pag. 097 VR 2007, Onbevoegde bediening ademanalyseapparaat

Eind januari is door Anker & Anker advocaten de juiste toepassing van artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken in twijfel getrokken. Deze bepaling schrijft voor dat het apparaat voor analyse van de adem van een bestuurder van een voertuig die verdacht wordt van rijden onder invloed van alcohol enkel mag worden bediend door een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar. Volgens Anker & Anker komt het in de praktijk voor dat het ademanalyseapparaat wordt bediend door een niet daartoe aangewezen opsporingambtenaar. Dit is wat hun betreft in strijd met (artikel 7 van) het Besluit alcoholonderzoeken en dient daarom in een strafzaak tot vrijspraak van de verdachte te leiden^[1] . Op dit standpunt is gereageerd door het Bureau Verkeershandhaving Openbaar Ministerie (BVOM). Het BVOM stelt dat alle opsporingambtenaren die werken met het ademanalyseapparaat daarvoor zijn opgeleid. Enige aarzeling klinkt door, indien het gaat om de eveneens wettelijke verplichting tot aanwijzing van deze opsporingambtenaren door de korpsleiding. Maar ook als enkele van deze ambtenaren niet op de formeel correcte wijze zouden zijn aangewezen door de korpsleiding, is het volgens het BVOM de vraag of een dergelijk verzuim de verdachte zodanig in zijn belangen schaadt dat vrijspraak moet volgen. Het is uiteindelijk aan de rechter om hierover een beslissing te nemen^[2] . Het komt vaker voor dat advocatuur en openbaar ministerie niet op een lijn zitten, maar hier liggen de opvattingen ver uiteen. Bovendien gaat het hier om een dagelijks op bestuurders van voertuigen toegepast onderzoeksmiddel, waarvan het resultaat kan leiden tot oplegging van vrijheidsstraf, geldboete en ontzegging van de rijbevoegdheid. Kortom, hoe zit het nu? In deze bijdrage zal naar aanleiding van deze discussie worden ingegaan op de volgende twee centrale vragen: 1. Hoe belangrijk is de juridische normering van artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken en 2. Dient het niet-nakomen van deze bepaling gevolgen te hebben, en zo ja, welke? Als aanloop hier naartoe zal kort worden ingegaan op rijden onder invloed van alcohol en de diverse hiermee samenhangende onderzoeken.

Het verbod op rijden onder invloed heeft betrekking op iedereen die een voertuig bestuurt of doet besturen, terwijl hij verkeert onder invloed van een stof die de rijvaardigheid kan verminderen. Hierbij kan het gaan om medicijnen, drugs dan wel een andere stof (art. 8 lid 1 WVW) of om alcohol (art. 8 lid 2 WVW). Indien het gaat om alcoholgebruik kunnen drie situaties worden onderscheiden. De algemene strafbaarstelling betreft iedere (ervaren) bestuurder van een voertuig die bij een alcoholonderzoek meer dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht in zijn adem heeft, oftewel 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed (art. 8 lid 2 WVW). Twee meer specifieke strafbaarstellingen zien op de beginnende bestuurder van een motorrijtuig en de jeugdige bromfietsbestuurder. Van een beginnende bestuurder is sprake gedurende de eerste vijf jaar na de datum waarop aan hem voor de eerste keer een rijbewijs is afgegeven, voor zover deze afgifte op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden (art. 8 lid 3 WVW). Onder rijbewijs wordt mede verstaan een in het buitenland door een bevoegde autoriteit afgegeven rijbewijs (art. 8 lid 6 WVW). Onder een jeugdige bromfietsbestuurder wordt verstaan de bestuurder van een bromfiets vanaf 16 jaar die nog niet de leeftijd van 24 jaar heeft bereikt (art. 8 lid 4 WVW)^[3] . Zowel de beginnende bestuurder als de jeugdige bromfietsbestuurder zijn al strafbaar, indien zij bij een alcoholonderzoek meer dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht in hun adem hebben, oftewel 0,2 milligram alcohol per milliliter bloed (art. 8 lid 3 en 4 WVW).

