pag. 1 VR 1994, Enkele aspecten van opzet en grove schuld in het schadeverzekeringsrecht

In de volgende paragraaf zal dit schema worden toegelicht

Afbakening van opzet tegenover de ernstigste schuldgraden

Het zojuist schema loopt van lichte schuld tot en met opzet als oogmerk en geeft gradaties daartussen.

Om te beginnen releveer ik aan de daar genoemde opzetgraden^[3] .

Opzet als oogmerk doet zich voor als iemand willens en wetens handelt. Een geheel bij zijn verstand zijnde man wacht een ander op bij diens huis omdat hij hem dood wil hebben en schiet hem dood.

Opzet als zekerheidsbewustzijn (noodzakelijkheidsbewustzijn). Weliswaar is mijn oogmerk niet op schade of letsel gericht, maar ik weet wel dat dit het zekere (noodzakelijke) gevolg van mijn handelen zal zijn en zie desondanks niet van mijn handeling af. Het standaardvoorbeeld is hier Thomas van Bremerhaven die in 1875 een helse machine aan boord van een verzekerd schip bracht. Zijn oogmerk was het innen van de verzekeringspenningen als het schip zou zijn vergaan. Hij zag in dat de bemanning van het schip daarbij zeker zou omkomen maar dat was voor hem geen reden om af te zien van zijn plan. Een recenter voorbeeld van opzet als zekerheidsbewustzijn biedt een geval waarover de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf onlangs te oordelen kreeg^[4] .

Een krachtens een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) verzekerde veertien jaar oude jongen heeft met een schroevedraaier het embleem van de motorkap van klagers Porsche weggenomen en daarbij de lak van de motorkap beschadigd. In de op de AVP van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden was bepaald dat niet gedekt zijn aanspraken wegens schade toegebracht met opzet of goedvinden van een verzekerde van dertien jaar en ouder.

De verzekeraar achtte wat die lakbeschadiging betreft zekerheidsbewustzijn bij de jongen aanwezig. De Raad oordeelde dat de verzekeraar in redelijkheid opzet kon aannemen, te meer omdat de jongen van verschillende kanten had geprobeerd met de schroevedraaier het embleem los te wrikken.

Dan: voorwaardelijk opzet, welk begrip evenals de twee voorgaande afkomstig is uit het strafrecht. Bij voorwaardelijk opzet aanvaardt de dader desbewust de aanmerkelijke kans dat zijn gedraging letsel of schade tot gevolg zal hebben. Voorbeeld: een jager hoort geritsel in de struiken. Een hert? Een wild zwijn? Hij beseft dat er een aanmerkelijke kans is dat het een drijver is. Dat risico neemt hij bewust, schiet en treft een drijver. Als die kans niet aanmerkelijk is, is er geen voorwaardelijk opzet^[5] . Blijkens het Bierglas-arrest^[6] is het niet in strijd met de goede zeden of openbare orde indien een wa-verzekering dekking biedt tegen voorwaardelijk opzet. Dat valt er in de praktijk zelfs als regel onder, tenzij het uitdrukkelijk is uitgesloten. Anders dan in het strafrecht (bij het begrip 'opzettelijk' in de delictsomschrijving) wordt voorwaardelijk opzet in het schadeverzekeringsrecht dus niet op een lijn gesteld met opzet als oogmerk, of met opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn. In het strafrecht zal dat overigens nog wel verschil kunnen maken voor de strafmaat.

Dan de eigenlijke schuldgraden. Ik ben het met Van der Grinten^[7] eens dat 'grove schuld' taalkundig een beperkter begrip is dan 'merkelijke schuld' in art. 294 K. Merkelijke schuld is volgens de Hoge Raad in het Keulse autodiefstal-arrest 'een ernstige mate van schuld'. Grove schuld moet dus nog een graad erger zijn. In mijn schema komt dat tot uitdrukking. Grove schuld is verwijtbaarder en staat dichter bij de opzetgraden dan merkelijke schuld. Dit stemt overeen met de MvT op art. 7.17.2.9 ^[8] . In de MvT wordt gezegd dat voor de term 'grove schuld' in dat artikel aansluiting wordt gezocht bij het Codam/Merwede-arrest^[9] . In dat arrest werd 'grove schuld' van de kapitein van de sleepboot (vgl. art. 342 K (oud)) omschreven als 'een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld'. Bedoelde MvT zegt ook:

