pag. 1 VR 1995, Verkeersaansprakelijkheid en preventie

De aanpak van de Raad

Gelet op de naam van de Raad en de titel van het advies had ik verwacht dat de Raad zou volstaan met advisering vanuit de optiek van de verkeersveiligheid. De Raad zou dan vanuit die optiek hebben kunnen adviseren over de keuze tussen risicoaansprakelijkheid en verkeersverzekering en over de inrichting van het gekozen stelsel. De Raad doet dit ook wel, maar hij gaat veel verder: hij matigt zich, ook los van de invalshoek der verkeersveiligheid, een oordeel aan over de vragen die hier aan de orde plegen te zijn. Op blz. 5 is een vijftiental nogal luchthartige regeltjes voldoende om de verkeersverzekering af te wijzen en te concluderen dat risicoaansprakelijkheid 'de uiterste optie (is) die de Raad in de beschouwing wil betrekken'. Iets meer regeltjes zijn op blz. 8 en 11 voldoende om de Raad tot de slotsom te voeren dat het door hem bedachte stelsel (waarover straks meer) ook moet gelden voor de zaakschade en dat dan terwijl er juist een zekere communis opinio is dat het raadzaam is de zaakschade in ieder geval voorlopig te laten rusten. Op blz. 15 en 16 acht de Raad het opportuun om het recente SER-advies over de regresrechten in de sociale verzekeringen nog eens dunnetjes over te doen en het in dit advies vertolkte standpunt over te nemen.

Mij dunkt dat het onverstandig is dat de Raad zijn hand op deze manier overspeelt. De Raad mag geacht worden een zekere deskundigheid te hebben op het terrein van de verkeersveiligheid (al is er, zoals we nog zullen zien, veel aan te merken op zijn beschouwingen over schadepreventie), maar een bijzondere deskundigheid op het terrein van de (verkeers)aansprakelijkheid en wat ermee samenhangt zie ik niet, ook niet als ik kijk naar de samenstelling van de Raad (die voorin het advies is te vinden). Wat heeft het voor waarde dat een gremium als dit na een korte en oppervlakkige motivering ook nog eens met een standpunt komt over vragen waarover al veel en indringend is gedebatteerd?

Ik voel dan ook geen behoefte om met de Raad in discussie te treden over de hiervoor aangeduide vragen. Ik volsta ten aanzien van elk van die vragen met een korte kanttekening:

Terug naar de aanpak van de Raad. Bij kennisneming van het advies valt op dat het historisch besef van de Raad gering is. Het is alsof het debat met het advies pas begint. Vooral het notenapparaat is in dit opzicht illustratief (een bibliografie ontbreekt). Behoudens een enkele uitzondering wordt hier alleen maar literatuur uit de jaren negentig genoemd. Heeft de Raad naar aanleiding van de bekende Notitie Verkeersaansprakelijkheid uit 1990 het plan opgevat een advies uit te brengen en is toen de staf begonnen met het bijhouden van literatuur? Ik hoef de lezers van dit blad niet te vertellen dat er in ons land vanaf 1965 veel is geschreven over de verkeersaansprakelijkheid, niet alleen door wetenschappers, maar ook in min of meer officiële stukken, zoals de beide rapporten van de Studiegroep Verkeersaansprakelijkheid. Het is mij een raadsel waarom de Raad dit alles negeert.