Het rijden onder invloed van alcohol kan door middel van een aantal onderzoeken worden vastgesteld. Op basis van een voorlopig onderzoek van de uitgeademde lucht (de blaastest) kan de verdenking ontstaan dat onder invloed van alcohol is gereden. Deze blaastest is een controlemiddel dat kan worden toegepast, ook voordat er sprake is van een verdenking van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Op de eerste vordering van een (in art. 141 en 142 Sv bedoelde) opsporingsambtenaar is de bestuurder van een voertuig en degene die aanstalten maakt een voertuig te gaan besturen, verplicht zijn medewerking te verlenen aan de blaastest (art. 160 lid 5 WVW). Het weigeren van medewerking aan een blaastest kan worden gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden en een geldboete van € 3.350,- (art. 177 lid 1 WVW jo art. 23 lid 4 Sr). Op basis van het resultaat van de blaastest kan de verdenking ontstaan, dat een bestuurder onder invloed van alcohol is. Bij deze verdenking kan een opsporingsambtenaar de bestuurder van elk voertuig bevelen zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse (art. 163 lid 1 WVW). Indien de ademanalyse niet uitgevoerd of voltooid kan worden, kan de bestuurder worden onderworpen aan een vervangend bloedonderzoek (art. 163 lid 4 en 5 WVW). Indien een bloedproef om geneeskundige redenen onwenselijk is, treedt daarvoor een urineonderzoek in de plaats (art. 163 lid 7 WVW). Het weigeren van medewerking aan de ademanalyse, de bloedproef of de urineproef kan worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden en een geldboete van € 6.700,- (art. 176 lid 3 WVW 1994 jo art. 23 lid 4 Sr). Daarnaast kan de bijkomende straf van ontzegging van de rijbevoegdheid worden opgelegd voor ten hoogste vijf jaar en bij recidive voor ten hoogste tien jaar (art. 179 lid 1 en 4 WVW 1994). Nadere indicaties voor het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie wegens weigering van medewerking aan de ademanalyse, de bloedproef of de urineproef zijn te vinden in de 'Richtlijn rijden onder invloed, art. 8 lid 2, 162 en 163 WVW 1994' en de 'Aanwijzing onderzoek rijden onder invloed^[4] .

De ademanalyse is de eerste en meest voorkomende methode van onderzoek naar aanleiding van verdenking van rijden onder invloed van alcohol. De bestuurder die ervan wordt verdacht te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, kan door een opsporingsambtenaar worden bevolen medewerking te verlenen aan een ademanalyse. Hij is dan verplicht ademlucht te blazen in een ademanalyseapparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van de ademanalyse gegeven aanwijzingen (art. 163 lid 1 en 2 WVW). Het resultaat van de ademanalyse wijst uit of de strafbare grens van artikel 8 lid 2 (220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, oftewel 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed) of lid 3 en 4 (88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, oftewel 0,2 milligram alcohol per milliliter bloed) is overschreden en kan worden gebruikt als bewijsmiddel in een daarop volgende strafvervolging. De medewerking aan een ademanalyse kan enkel worden afgedwongen bij verdenking van handelen in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994^[5] . Dit betekent dat uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld van de bestuurder aan een bij artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 voorzien strafbaar feit voortvloeit^[6] . In de meeste gevallen zal de verdenking voor rijden onder invloed van alcohol worden gebaseerd op de uitslag van de blaastest, maar de verdenking kan ook worden gegrond op de dranklucht die bij de bestuurder wordt geconstateerd, zelfs wanneer de blaastest geen belastend resultaat oplevert^[7] . De verplichting tot medewerking aan een ademanalyse geldt voor de bestuurder van een motorrijtuig (art. 8 lid 2 WVW), de beginnende bestuurder van een motorrijtuig (art. 8 lid 3 WVW), de jeugdige bromfietsbestuurder (art. 8 lid 4 WVW) en de bestuurder van overige voertuigen, zoals een fiets. De bestuurder van een motorrijtuig is degene die het motorrijtuig feitelijk bestuurt of degene die wordt geacht het motorrijtuig onder zijn onmiddellijk toezicht te doen besturen. Tot het feitelijk besturen van een motorrijtuig wordt onder meer gerekend: de automobilist die zijn motorrijtuig heeft geparkeerd en vervolgens het portier opent, degene die een motorrijtuig duwt of aan de hand meevoert, zitting heeft achter het stuur van een gesleept motorrijtuig of de handrem aantrekt dan wel wordt aangetroffen op de bestuurdersplaats van een met draaiende motor op de openbare weg stilstaand motorrijtuig^[8] .