Grove schuld kan - zie schema - worden uitgesplitst in bewuste en onbewuste grove schuld. Voor andere, minder ernstige schuldgraden geldt hetzelfde. Bewuste grove schuld heeft iemand die zich bewust is van de aanmerkelijke kans op schade of letsel die zijn gedraging meebrengt, maar denkt dat dit gevolg toch zal uitblijven. Dat is het verschil met voorwaardelijk opzet. Daar denkt de dader niet dat het gevolg zal uitblijven; hij accepteert de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden^[10] . Het kan zijn dat er sprake is van een dusdanige wanverhouding dat de dader redelijkerwijze niet kan hebben gemeend dat het gevolg wel zou uitblijven. Dan is er (voorwaardelijk) opzet^[11] . Onbewuste grove schuld heeft iemand die zich de aanmerkelijke kans op schade of letsel die zijn gedraging meebracht, niet realiseerde. Ik zal het verschil tussen bewuste en onbewuste grove schuld straks in een voorbeeld van twee wielrenners concretiseren.

In het schema heb ik grove schuld gelijk gesteld aan roekeloosheid. In meen dat het taalkundig verantwoord is dat te doen. Ook de MvT op art. 7.17.2.9 stelt roekeloosheid aan grove schuld - een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld - gelijk. Geldt deze gelijkstelling alleen voor de bewuste roekeloosheid of ook voor de onbewuste? Voor beide. De MvT zegt namelijk:

Mijnssen^[13] verwijt de MvT hier inconsistentie:

Mijns inziens is het twijfelachtig of in de geciteerde passage uit de MvT de opvatting is neergelegd dat bewuste roekeloosheid per se een verwijtbaarder graad van schuld is dan onbewuste roekeloosheid. Doch hoe dat zij, die opvatting zou ik onjuist vinden. Onbewuste roekeloosheid kan mijns inziens even verwijtbaar zijn als, of zelfs verwijtbaarder zijn dan bewuste roekeloosheid.

Neem eens het volgende geval. Twee wielrenners trainen vaak samen. Op een dag als zij weer hard aan het trainen zijn, zien zij in de verte een rij overstekende schoolkinderen. Elk kind loopt op dezelfde, vrij korte afstand achter zijn voorganger. De ene wielrenner is, hoe vreemd het ook klinkt, zich niet bewust van het grote gevaar dat hij voor de kinderen creëert. Het dringt - en dat gebeurt in het verkeer helaas vaker - op dat moment eenvoudig niet tot hem door. Hij gaat geheel op in zijn 'zit' en in de vereiste soepelheid van pedaalslag. Hij rijdt in volle vaart tussen de kinderen door en rijdt er een aan. De andere wielrenner is zich bewust van het grote gevaar dat hij sticht als hij in volle vaart doorrijdt. Toch rijdt hij door omdat hij erop vertrouwt dat zijn stuurmanskunst een ongeluk zal voorkomen (er is dus geen sprake van voorwaardelijk opzet). Dat pakt anders uit en ook hij rijdt een kind aan. Stel verder dat twee ervaren, intelligente agenten, die de ongelukken toevallig hebben zien gebeuren, het gedrag van de wielrenners kwalificeren als 'bijna misdadig stompzinnig'.

Waarom zou nu het gedrag van A die zich niet eens realiseerde welk groot gevaar hij voor de kinderen schiep door gewoon door te rijden, per se minder verwijtbaar zijn dan dat van B die zich het grote gevaar wèl realiseerde maar als gevolg van zelfoverschatting toch in volle vaart doorreed? Het zou kunnen zijn dat B wel enige reden had voor zijn - achteraf bezien misplaatst - vertrouwen dat hij een botsing zou weten te vermijden, bijvoorbeeld in het geval dat uitzonderlijke stuurmanskunst van B als wielrenner een vaststaand gegeven was.

Steun voor mijn opvatting vind ik bij Remmelink: 'Voor wat de strafwaardigheid betreft zal de onbewuste schuld niet zelden ernstiger zijn, want bij bewuste culpa heeft de dader zich tenminste nog om de gevolgen bekommerd, al heeft hij deze dan ook lichtvaardig onderschat^[15] .

