pag. 1 VR 1996, Nederlandse toestanden?

De WGBO in vogelvlucht

De nieuwe wet is in Boek 7 van ons Burgerlijk Wetboek terecht gekomen, als afdeling 5 van titel 5. In vogelvlucht geef ik een overzicht van de inhoud^[2] . De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. In de wet worden met name tal van gewichtige patiëntenrechten vastgelegd. Zo dient de arts zijn patiënt zorgvuldig te informeren over tal van aspecten van het onderzoek of de behandeling (men denke aan mogelijke alternatieve behandelingen en aan de risico's van een behandeling, art. 7:448 BW), en dient de patiënt vooraf toestemming te geven (art. 7:450 BW; het geheel van beide rechten heet 'informed consent'). Relevante informatie mag aan de patiënt alleen worden onthouden in het heel bijzondere geval dat het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zou opleveren (art. 7:448 BW lid 3; men spreekt wel van de 'therapeutische exceptie'), of wanneer de patiënt te kennen heeft gegeven geen informatie te willen ontvangen (art. 7:449 BW).

In art. 7:447 BW worden minderjarigen van 16 en 17 jaar handelingsbekwaam verklaard tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst en in de artikelen 7:450 en 7:462 BW worden speciale regels gegeven voor minderjarige patiënten en voor patiënten die niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen. In art. 7:454 en in art. 7:455 BW treft men regels aan met betrekking tot het dossier en onder art. 7:456 vindt men de principieel erg belangrijke bepaling dat de arts aan de patiënt, desgevraagd, zo spoedig mogelijk inzage in en afschrift van het medisch dossier verstrekt. Hier geldt geen 'therapeutische exceptie' zoals in het zojuist genoemde informatie-artikel.

In art. 7:457 BW vindt men het beroepsgeheim, een zorgvuldigheidsverplichting van de arts die men overigens in meer wetten tegenkomt. Een uitzondering op deze verplichting is gegeven in art. 7:458 BW: onder bepaalde voorwaarden kunnen zonder toestemming toch inlichtingen over de patiënt worden verstrekt, indien die inlichtingen worden gebruikt ten behoeve van statistisch of ander wetenschappelijk onderzoek. Enigszins verwant is art. 7:467 BW dat bepaalt dat van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen kunnen worden gebruikt voor medisch statistisch of ander medisch wetenschappelijk onderzoek voor zover de patiënt van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is, geen bezwaar heeft gemaakt tegen zodanig onderzoek en het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht.

Van groot práktisch belang lijkt art. 7:459 BW, dat bepaalt dat de arts verrichtingen in het kader van de behandelingsovereenkomst uitvoert buiten de waarneming van anderen dan de patiënt, tenzij de patiënt ermee heeft ingestemd dat de verrichtingen kunnen worden waargenomen door anderen. Zeker in veel opleidingsziekenhuizen gold feitelijk een omgekeerde regel.

Weinig 'aansprakelijkheid' in de WGBO

Ondertussen is het wel opmerkelijk hoe weinig de medische aansprakelijkheid in de nieuwe wet en de daarbij behorende toelichting aan de orde komt. En wát er dan nog over aansprakelijkheid wordt gezegd, beperkt zich vooral tot de zogenaamde centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis (art. 7:462 BW; hierna onder nr 3). Enigszins diepgravende beschouwingen over de vaststelling van de inhoud van de medische norm (art. 7:453 BW), over de relatie met het medisch tuchtrecht, over het gevaar van 'Amerikaanse toestanden', over het spookbeeld van 'defensive medicine', over aansprakelijkheid van de arts als hij onvoldoende informatie verstrekt, over de problematiek van het causale verband, over resultaat- en inspanningsverbintenissen, over het belangrijke onderwerp van de bewijslastverdeling, over aansprakelijkheid bij waarneming, over aansprakelijkheid voor hulpzaken, over de relatie met produktenaansprakelijkheid en met de consumentenkoop, over de vraag waarom exoneraties zonder meer worden verboden, over de mogelijkheid van een patiëntenletselverzekering, komt men eigenlijk niet tegen. Wie de stapel parlementaire stukken doorneemt, ziet zo hier en daar wel eens iets staan, maar veel meer dan 'iets' is het toch niet. Ik wil niet beweren dat elk van deze onderwerpen tot een afzonderlijke bepaling had moeten leiden; maar mij valt het tegen dat, naar het schijnt zo achteloos, aan de eigen-aardigheden van de aansprakelijkheid in medische zaken wordt voorbijgegaan.