Nadere regels voor de wijze waarop de ademanalyse dient te worden uitgevoerd, zijn te vinden in paragraaf 2 van het Besluit alcoholonderzoeken (Bao)^[9] . Het verrichten van een ademanalyse vindt plaats door middel van een ademanalyseapparaat dat is goedgekeurd door een door de minister van Justitie aangewezen keuringsinstelling (art. 3 Bao). Het ademanalyseapparaat dient te zijn voorzien van een geldige verklaring van goedkeuring (art. 4 Bao). Deze verklaring vervalt na 28 weken en bij herstel of verandering van het ademanalyseapparaat, indien deze op het resultaat van de ademanalyse van invloed kan zijn (art. 5 Bao jo 5 Regeling ademanalyse)^[10] . De ademanalyse mag niet plaatsvinden binnen twintig minuten na het tijdstip waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een blaastest of, als die vordering niet is gedaan, niet binnen twintig minuten na het eerste directe contact dat een opsporingambtenaar heeft gehad met de bestuurder, leidend tot verdenking van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 (art. 6 Bao). Deze twintig minutentermijn is ingesteld om te voorkomen dat nog aanwezige resten mondalcohol het resultaat van de ademanalyse beïnvloeden. Uit onderzoek is gebleken dat twintig minuten na het eerste contact met de (verdachte) bestuurder elke rest van mondalcohol is verdwenen^[11] . Indien een vordering blaastest is gedaan, vangt de twintig minutentermijn aan op het tijdstip van die vordering. De twintig minutentermijn eindigt bij de aanvang van de ademanalyse, dat wil zeggen bij het eerste op het ademanalyserapport voorkomende tijdstip en niet op het tijdstip waarop het ademanalyseapparaat het ademmonster van de verdachte ontvangt en dit analyseert^[12] . Op aanwijzing van een (krachtens art. 7 Bao) bevoegde opsporingsambtenaar moet de verdachte zo nodig vier keer achter elkaar een voldoende voor de ademanalyse vereiste hoeveelheid ademlucht in het ademanalyseapparaat blazen. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee bruikbare meetresultaten zijn verkregen (art. 8 Bao). Indien het ademanalyseapparaat in het politiebureau waarheen de verdachte na zijn aanhouding is overgebracht, niet naar behoren functioneert, mag gebruik worden gemaakt van een ander ademanalyseapparaat in de nabije omgeving^[13] . In het geval dat de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooide ademanalyse mag de ademanalyse een keer worden herhaald (art. 9 Bao). Het resultaat van de ademanalyse wordt direct aan de verdachte meegedeeld (art. 10 lid 1 Bao). Na mededeling van dit resultaat kan de verdachte om een aanvullend bloedonderzoek vragen (art. 10a Bao). Een schriftelijke weergave van de ademanalyse wordt bij het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar gevoegd (art. 10 lid 2 Bao).