Mijns inziens kan dus zowel onbewuste als bewuste grove schuld (onbewuste of bewuste roekeloosheid) in laakbaarheid aan opzet grenzen. Ik vind het dus terecht dat art. 7.17.2.9 in aansluiting op het Codam/Merwede-arrest hier niet onderscheidt. Zie voor lagere rechtspraak in dezelfde zin bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 21 mei 1982, Schip en Schade 1983, 48. Bij schuld van kinderen aan aanrijdingen spreekt de Hoge Raad^[16] ook in het algemeen over 'aan opzet grenzende roekeloosheid' zonder daarbij onderscheid te maken tussen bewuste en onbewuste roekeloosheid. Hetzelfde geldt voor uitspraken van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf waar in verband met verkeersgedrag van negen-, twaalf- en dertienjarige kinderen ook heel in het algemeen wordt gesproken van 'aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind'^[17] . Uit het voorgaande en uit mijn schema blijkt dat ik mij niet helemaal kan verenigen met Bloembergen waar hij schrijft^[18] dat als men grove schuld omschrijft zoals dat in Codam/Merwede is gebeurd, grove schuld en bewuste roekeloosheid elkaar (vrijwel) zullen overlappen. De onbewuste roekeloosheid is er mijns inziens ook nog.

Als het waar is wat ik betoog dat bewuste roekeloosheid niet per se verwijtbaarder is dan onbewuste roekeloosheid, dan rijst de vraag waarom de wetgever op verschillende plaatsen de aanwezigheid van 'opzet of bewuste roekeloosheid' als vereiste stelt. Zo geven de art. 91 WAO, 52b Ziektewet en 83c Ziekenfondswet aan de bedrijfsvereniging resp. het ziekenfonds een verhaalsrecht tegen de werkgever als het betreffende feit te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. Ik heb daar in de wetsgeschiedenis geen motivering voor gevonden. Art. 6:170 lid 3 BW zegt in zijn eerste zin: 'Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid'. Ander voorbeeld art. 7.10.4.2 lid 2 (het huidige art. 1638x BW): 'De werkgever is jegens de arbeider aansprakelijk voor alle schade die deze ten gevolge van zijn werkzaamheden aan zijn persoon of goed lijdt. De werkgever is echter niet aansprakelijk indien hij aantoont (…) dat de schade in belangrijke mate mede aan opzet of bewuste roekeloosheid van de arbeider te wijten is'.

Nogmaals waarom alleen bij bewuste roekeloosheid? Toegegeven kan worden dat bewuste roekeloosheid 'technisch' wat meer gaat in de richting van het weten bij opzet. Maar als de verwijtbaarheid bij onbewuste roekeloosheid even groot kan zijn als of zelfs groter kan zijn dan bij bewuste roekeloosheid, doet het wat willekeurig aan genoemde belangrijke rechtsgevolgen alleen bij bewuste roekeloosheid te laten intreden. Dit zou slechts begrijpelijk zijn voorzover men - taalkundig weinig helder - bewuste roekeloosheid zou laten samenvallen met voorwaardelijk opzet (zie voor het onderscheid hierboven).

Terug naar de grove schuld genoemd in art. 7.17.2.9, welk artikel, als gezegd, aanknoopt bij het arrest Codam/Merwede. De vraag rijst hoe dit Codam/Merwede-arrest zich verhoudt tot een recent arrest van de Hoge Raad waarin het in art. 1638x BW genoemde begrip grove schuld aan de orde was (Morsink/Nebem BV)^[19] . Lid 2 van dat artikel zegt voor het geval dat bepaalde veiligheidsverplichtingen door de werkgever niet zijn nagekomen: 'dan is de werkgever gehouden tot vergoeding der schade aan den arbeider dientengevolge in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd dat (…) die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten'. Onder verwijzing naar een aantal wetsartikelen die de zinsnede 'opzet of bewuste roekeloosheid' bevatten - het nieuwe art. 1638x in NBW Boek 7 (7:652/7.10.4.2), art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da BW - zegt de Hoge Raad: 'Het strookt met de aan deze ontwikkelingen ten grondslag liggende beschermingsgedachte, ook in art. 1638x lid 2 onder grove schuld te verstaan: 'opzet of bewuste roekeloosheid''. De Hoge Raad noemt dat een scherpere begrenzing van het begrip grove schuld in art. 1638x BW. Betekent dit nu de dood van Codam/Merwede (en van 7.17.2.9) waar het begrip grove schuld werd gekenschetst als een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld? Neen. Grove schuld in art. 1638x betekent iets anders dan grove schuld in het Codam/Merwede-arrest. In het Morsink-arrest overweegt de Hoge Raad dat hij vóór dit arrest het begrip 'grove schuld' in 1638x BW zo uitlegde dat het betekende: rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, is de schuld van de werknemer zo ernstig dat daartegenover de tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 1638x lid 1 in het niet valt. Dàt begrip is verscherpt in het Morsink-arrest. De Hoge Raad spreekt uitdrukkelijk (cursivering van de auteur) over het begrip 'grove schuld in art. 1638x lid 2'. Het Morsink-arrest bijt het arrest Codam/Merwede dus niet. Dat neemt niet weg dat mijns inziens, als gezegd, een goede reden voor de beperking tot bewuste roekeloosheid ontbreekt.

