep van de Universiteit van Amsterdam en de Vrije Universiteit, waarin door wetenschappers, advocaten, medische adviseurs, verzekeraars en rechters wordt nagedacht over de wijze waarop rapporten van medische deskundigen tot stand moeten komen^[11] . Relevant is ten slotte een project van de Raad voor de Rechtspraak, dat beoogt rechters te voorzien van praktische informatie over onder andere de vraagstelling aan deskundigen.

Er is echter meer nodig om de problemen in het medische traject op te lossen. De deskundigheid van de betrokken medici en juristen is een onderwerp dat nog te weinig aandacht krijgt. Dit artikel moet een eerste aanzet voor discussie zijn.

Een belangrijk, telkens terugkerend probleem is de (polariserende) rol die medisch adviseurs van verzekeraars in het schaderegelingsproces spelen^[12] . De minister van Justitie heeft gelijk waar hij stelt dat medisch adviseurs geen onafhankelijke derden zijn, maar dat zij als partijadviseur een van beide partijen bijstaan^[13] . Met deze - op zichzelf terechte - constatering bagatelliseert de minister echter het probleem en legitimeert hij min of meer de praktijk dat medisch adviseurs van verzekeraars zich ten opzichte van slachtoffers onwelwillend opstellen en meewerken aan het streven van verzekeraars om vooral de eigen belangen tegenover die van het slachtoffer veilig te stellen. De minister miskent met zijn reactie bovendien dat alle geneeskundige adviseurs, dus ook de medisch adviseurs van verzekeraars, gebonden zijn aan de 'Beroepscode voor geneeskundige adviseurs werkzaam in particuliere verzekeringszaken'. Artikel 1 van deze Beroepscode legt de medisch adviseur de verplichting op een onafhankelijk medisch advies uit te brengen. Een consequentie van de thans vigerende handelwijze van verzekeraars en de opstelling van hun medisch adviseurs is dat slachtoffers er niet in alle gevallen voor voelen de volledige medische voorgeschiedenis aan hun wederpartij ter beschikking te stellen^[14] . Er is immers een zeker vertrouwen nodig om in medisch opzicht opening van zaken te kunnen geven, en daar schort het nu aan.

De Hoge Raad heeft op 3 juni 2005^[15] uitspraak gedaan in een zaak die illustreert hoe het in de praktijk kan gaan. Het ging om een slachtoffer van een verkeersongeval dat ten tijde van het ongeval werkzaam was als zelfstandige en was verzekerd op grond van een door haar gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Nadat het slachtoffer in aansluiting op het ongeval gedurende een aantal jaren door de verzekeraar volledig arbeidsongeschikt was geacht, ontving zij onverwacht het bericht dat een keuring zou plaatsvinden door een door (de medisch adviseur van) de verzekeraar aangewezen psychiater. Deze psychiater rapporteerde dat het door hem als uiterst twijfelachtig werd beschouwd dat het slachtoffer als arbeidsongeschikt moest worden beschouwd en dat bij haar sprake zou zijn van een beeld waarbij simulatie een rol speelde. Naar aanleiding van dit rapport beëindigde de verzekeraar de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Daarop besloot het slachtoffer om bij een Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg een klacht in te dienen tegen de psychiater. Het college legde de psychiater een tuchtmaatregel op, na onder meer te hebben overwogen dat hij was tekortgeschoten in zijn keuringsonderzoek, onjuiste uitspraken had gedaan over een klachtenpatroon dat buiten zijn vakgebied lag, had nagelaten zijn standpunten met argumenten te onderbouwen en zich ten koste van het slachtoffer had schuldig gemaakt aan 'stemmingmakerij'. Er bleek een reeks van soortgelijke klachten tegen deze psychiater te zijn ingediend. De verzekeraar werd geconfronteerd met de uitspraak van het college, doch bleef zich, gesteund door haar medisch adviseur, op het rapport van de psychiater beroepen. Het slachtoffer besloot daarop om bij de Raad van Toezicht Verzekeringen een klacht in te dienen tegen de verzekeraar. De verzekeraar bleek, daags na een overleg met de Raad van Toezicht Verzekeringen, alsnog bereid het rapport van de psychiater terzijde te stellen en de verzekeringsuitkering te hervatten. Het ondertussen door de psychiater ingestelde hoger beroep werd door het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg afgewezen. Uiteindelijk is de psychiater door het slachtoffer civielrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de schade, waaronder de advocaatkosten die in verband met de tuchtprocedure (in twee instanties) en de procedure bij de Raad van Toezicht Verzekeringen waren gemaakt.

In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd ging het om vergoeding van deze advocaatkosten^[16] maar de casus illustreert vooral hoe het kan gaan met de beoordeling door bepaalde medisch deskundigen en met de advisering door bepaalde medisch adviseurs. Het voorbeeld laat verder zien dat een verzekeraar, gesteund door diens medisch adviseur, er niet voor terugdeinst om een afwijzend standpunt te blijven baseren op een rapport waarover een tuchtrechter zich reeds negatief heeft uitgelaten.

Deze casus vormt in de praktijk zeker geen uitzondering. Wel kan de bijzondere veerkracht waarvan dit slachtoffer blijk gaf door de strijd tegen de deskundige en de verzekeraar aan te gaan, als uitzonderlijk worden beschouwd. Maar soortgelijke voorbeelden, waarin slachtoffers door een deskundige werden 'stukgeschreven' en waarin de verzekeraar en de betrokken medici er mee wegkwamen, zijn er helaas te over.