Het Besluit alcoholonderzoeken bevat voorts in artikel 7 een regeling over de bediening van het ademanalyseapparaat. De uitleg en toepassing van deze regeling raakt de kern van de eerder geschetste discussie. Een ding is duidelijk: niet iedere opsporingsambtenaar mag een ademanalyseapparaat bedienen. Voor een rechtmatige bediening van het ademanalyseapparaat is de hoedanigheid van algemeen opsporingsambtenaar in de zin van artikel 141 van het Wetboek van strafvordering vereist. Daarbij gaat het vooral om (bijzondere) politieambtenaren aangesteld voor de uitvoering van de politietaak (art. 141 achter b Sv jo art. 3 Politiewet) en bepaalde leden van de Koninklijke marechaussee (art. 141 achter c Sv). Daarnaast moeten deze opsporingsambtenaren door de betrokken korpschef van de regiopolitie dan wel het Korps landelijke politiediensten of door de betrokken brigadecommandant van de Koninklijke marechaussee zijn aangewezen (art. 7 lid 1 Bao). Dit houdt in dat de in artikel 163 lid 1 en 2 van de Wegenverkeerswet 1994 bedoelde opsporingambtenaar, die bevoegd is tot het aan de bestuurder geven van een bevel tot medewerking aan een ademanalyse en daartoe aanwijzingen te geven, zonder aanwijzing door een in artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken genoemde autoriteit, niet bevoegd is het ademanalyseapparaat te bedienen. Ook de militair van de Koninklijke marechaussee,. die opsporingsbevoegdheid heeft en (krachtens art. 6 lid 4 van de Politiewet) bevoegd is tot optreden bij constatering van strafbare feiten, is bij de uitoefening van zijn politietaak niet zonder meer bevoegd om het ademanalyseapparaat te bedienen. Deze militair is enkel bevoegd om een ademanalyse te doen uitvoeren door de opsporingsambtenaar die daartoe door de brigadecommandant van de Koninklijke marechaussee is aangewezen^[14] . De aanwijzing van de (in art. 7 Bao genoemde) opsporingsambtenaar vindt pas plaats, indien hij heeft getoond voor het bedienen van het ademanalyseapparaat de benodigde kennis en vaardigheden te bezitten (lid 2). Nadere regels voor deze kennis en vaardigheden kunnen worden vastgesteld door de minister van Justitie in overeenstemming met de ministers van Binnenlandse zaken en Defensie (lid 3). Van deze mogelijkheid is bij mijn weten geen gebruik gemaakt. De voor bediening van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden worden overgebracht in een door de politie zelf verzorgd opleidingstraject^[15] . Dit bestaat uit een door de politieacademie aangeboden 'Module Bedienaar Ademanalyse'. Deze module omvat 8 studiebelastinguren en bestaat uit de bekwaamheden: het als aangewezen bedienaar van een ademanalyseapparaat kunnen werken met dit apparaat volgens de procedure van de gebruikershandleiding en rekening kunnen houden met relevante bepalingen van het Besluit alcoholonderzoeken zoals de twintig minutentermijn (art. 6 Bao), het vier keer achter elkaar een voldoende behalen voor het, voor de ademanalyse vereiste hoeveelheid ademlucht in het ademanalyseapparaat laten blazen (art. 8 Bao) en het opmaken van proces-verbaal van de verrichte ademanalyse (art. 10 lid 2 Bao). De module wordt afgesloten met een examenopdracht van 1 uur waarbij moet worden aangetoond door middel van een praktijkproef dat men de werking van het ademanalyseapparaat beheerst en daarmee verbonden problemen kan oplossen^[16] . Na voltooiing van deze module en na aanwijzing door de (krachtens art. 7 lid 1 Bao) bevoegde autoriteit dient de opsporingsambtenaar tijdens de ademanalyse te handelen overeenkomstig de richtlijnen, neergelegd in het bij het ademanalyseapparaat behorende gebruiksvoorschrift (art. 8 Regeling ademanalyse). Een opsporingsambtenaar die is aangewezen als bedienaar van het ademanalyseapparaat mag ook buiten zijn gebied van aanstelling een ademanalyseapparaat bedienen omdat al deze apparaten van hetzelfde type zijn^[17] .