Het leidt ook tot uitspraken die je, al naar gelang van je stemming, bedroevend of koddig kan noemen. Op blz. 2 schrijft de Raad over de preventiegedachte: 'Dit aspect is echter vrijwel niet aan de orde gesteld'; het is een 'vergeten component'. Op blz. 6 lees ik: 'De bijdrage die een aansprakelijkheidsstelsel levert aan de preventie, is dus het tweede criterium (naast een soepele schadevergoeding; Bl.) dat bij het doen van een keuze moet worden toegepast. Ten onrechte is dit tot op heden veelal nagelaten'. In een noot 12 wordt daaraan toegevoegd: 'Een pleidooi voor de preventiegedachte als één van de pijlers van de regeling van de verkeersaansprakelijkheid is pas recentelijk in de Nederlandse discussie naar voren gekomen ...' (volgt aanhaling van een opstel uit NJB 1993). Wat hebben we nou? Reeds in 1930 heeft Wertheim de buitencontractuele aansprakelijkheid volledig en consequent trachten te baseren op de preventiegedachte^[4] . In 1955 heeft H. Drion in zijn Rotterdamse oratie^[5] - voor mij nog altijd hier te lande het begin van het moderne denken over verzekering en aansprakelijkheid - gesproken over (verkeers)aansprakelijkheid en preventie. Zelf heb ik in al mijn geschrijf over de verkeersaansprakelijkheid de preventiegedachte tenminste vijf keer aan de orde gesteld^[6] . Ik heb steeds betoogd dat preventie van schade een van de centrale doelstellingen van een schadevergoedingssysteem moet zijn (er zijn er meer dan de door de Raad genoemde doeleinden preventie en soepele schadevergoeding) en ik heb die stelling steeds uitgewerkt voor de verkeersschade. En ook in het buitenland is veel over preventie gedacht en geschreven. Maar nee hoor, de Raad heeft dit allemaal niet gezien en gaat dit wiel opnieuw uitvinden. En hoe!

Schuld en Preventie

De Raad hecht sterk aan de preventie en wil daarom een stelsel waarin, althans ten dele, aan de schuld wordt vastgehouden. Over het stelsel van de Raad schrijf ik straks, maar eerst moet ik iets zeggen over de visie van de Raad op schuld en preventie. In de gedachtengang van de Raad houden deze twee grootheden ten nauwste met elkaar verband: door aan gemaakte verkeersfouten via de verzekeraar financiële gevolgen te verbinden voor de schuldige, wordt een belangrijke bijdrage geleverd aan het voorkomen van verkeersongevallen in de toekomst. Waarschijnlijk kan ik hier het beste de Raad zelf aan het woord laten door de punten 2-4 van Hoofdstuk 6 (Conclusies en aanbevelingen) te citeren:

Ik ben met de Raad eens dat (motorrijtuigen)verzekeraars een bijdrage kunnen leveren aan de preventie van ongevallen (of die bijdrage onmisbaar is, laat ik maar in het midden). Dit punt bewaar ik voor later, wanneer ik inga op hoofdstuk 5 van het rapport. Maar voor het overige is het gedachtengoed van de Raad niet het mijne. Ik volsta met een korte toelichting en verwijs overigens naar mijn vroegere publikaties.

Het is direct al een misvatting dat de schuldvraag niet kan worden afgeschaft (ik neem het kromme taalgebruik van de Raad maar even over), omdat dan de preventie via de verzekeraar verloren zou gaan. Zoals ik bij mijn bespreking van hoofdstuk 5 nog zal toelichten, is het in een stelsel van risicoaansprakelijkheid of van een verkeersverzekering even goed, zo niet beter, mogelijk via de verzekering preventieve prikkels in te bouwen. Kijk ook naar de landen waar een no-fault-stelsel is ingevoerd; de preventie is daar niet minder goed verzorgd dan in landen die nog vasthouden aan de klassieke aansprakelijkheid.

Misvattingen liggen al even zeer ten grondslag aan de tweede conclusie. Het is de vraag of 'de meeste verkeersongevallen door menselijke fouten worden veroorzaakt'. Het verkeersongeval is veelal een multi-conditioneel gebeuren, waarbij menselijk falen doorgaans maar één uit vele causale factoren is. Juristen zoeken naar menselijke fouten om daaraan aansprakelijkheid te kunnen verbinden; daarom hebben zij de neiging sterk het accent op die fouten te leggen en andere factoren te verwaarlozen. Maar zelfs als menselijke fouten een hoofdrol zouden spelen, dan nog is de conclusie die de Raad hieraan verbindt, dat deze 'dus in beginsel vermijdbaar zijn', onhoudbaar. Een verkeersdeelnemer moet, zeker op onze overvolle bezette wegen, in korte tijd zo veel waarnemingen doen en zo veel beslissingen nemen, dat het zelfs bij de optimale verkeersdeelnemer onvermijdelijk is dat er regelmatig fouten worden gemaakt. En niet alle deelnemers zijn optimaal. Er zijn de jongeren die nog onvoldoende ervaring hebben en de ouderen die minder goed zien en horen en die langzamer reageren. Maar ook de mensen die in de kracht van hun leven zijn, behoeven niet in optimale conditie te zijn: er zijn tragen, onhandigen en paniekachtigen; er zijn mensen die vermoeid van hun werk komen of die met problemen zitten. Neen, het is een volstrekte illusie dat menselijke fouten in het verkeer 'in beginsel vermijdbaar' zouden zijn.