Om een dergelijke gang van zaken te voorkomen is meer nodig dan de Tilburgse onderzoeksprojecten en eerdergenoemde initiatieven van ORMED, IWMD en de Raad voor de Rechtspraak. Vereist is een cultuuromslag die een einde maakt aan de mogelijkheid om de geneeskunde op een voor slachtoffers slopende wijze te misbruiken (een treffende vorm van 'secundaire victimisatie', waarover het Nationaal Platform Personenschade zich kennelijk zo druk maakt^[17] ). Het gaat dan niet alleen om de professionele deskundigheid, maar ook om de persoonlijke kwaliteit van de betrokken medici.

Vereist is dan ook dat juristen inzien dat rapporten van medisch deskundigen niet per definitie als objectief en juist moeten worden beschouwd, met andere woorden, dat zij in staat zijn de vertaalslag te maken van de medische naar de juridische causaliteit en zich niet geheel verlaten op datgene wat de medisch adviseur dicteert. Een mooi en recent voorbeeld van hoe het wel moet troffen wij aan in een vonnis dat op 7 september 2005 door de Rechtbank Amsterdam werd gewezen^[18] . De zaak had betrekking op een kop-staartbotsing, waarbij de aansprakelijke partij verzekerd was bij een in Amsterdam gevestigde verzekeraar die met steun van haar medisch adviseur steevast een uiterst badinerende discussie over het post-whiplashsyndroom aanging. De uiteindelijk door de rechtbank benoemde zenuwarts was van mening dat weliswaar was voldaan aan de eerste vijf criteria van de Richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVvN), maar niet aan het concordantiebeginsel^[19] : in de spreekkamer viel namelijk geen pijngedrag op. Van een post-whiplashsyndroom zou daarom geen sprake zijn. De rechtbank zag dat anders. De rechtbank overwoog dat de deskundige bij zijn beoordeling is uitgegaan van een momentopname en dat die spreekkamersituatie geen zuiver beeld oplevert van de dagelijkse (pijn)klachten van het slachtoffer. De rechtbank voegde daaraan toe dat bekend is dat een post-whiplashsyndroom moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te herleiden. Dit bracht volgens de rechtbank mee dat aan het bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en de klachten niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld en dat het tot op zekere hoogte voor risico van de veroorzaker van het ongeval komt dat een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten ontbreekt. De omstandigheid dat de deskundige bij eenmalig onderzoek geen concordantie heeft kunnen vinden tussen de door het slachtoffer aangegeven pijnbeleving en het pijngedrag staat aan het stellen van deze diagnose niet in de weg. Anderen - waaronder behandelaars - hebben een dergelijke concordantie wel vastgesteld. De rechtbank stelde het rapport van de deskundige dan ook terzijde en concludeerde dat het slachtoffer wel degelijk beperkingen ondervindt, die een direct gevolg zijn van het bij het ongeval opgelopen letsel.

De bewijskracht van deskundigenberichten is vrij en de rechter moet zo nodig van het deskundig oordeel kunnen afwijken^[20] . Wij stellen echter vast dat het betrekkelijk weinig voorkomt dat een rechter op een dergelijke, goed gemotiveerde wijze afwijkt van het oordeel van een medisch deskundige. Vooropgesteld moeten worden dat medisch deskundigen in staat zouden moeten zijn een rapport te produceren waar juristen mee uit de voeten kunnen, maar dat er wat dat aangaat nogal wat te wensen overblijft^[21] . Een andere oorzaak moet volgens ons worden gezocht in de onbekendheid van rechters met specifiek medische geschilpunten. De instelling van letselschadekamers bij rechtbanken en hoven, zoals in een motie van 18 januari 2005^[22] is geopperd en waarvan de minister van Justitie gezegd heeft dat hij dat niet bij voorbaat afwijst^[23] , zou wat ons betreft een stap in de goede richting zijn. Stichting De Ombudsman heeft daar in haar rapport over de moeizame en trage afhandeling van letselschade^[24] ook al voor gepleit.

De regeling van artikel 198 Rv veronderstelt dat de rechter zich verdiept in de kwaliteit van het rapport en de daarin gegeven onderbouwing. Dat geldt noodzakelijkerwijs dus ook voor de advocaat^[25] . Rechters en advocaten zouden door opleiding en training (beter) in staat moeten worden gesteld om medische rapporten te beoordelen. Wij sluiten ons dan ook graag aan bij één van de aanbevelingen van Lord Woolf, gedaan in het kader van de hervorming van het Engelse burgerlijk procesrecht: 'some form of training in medical issues is essential for judges who seek to become specialists in this area, to reinforce the expertise they will acquire through regular handling of these cases'^[26] .

Tot slot: wij hebben ons in dit artikel beperkt tot de medische aspecten van het schaderegelingsproces en de rol van medici (medisch adviseurs, medisch deskundigen), maar de discussie hoeft zich natuurlijk niet te beperken tot medische deskundigenberichten. De ontwikkeling van professionele deskundigheid, maar ook van de persoonlijke kwaliteit van de betrokken medici (en andere niet-juristen) zou hoog op de verschillende agenda's moeten staan.