Voor een rechtmatige bediening van het ademanalyseapparaat zijn er derhalve drie vereisten: de hoedanigheid van algemeen opsporingsambtenaar in de zin van artikel 141 van het Wetboek van strafvordering, het bezitten van de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden en de aanwijzing door een bevoegde autoriteit. Maar welke juridische status hebben deze vereisten? Zijn het instructienormen die - om het plat te zeggen - met enige vrijheid mogen worden toegepast of dienen ze zonder uitzondering te worden nageleefd? Bij beantwoording van deze vraag is het van belang dat deze vereisten deel uitmaken van een groter geheel van nadere procedurevoorschriften ten aanzien van onderzoeken naar rijden onder invloed van alcohol, zoals neergelegd in het Besluit alcoholonderzoeken, de Regeling ademanalyse en de Regeling bloed- en urineonderzoek^[18] . Voordat de ademanalyse in 1987 werd ingevoerd, is ten aanzien van de bloedproef bij herhaling vastgesteld dat de toenmalige regelingen over de bij deze onderzoeksmethode naar rijden onder invloed van alcohol te volgen procedure, behoren tot de strikte waarborgen waarmee de wetgever de bloedproef heeft omringd^[19] . In het geval van schending van de strikte waarborgen waarmee dit onderzoek is omgeven, is van een 'onderzoek' zoals bedoeld in artikel 8 lid 2 aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994 geen sprake^[20] . Na de vervanging van de bloedproef door de ademanalyse als eerste in aanmerking komende onderzoeksmethode naar rijden onder invloed van alcohol, is deze waarborgenbenadering in twee opzichten gecontinueerd. Allereerst is deze benadering ten aanzien van het bloedonderzoek gehandhaafd. Zo moet het aan de verdachte toekomende recht om een tegenonderzoek te doen verrichten naar het alcoholgehalte van bloed of urine worden gerekend te behoren tot het stelsel van strikte waarborgen^[21] . En het samenstel van voorschriften, dat bij bloedafname van een verdachte, die niet in staat is zijn wil kenbaar te maken een in artikel 141 van het Wetboek van strafvordering bedoelde opsporingsambtenaar aanwezig dient te zijn, tenzij gewichtige omstandigheden zich daartegen verzetten (art. 14 en 16 lid 1 Bao), behoort eveneens tot de strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek is omkleed^[22] . Daarnaast is de strikte waarborgenbenadering ook gaan gelden voor procedurevoorschriften van de ademanalyse. De (krachtens art. 3 Regeling ademanalyse) vereiste goedkeuring van het ademanalyseapparaat behoort tot het stelsel van strikte waarborgen^[23] , evenals het voorschrift dat de opsporingsambtenaar tijdens de ademanalyse moet handelen overeenkomstig de richtlijnen, neergelegd in het bij het ademanalyseapparaat behorende gebruiksvoorschrift (art. 8 Regeling ademanalyse)^[24] . Hetzelfde mag worden aangenomen voor het voorschrift dat na voltooiing van de ademanalyse het resultaat wordt meegedeeld aan de verdachte, alsmede dat een schriftelijke weergave van de ademanalyse bij het proces-verbaal wordt gevoegd (art. 10 Bao)^[25] . Met dit laatste is op een lijn te stellen het geval dat de bij het proces-verbaal gevoegde schriftelijke weergave van de ademanalyse onleesbaar is. Dit kan niet worden ondervangen door de omstandigheid dat de bediener van het ademanalyseapparaat heeft gezien wat de uitslag van de ademanalyse is geweest^[26] . Voorts moet de bepaling inhoudende dat de verdachte direct nadat hem het resultaat van de ademanalyse is meegedeeld, op eigen kosten om een bloedonderzoek mag verzoeken (art. 10a Bao), worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte heeft omringd. Dit is slechts anders indien de verdachte alsnog blijkt geeft van dit recht af te zien, dan wel het aan zichzelf heeft te wijten dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad^[27] . Ook de vereisten (van art. 7 Bao) voor bediening van het ademanalyseapparaat vallen onder de strikte waarborgenbenadering. Dat het ademanalyseapparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar die daartoe in staat is en daarom krachtens artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken tot deze bediening is aangewezen, behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek naar rijden onder invloed door middel van de ademanalyse is omgeven^[28] . De feitenrechter dient bij een daartoe strekkend verweer te onderzoeken of de opsporingsambtenaar die het ademanalyseapparaat heeft bediend, een (krachtens art. 7 Bao) aangewezen opsporingambtenaar is^[29] .