Meer algemeen komt het mij voor dat het hele advies berust op een majeure overschatting van de mogelijkheden om via een aan schuld gebonden vergoedingssysteem de preventie te dienen. Niet alleen biedt, zoals gezegd, ieder vergoedingssysteem hiertoe de mogelijkheden. Maar bovendien zijn financiële, aan de ongevalsgevolgen verbonden prikkels tot voorzichtig rijden (zoals terugzetting op de bonus-malus-schaal) naar alle waarschijnlijk veel minder belangrijk dan allerlei andere prikkels, zoals de kans op schade aan eigen lijf en zaak (ook al zou die worden vergoed), ethische overwegingen, de kans op sancties van de werkgever, de kans op strafsancties, de kans op tijdverlies en administratieve rompslomp. Daarbij komt dat al deze prikkels tezamen niet zo heel veel kunnen opleveren, omdat botsingen in het verkeer, gezien de beperkte mogelijkheden van de mens, onvermijdelijk zijn.

Het stelsel van de Raad

In hoofdstuk 3 van het advies komt de Raad met een eigen stelsel; of preciezer gezegd: met een eigen variant van een stelsel van risicoaansprakelijkheid. Het voorstel berust op de praemissen die ik hiervoor heb besproken en daarmee in mijn ogen op drijfzand. Ik zou dus rustig aan dit voorstel voorbij kunnen gaan, maar dan zouden de mensen kunnen vinden dat ik mijn taak als recensent te licht opneem. Daarom toch iets over het voorstel.

Een ontwerper van een nieuw stelsel, of het nu een risicoaansprakelijkheid of een verkeersverzekering is, komt altijd voor de vraag te staan wat hij aan moet met de gevallen waarin het slachtoffer zelf zeer ernstig is tekortgeschoten. Persoonlijk zie ik als de beste oplossing dat het recht op vergoeding wordt uitgesloten in geval van opzet en bewuste roekeloosheid. Dat is een criterium dat in de praktijk hanteerbaar is en dat in de meest sprekende gevallen aan het slachtoffer een aanspraak op vergoeding onthoudt. Een alternatief is om in plaats van bewuste roekeloosheid te spreken over grove schuld of iets dergelijks, maar dat criterium is in de dagelijkse praktijk moeilijk te hanteren; bovendien kan, vooral in geval van blijvend letsel, de vraag rijzen of het niet te hard is om in geval van grove schuld de vergoedingsplicht steeds geheel uit te sluiten. Ik noteer in dit verband nog dat het criterium opzet of bewuste roekeloosheid in ons ongevallenrecht thans een vaste plaats heeft gekregen. Het is door de Hoge Raad aanvaard bij arbeidsongevallen: de aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7A:1638x vervalt bij opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer^[7] . In het verkeersrecht heeft het, naar ik bij de lezers van dit tijdschrift bekend mag veronderstellen, in iets andere bewoordingen (opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid) ingang gevonden in geval van aanrijdingen tussen motorrijtuigen en kinderen.