Ik merk nog op dat de rechtspraak met betrekking tot het begrip 'bewuste roekeloosheid' in art. 83c Ziekenfondswet niet erg duidelijk maakt wat hieronder in vergelijking met onbewuste roekeloosheid en met voorwaardelijk opzet is te verstaan^[20] . Soms wordt dit begrip op ongeveer dezelfde manier omschreven als voorwaardelijk opzet (zie hiervoor)^[21] .

In het strafrecht wordt met de term 'roekeloos', zelfs 'hoogst roekeloos' terecht geen graad van opzet aangeduid maar een (zeer hoge) schuldgraad^[22] .

Hoe dat echter ook zij, de geschetste situatie bij andere rechtsgebieden geeft mij geen aanleiding tot aanpassing van mijn hiervoor vermelde schema en van hetgeen ik aan de hand daarvan heb betoogd.

Opzet en grove schuld van rechtspersonen in het schadeverzekeringsrecht

In 1979 wees de Hoge Raad zijn bekende Kleuterschool Babbel-arrest^[23] . Een wethouder van de gemeente Zwolle had lichtvaardig en ten onrechte de instorting van het dak van een kleuterschool toegeschreven aan constructiefouten van de aannemer. Was dit een onrechtmatige daad van de gemeente zelf? Anders dan het Arnhemse Hof achtte de Hoge Raad niet beslissend of een wethouder in de gemeentewet als orgaan was erkend en overwoog:

Door Mijnssen^[24] , Wery^[25] en Van der Burg^[26] is betoogd dat dit 'Babbelcriterium' ook bij eigen schuld van de rechtspersoon in het schadeverzekeringsrecht moet worden aangelegd. Mijnssen geeft het volgende voorbeeld.

Wansink^[27] is tegen toepassing van het Babbelcriterium bij de vraag of er sprake is van eigen schuld van de rechtspersoon. De Vries^[28] heeft zich bij hem aangesloten. Wansink vindt dat het Babbelcriterium gelet op de voor de rechtspersoon ernstige gevolgen (art. 276 K, geen uitkering) voldoende scherpte mist, dus de rechtszekerheid te kort doet^[29] . Ook is hij van oordeel dat toepassing van het Babbelcriterium het gevaar in zich bergt dat de kring van personen wier gedragingen eigen schuld van de verzekerde kunnen opleveren bij rechtspersonen ruimer wordt getrokken dan bij natuurlijke personen. Wansink zou een zinsnede die in het voorontwerp (groene boek) in 7.17.2.9 voorkwam, maar in het ontwerp naar aanleiding van het Babbel-arrest is geschrapt^[30] , gaarne weer opgenomen zien. Die zinsnede luidde:

'met dien verstande dat aan een rechtspersoon uitsluitend de gedragingen van een bestuurder worden toegerekend'. Hieraan wil Wansink echter wel uitbreiding geven als het om een bedrijf gaat. Hij stelt toevoeging van een nieuw lid van art. 7.17.2.9 voor dat als volgt zou moeten luiden:

Voor de bezwaren die Wansink aanvoert tegen toepassing van het Babbelcriterium bij de vraag wanneer er sprake is van eigen schuld of opzet van de verzekerde, is zeker het nodige te zeggen. Hoe dat echter zij, mijn inziens heeft de Hoge Raad de controverse tussen Mijnssen, Wery en Van der Burg enerzijds en Wansink en De Vries anderzijds thans opgelost in het Anthony Veder-arrest^[31] . Deze uitspraak moet worden beschouwd in het verlengde van een eerder, vrijwel onopgemerkt gebleven arrest, het arrest Los Gauchos^[32] .