Het van toepassing zijn van de strikte waarborgenbenadering op artikel 7 van het Besluit alcoholonderzoeken houdt in dat aan de drie vereisten van deze bepaling moet zijn voldaan en dat er geen ruimte is voor afwijking. Hoewel juridisch ontoelaatbaar, is voorstelbaar dat zich in de praktijk afwijkingen (kunnen) voordoen. Uit een in 1994 en 1995 gehouden onderzoek in vijf arrondissementen naar geseponeerde zaken en vrijspraken bij rijden onder invloed blijkt dat een groot deel van deze vrijspraken en sepots werd veroorzaakt door het niet naleven van de procedurevoorschriften van het Besluit alcoholonderzoeken. Als verklaring hiervoor werd gewezen op het feit dat opsporingsambtenaren onvoldoende op de hoogte waren van de procedure rondom de ademanalyse^[30] . Hoewel dit onderzoek gedateerd zou kunnen zijn, is het niet ondenkbaar dat het nog steeds voorkomt dat het ademanalyseapparaat wordt bediend door een onbevoegde ambtenaar. Anker & Anker verwijzen in verband hiermee naar een publicatie in het blad Verkeersknooppunt waaruit blijkt dat in 2003 binnen het regiopolitiekorps Rotterdam-Rijnmond 307 politieambtenaren niet waren aangewezen door de korpschef^[31] . En ook als een opsporingsambtenaar wel (door de in art. 7 Bao daartoe bevoegd verklaarde instantie) is aangewezen, kan het nog mis gaan. Van Dorst refereert aan het verschijnsel dat de aangewezen bedienaar van het ademanalyseapparaat toegang heeft tot het apparaat via een code, waarbij het is voorgekomen dat de code wordt (uit)geleend en gebruikt door andere opsporingsambtenaren^[32] .

Nu onbevoegde bediening van het ademanalyseapparaat voorkomt, doet zich de vraag voor of deze onbevoegdheid gevolgen heeft of zou moeten hebben. In verband met de bloedproef heeft de Hoge Raad al in 1962 overwogen dat het met de aan de verdachte toegekende waarborgen onverenigbaar zou zijn, indien het bewijs zou bestaan uit de resultaten van een bloedonderzoek in gevallen, waarin zonder toestemming van de verdachte het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd^[33] . In daarop volgende jaren is deze keuze voor bewijsuitsluiting als sanctie op onrechtmatige verkrijging van het resultaat van een bloedonderzoek bevestigd. Indien het gaat om het niet voldoen aan strikte waarborgen bij een bloedonderzoek, is de consequentie dat het resultaat van het bloedonderzoek niet als bewijs mag worden gebruikt voor een veroordeling ter zake van rijden onder invloed van alcohol^[34] . Zo'n verzuim is naar zijn aard niet vatbaar voor herstel zodat vrijspraak dient te volgen^[35] . Het is dus niet aan de feitenrechter overgelaten om de rechtsgevolgen van schending van de strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek is omgeven in concreto te bepalen^[36] . De sanctie van bewijsuitsluiting lijkt enkel niet van toepassing bij verzuim van procedurevoorschriften, die niet behoren tot de strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek is omringd^[37] . In het geval dat het gaat om strikte waarborgen waarmee de ademanalyse is omkleed, leidt het niet naleven van deze waarborgen ertoe dat het resultaat van de ademanalyse niet kan gelden als een onderzoek in zin van artikel 8 aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994^[38] . Indien ander bewijs ontbreekt, wordt de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde rijden onder invloed van alcohol^[39] .