De Raad opteert voor 'eenzijdige grove schuld' als criterium en poogt dit op twee manieren in de praktijk hanteerbaar te maken. Vooreerst wil de Raad de invulling niet volledig aan de jurisprudentie overlaten, maar het, kennelijk in de wettelijke regeling, nader uitwerken. De Raad noemt in dit verband als voorbeelden: een te hoog alcoholpromillage, meer dan x% overtreding van de maximum-snelheid ter plaatse, het niet verlenen van voorrang en door rood licht rijden. Ik vind dit bepaald geen goed idee. Aan de ene kant zullen er gevallen van grove schuld blijven die niet op het lijstje voorkomen. Aan de andere kant behoeft er in de genoemde gevallen geen sprake te zijn van grove schuld. Neem door rood licht rijden. Dat kan gebeuren doordat je verblind word door een tegenligger, doordat het licht door de laagstaande zon moeilijk te zien is, doordat er een vrachtauto voor het licht stond of doordat je dacht het nog net te kunnen halen; in al deze gevallen is het op zijn minst genomen dubieus of er grove schuld is en of daaraan het vergaande gevolg van verval van het recht op schadevergoeding moet worden verbonden.

Daarnaast komt de Raad met een eigen trouvaille^[8] . De Raad ziet kennelijk in dat er ook in zijn eigen enumeratiesysteem onzekerheden blijven en wil daarom de rechten van de slachtoffers ontkoppelen van de afrekening tussen verzekeraars. Dit gaat, als ik het goed begrepen heb, aldus. In geval van een aanrijding tussen A en B, kunnen A en B over en weer jegens elkaar aanspraak maken op schadevergoeding, behalve in geval van eenzijdige grove schuld; maar een grove schuld van A (voor B geldt uiteraard hetzelfde) blokkeert de aanspraak van A alleen maar, als de verzekeraar van A deze grove schuld binnen een 'termijn van enkele maanden' heeft erkend; doet deze verzekeraar dat niet, dan moet er door de verzekeraar van B worden uitbetaald, zij het dat hij met de verzekeraar van A verder kan vechten, omdat deze verzekeraar voor de schade op moet komen, als er uiteindelijk grove schuld blijkt te zijn.

Mij dunkt dat dit voorstel theoretisch niet goed doordacht en praktisch niet aantrekkelijk is.

Theoretisch niet goed doordacht: De verzekeraar van A is, voor zover hier relevant, enkel aansprakelijkheidsverzekeraar; hij dekt aanspraken van andere verkeersslachtoffers op A. Met de claim van A tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van B heeft hij in beginsel niets te maken. Hieraan doet niet af - anders dan de Raad (blz. 21) schijnt te denken - dat B een rechtstreekse actie tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van A heeft en dat, in verband hiermee, deze verzekeraar B's claim zelfstandig kan afhandelen: B's claim staat los van A's claim, terwijl het bovendien bij B's claim in hoofdzaak gaat om belangen van A's verzekeraar en slechts zijdelings om de belangen van A zelf (bonus-malus e.d.). Tegen deze achtergrond is het ongerijmd om aan de verzekeraar van A de bevoegdheid te geven om - door erkenning van grove schuld - namens A te beschikken over A's recht op schadevergoeding. Vergis ik mij niet, dan denkt de Raad hier zelfs aan een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid, die A de bevoegdheid tot niet-erkenning ontneemt; zou het anders zijn, dan zou het systeem niet werken, omdat A zelf doorgaans weinig geneigd zal zijn om grove schuld te erkennen. Zou het hier inderdaad gaan om een privatieve vertegenwoordiging, dan zou het systeem niet alleen ongerijmd zijn, maar ook in zijn betutteling van A ongehoord. Waarom mag A niet zelf beschikken over zijn recht op schadevergoeding, dat makkelijk meer dan een ton kan belopen? Wat is de rechtsgrond van deze bevoogding door een aansprakelijkheidsverzekeraar, die in beginsel niets met de claim van A te maken heeft?