In deze laatste casus ging het om het volgende. Iemand die bij verstek is veroordeeld heeft veertien dagen de tijd om tegen de uitspraak in verzet te komen. Volgens art. 81 Rv gaan die veertien dagen o.a. lopen vanaf het moment dat de veroordeelde zelf enige daad verricht waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de tenuitvoerlegging hem bekend is.

De BV die het Haagse restaurant Los Gauchos in een gehuurd pand exploiteerde, betaalde haar huur niet. In een door verhuurder Weijl deswege aangespannen procedure was de BV door de kantonrechter bij verstek veroordeeld. Zij moest het pand ontruimen. Betekening van het vonnis in persoon had niet plaatsgevonden. De enige bestuurder van de BV was ook uit anderen hoofde niet op de hoogte van het vonnis of de tenuitvoerlegging daarvan. Wel had de bedrijfsleider van het restaurant, Pinxter, op instigatie van Weijl op 25 juni 1985 in het bijzijn van getuigen een kopie van het vonnis gelezen. Stond daarmee vast dat de BV in persoon met het vonnis bekend was? Ging nadat Pinxter kennis had genomen van het vonnis de termijn van veertien dagen lopen? De BV kwam pas na die veertien dagen in verzet, te weten pas bij dagvaarding van 2 augustus 1985.

De Hoge Raad beantwoordt de gestelde vraag ontkennend aan de hand van het Babbelcriterium dat hij uitwerkt en concretiseert:

Volgens de Hoge Raad komt het dus op de volgende aspecten aan:

De casus in het Veder-geval was als volgt. Op 26 april 1981 deed zich op de Noordzee een explosie voor op een gastanker toebehorend aan Anthony Veder Gas Carriers BV. Twee personen in dienst van de BV werden hierdoor gewond en arbeidsongeschikt. Bedrijfsvereniging en ziekenfonds keerden uit ƒ 87.000 en ƒ 139.000. Konden deze bedragen worden verhaald op de BV (de werkgever)? Volgens de wet (art. 91 WAO, 52b Ziektewet en 83c Ziekenfondswet) wèl, mits er sprake is van 'opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever'. In cassatie moest ervan worden uitgegaan dat de ontploffing op de tanker te wijten was aan opzet of bewuste roekeloosheid van de kapitein en van een gasdeskundige aan boord. Stond daarmee nu vast dat de BV zelf, als rechtspersoon-werkgever, 'opzet of bewuste roekeloosheid' had gehad?

De Hoge Raad beantwoordt deze vraag aan de hand van het Babbelcriterium ontkennend en benadrukt, net als het reeds genoemde Los Gauchos-arrest, de strekking van de wet en de feitelijke positie van de betrokken functionaris(sen)^[33] . Het college oordeelt dat de in genoemde wettelijke bepalingen tot uitdrukking komende 'beperking van verhaalsmogelijkheden past in het in deze wetten gevolgde systeem dat de sociale verzekeraar geen regres moet kunnen nemen op hen die tot de kring der onderneming behoren. Gezien dit uitzonderingskarakter van het bepaalde omtrent opzet en bewuste roekeloosheid van de werkgever zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat daarvan sprake is. Vergelijk voor een en ander HR 7 december 1990, RvdW 1991, 6(NJ 1991, 596; M.; VR 1991, 116; red. ).

Tegen deze achtergrond en gelet ook op hun positie in het maatschappelijk verkeer moet worden geoordeeld dat opzet of bewuste roekeloosheid van een kapitein of werktuigkundige bij de uitoefening van hun taak aan boord van een schip niet kan gelden als opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever in de zin van evenbedoelde bepalingen'.

Uit de arresten Los Gauchos en Veder in onderling verband valt mijns inziens af te leiden dat de Hoge Raad bij de vraag naar opzet of eigen schuld van de rechtspersoon in het schadeverzekeringsrecht wel het Babbelcriterium zal aanleggen, maar daarbij ten volle rekening zal houden met de eigen verzekeringsrechtelijke karaktertrekken, met name met de strekking van art. 276 en 294 K en (in de toekomst) art. 7.17.2.9. Dus zal rekening worden gehouden met het feit dat het hier om uitzonderingsbepalingen gaat (net als in het Veder-arrest) waaraan niet een ruime toepassing behoort te worden gegeven.

Het zou wel een kunnen zijn dat zo niet alleen de voorstanders van hantering van het Babbelcriterium in het schadeverzekeringsrecht bij opzet of eigen schuld van rechtspersonen tevreden zijn, maar ook zij die tot dusverre tegenstanders daarvan waren.