Tegen deze conclusie is in te brengen dat sinds 1996 met de introductie van de Wet vormverzuimen (art. 359a Sv) het aan de feitenrechter is overgelaten om te bepalen of en op welke wijze een schending van vormvoorschriften moet worden verdisconteerd in zijn eindoordeel. Deze tegenwerping ligt waarschijnlijk ook ten grondslag aan de opvatting van het BVOM dat het uiteindelijk de rechter is die beslist over de vraag of een onbevoegde bediening van het ademanalyseapparaat de verdachte zodanig in zijn belangen schaadt, dat vrijspraak moet volgen^[40] . De suggestie die van deze opvatting uitgaat, is dat het aan de feitenrechter is om te bepalen of er een sanctie dient te volgen op onbevoegde bediening van het ademanalyseapparaat^[41] en, als er een sanctie dient te volgen, welke dat dan zou zijn. In dit laatste geval komt als zwaarste sanctie in aanmerking de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie, gevolgd door bewijsuitsluiting, strafvermindering en de enkele vaststelling dat er sprake is geweest van vormverzuim zonder dat daar gevolgen aan worden verbonden^[42] . In deze opvatting worden wat mij betreft twee aspecten over het hoofd gezien. In de eerste plaats is de Wet vormverzuimen voor een aanzienlijk deel een codificatie geweest van tot die tijd al bestaand rechtersrecht. Ten aanzien van de sanctie van bewijsuitsluiting wordt deze van een wettelijke basis voorzien onder toelichting dat dit kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Alleen datgene wat door vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd^[43] . Uitgaande van deze toelichting kan de lijn van de Hoge Raad, dat bij onbevoegde bediening van het ademanalyseapparaat niet van een onderzoek in de zin van de (Wegenverkeers)wet kan worden gesproken, ook na de Wet vormverzuimen worden doorgetrokken. Ten tweede heeft de Hoge Raad algemene regels gegeven voor de toepassing van de Wet vormverzuimen^[44] . Daartoe behoort dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Of dit laatste het geval is bij schending van de vereisten van artikel 7 Besluit alcoholonderzoeken, is niet direct duidelijk en overigens van minder belang. Want terzijde wordt opgemerkt dat de Wet vormverzuimen niet ziet op vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten^[45] . Dit nu lijkt mij de situatie waar het bij de onbevoegde bediening van het ademanalyseapparaat om gaat. In het vereiste dat enkel een daartoe opgeleide opsporingsambtenaar het ademanalyseapparaat mag bedienen, ligt een waarborg dat voorkomen moet worden dat een onjuiste bediening van het ademanalyseapparaat leidt tot een onjuist resultaat^[46] . De aanwijzing van deze opsporingsambtenaar (door een in art. 7 Bao daartoe bevoegd verklaarde autoriteit) is niet enkel een formaliteit maar een bevestiging van het feit dat deze ambtenaar door opleiding kennis en vaardigheden bezit die nodig zijn voor bediening van het ademanalyseapparaat. Met deze vereisten wordt beoogd de verkrijging van een betrouwbaar meetresultaat te waarborgen^[47] . Een schending van deze vereisten schaadt onherroepelijk de belangen van de verdachte, zodat bewijsuitsluiting als reactie op deze schending, de meest passende sanctie is en blijft.