Praktisch niet aantrekkelijk: Laat ik even aannemen dat de verzekeraar van A inderdaad deze erkenningsbevoegdheid krijgt. Hij zal bij het uitoefenen van deze voor A ingrijpende bevoegdheid uiterst zorgvuldig te werk willen gaan, zeker als het om een grote schade gaat (zijn handelen zal trouwens getoetst kunnen worden door de Ombudsman schadeverzekering, de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf en eventueel door de rechter). Hij zal dus willen beschikken over de verklaringen van de betrokken bestuurders en andere getuigen; hij zal het proces-verbaal willen hebben; hij zal eventueel zijn buitendienst of een expert willen inschakelen; hij zal soms de strafzaak willen afwachten; en hij zal intern zijn beslissing goed willen overwegen. Het is een illusie te denken dat dit alles in een meerderheid van zaken binnen enkele maanden zijn beslag zal kunnen krijgen. Het resultaat zal waarschijnlijk zijn dat de verzekeraar slechts zelden aansprakelijkheid zal erkennen. Aldus zal de berg van de Raad slechts een klein muisje baren.

Kortom, we moeten deze bedenksels van de Raad maar zo snel mogelijk vergeten.

De rol van de verzekeraars

Hoofdstuk 5 van het advies (blz. 20-25) is gewijd aan de rol van de verzekeraars. Het gaat vooral over de bonus-malus-regeling en andere vormen van premiedifferentiatie en premieberekening. De Raad maakt hier nuttige opmerkingen. Motorrijtuigenverzekeraars zullen er goed aan doen hiervan kennis te nemen. Ik volg de gemaakte opmerkingen niet op de voet, maar beperk me tot een paar algemene kanttekeningen.

De Raad constateert opnieuw dat 'voor het verkeersveiligheidsbeleid van de overheid de verzekeringswereld in beginsel een zeer interessante, ja onmisbare intermediair is'. Ik heb al gezegd dat ook naar mijn mening verzekeraars een bijdrage aan de preventie kunnen leveren (maar we moeten de betekenis van die bijdrage niet overschatten). Er ligt hier wel een moeilijkheid, die ook door de Raad wordt gesignaleerd: de motorrijtuigenbranche verkeert niet in een optimale conditie om als branche een bijdrage aan de preventie te leveren. Er zijn erg veel verzekeraars op de markt, terwijl sterke marktleiders ontbreken; de concurrentie is zwaar; en de bedrijfsresultaten zijn al jaren lang matig tot slecht. Toch is er wel een teken van hoop. Er is thans binnen het Verbond van Verzekeraars een ingrijpende reorganisatie aan de gang, die ertoe moet leiden dat het Verbond en zijn onderdelen naar binnen en naar buiten slagvaardiger kunnen optreden. Wellicht kan de nieuw opgerichte Afdeling schade de preventie ook in de motorrijtuigenbranche beter aanpakken. Maar we moeten onze verwachtingen niet overspannen. De Raad (blz. 23/24) vindt dat verzekeraars, gelet op het aan schadevergoeding uitbetaalde bedrag (vier miljard gulden), wel wat meer in het algemeen aan preventie zouden kunnen uitgeven (bv. voor wetenschappelijk onderzoek). Maar ligt hier niet in de allereerste plaats een taak voor de overheid? Die incasseert van het gemotoriseerde verkeer miljardenbedragen in de vorm van motorrijtuigenbelasting, accijnzen en bijzonder verbruiksbelasting en geeft daarvan maar een fractie uit aan verkeersveiligheidsbeleid.

Nu een ander punt. Ik heb hiervoor geponeerd dat voor preventie via de verzekering een stelsel als door de Raad ontwikkeld niet nodig is, dat preventie even goed, zo niet beter, via een verkeersverzekering of een gewone risicoaansprakelijkheid kan lopen. Deze stelling moet ik nog toelichten. Het is in mijn ogen vrij simpel. Als men wil dat een verzekerde in de vorm van premieverhoging wordt geconfronteerd met het feit dat hij grove schuld had (of dat hij zonder meer schuld had) aan een aanrijding die tot schade heeft geleid, kan men in een stelsel van verkeersverzekering of risicoaansprakelijkheid in de verzekeringsvoorwaarden bepalen dat in geval van op de polis gedekte schade terugzetting op de bonus-malus-schaal niet plaatsvindt, indien de verzekerde aantoont dat hij geen grove schuld (respectievelijk geen schuld) had aan de aanrijding. Voor de uit te betalen schadevergoeding is dan de (grove) schuld niet van belang, maar intern, in de verhouding van verzekeraar tot verzekerde, is zij voor de in de toekomst te betalen premie wel van belang. Het zal duidelijk zijn dat bij invoering van een nieuw stelsel hierover (en ook over andere punten) overleg tussen de overheid en verzekeraars zal moeten plaatsvinden.

Maar er is meer; dat raakt in het bijzonder de verkeersverzekering. Bij preventie denkt de Raad waarschijnlijk vooral aan het voorkomen van botsingen. Ik heb al gezegd dat we daarvan niet te hoge verwachtingen moeten hebben, omdat we nu eenmaal gedoemd zijn om te botsen. Maar preventie heeft ook nog een andere kant: ervoor te zorgen dat de onvermijdelijke botsingen voor de betrokken verkeersdeelnemers zo min mogelijk gevolgen hebben; anders gezegd: dat het letsel zo gering mogelijk blijft^[9] . Nu komt het me voor dat een van de voordelen van een first-party-stelsel als de verkeersverzekering is dat verzekeraars daarin veel beter kunnen inspelen op de veiligheid van het voertuig voor de inzittenden (zoals ook brand- en inbraakverzekeraars in hun acceptatiebeleid en tariefstelling inspelen op de veiligheid van de door hen verzekerde gebouwen). Dat zou bijvoorbeeld kunnen door de tarieven en eventueel ook het acceptatiebeleid (mede) afhankelijk te stellen van de veiligheid van de auto: is deze voorzien van een kooiconstructie, kreukelzone, ABS, airbags e.d., kortom is het een veilige auto, dan krijgt men een lagere premie, omdat te verwachten is dat ook de (letsel)schade lager uit zal vallen. In een verkeersverzekering zouden ook voor zich zelf gevaarlijke verkeersdeelnemers zoals motorrijders en bromfietsers conform het beginsel motoring should pay its way (dat ook bij de verdeling van de schade onder de verkeersdeelnemers van belang kan zijn) zelf de rekening gepresenteerd kunnen krijgen van hun gevaarlijke status. Naar alle waarschijnlijkheid zal dit ertoe leiden dat de door deze weggebruikers te betalen premies een veelvoud zullen bedragen van de thans betaalde premies. Is dat erg? Ik denk van niet. Want de aan deze gevaarlijke activiteiten verbonden kosten worden beter zichtbaar gemaakt en toegerekend aan degenen die deze veroorzaken. Leidt de hoge premie ertoe dat een deel van deze verkeersdeelnemers hun gevaarlijke activiteiten staakt, dan wordt ook daarmee de preventie gediend.

Ik begrijp best dat het vorenstaande uitwerking zou behoeven. Maar dat is nu niet nodig. Het gaat er nu alleen maar om nogmaals te demonstreren dat het, ook als men de problemen vooral uit de invalshoek van de preventie benadert, te simpel is te zeggen dat de risicoaansprakelijkheid de 'uiterste optie' is.

Laat ik ter afronding van deze bespreking punt 1 van de conclusies en aanbevelingen citeren:

Natuurlijk kan ik de strekking van deze conclusie onderschrijven, maar dat schrijven irriteert me mateloos. Is het niet bedroevend dat na dertig jaar debat in de wetenschap, na dertig jaar instroom van ideeën uit het buitenland en na de nodige rapporten en notities van Justitie nog moet worden aanbevolen dat de discussie 'in een hoger tempo' moet worden gevoerd? Het is trouwens de hoogste tijd om de discussie te beëindigen en beslissingen te nemen. Die beslissingen kunnen hier niet van de rechter komen. De Hoge Raad heeft hier de laatste jaren gedaan wat hij kon, naar het oordeel van sommigen zelfs wat hij eigenlijk niet kon. Het woord is nu aan ons nieuwe paarse kabinet en aan het parlement, dus aan de politiek. Dat past bij het primaat van de politiek, waar men op het Binnenhof zo aan hecht.