Met alle waardering en oprecht respect voor de gezondheidsrechtelijke collegae, moet men misschien wel vaststellen dat de WGBO een afspiegeling is van wat in Nederland het merendeel van de gezondheidsrecht-juristen bezighoudt, en dat is in elk geval niet de medische aansprakelijkheid. En wie dan naar links en rechts kijkt, naar het Verenigd Koninkrijk en naar Duitsland (om nog maar te zwijgen van Amerika), bekruipt het gevoel dat we een kans laten liggen. We hebben (hadden?) in Nederland een voorsprong waar het gaat om de problematiek van de medische aansprakelijkheid (weinig claims, geen extreem hoge vergoedingen, geen echte problemen rond 'defensive medicine', geen verziekte verhoudingen tussen bijvoorbeeld artsen en juristen), maar die voorsprong lijkt niet te worden uitgebuit.

Nu kan men zeggen dat, afgezien van de centrale aansprakelijkheid van art. 7:462 BW, op het punt van de aansprakelijkheid nu eenmaal het gemene recht (de rest van het BW) van toepassing is. Daar zit veel in; maar als men dan tóch een aparte wettelijke regeling formuleert, ligt het voor de hand die gelegenheid te gebruiken om de specifieke aspecten van de medische aansprakelijkheid te doordenken. Uit een omvangrijk Europees onderzoek 'The Future of European Health Care' blijkt weliswaar dat onder de factoren die de komende vijf jaren zullen bijdragen aan de stijgende kosten van de gezondheidszorg de factor 'medische aansprakelijkheid' naar verhouding nog laag scoort^[3] , anderzijds staat 'medische aansprakelijkheid' betrekkelijk hoog onder de zaken waarmee ziekenhuizen de komende vijf jaren zullen worden geconfronteerd^[4] . Als er íets is dat de relatie tussen hulpverlener en patiënt raakt, dan is dat wel de aansprakelijkheid voor medische fouten.

Twee bepalingen uit de WGBO zijn niettemin van rechtstreeks belang. Het eerste is art. 7:462 BW, dat van de 'centrale aansprakelijkheid'. In de praktijk bleek het soms lastig om binnen de complexe ziekenhuisorganisatie diegene te vinden die een fout heeft gemaakt. Het ziekenhuis zelf aanspreken was niet altijd mogelijk, met name als er geen contractuele band was tussen het ziekenhuis en het slachtoffer. Art. 7:462 BW nu bepaalt dat als er géén overeenkomst bestaat, het ziekenhuis niettemin rechtstreeks mede-aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden; zeg maar een 'intramurale aansprakelijkheid'. Het gaat er daarbij niet om de aansprakelijkheidsmogelijkheden uit te breiden; het gaat erom haar gemakkelijker te maken (zie hierna nr 3).

Een andere bepaling met betrekking tot de aansprakelijkheid vindt men in art. 7:463 BW. Dat artikel geeft een volledig exoneratieverbod: de aansprakelijkheid van arts of ziekenhuis kan niet worden uitgesloten en zelfs niet worden beperkt (hierna nr 10).

Kan men aan de ene kant zeggen dat de WGBO maar weinig verandering, of zo men wil verbetering, brengt als het gaat om het onderwerp van de medische aansprakelijkheid, aan de andere kant zien we de laatste tijd het aantal medische aansprakelijkheidszaken sterk toenemen. Mijn indruk is dat het ontstaansproces van de WGBO daar wel een rol in heeft gespeeld. Een voorbeeld. Vóór de WGBO kenden we geen wettelijke regeling van 'informed consent'. Toch geldt het beginsel dat de patiënt geïnformeerd moet worden voordat hij voor een behandeling toestemming kan geven, al heel lang. Ook de arts die vóór 1 april 1995 zijn patiënt niet voldoende informeerde, kon daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Geen inhoudelijk verschil met de thans geldende WGBO dus. Maar het is wél mijn sterke indruk dat, nu de informed consent-regel met zoveel woorden op papier staat, artsen en patiënten (met hun advocaten) zich de mogelijkheden zijn gaan realiseren en die zijn gaan uitbuiten. Op de kwestie van informatiefouten kom ik in nr 8 terug. Eerst iets over een echte nieuwigheid: de centrale aansprakelijkheid.

Centrale aansprakelijkheid: niet ruimer, wel gemakkelijker

Staat eenmaal vast dat bij een medische behandeling de arts (ik spreek, zoals gezegd, over arts, maar hetzelfde geldt voor al die andere werkers in de gezondheidszorg) beneden de maat is gebleven, dan is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die uit zijn fout voortvloeit. In beginsel, want soms kan de arts aan aansprakelijkheid ontkomen. Zo kan hij zich in bijzondere gevallen op 'overmacht' beroepen, kan hij proberen aan te tonen dat niet zijn fout tot de schade heeft geleid (causaal verband ontbreekt), of kan hij op eigen schuld van het slachtoffer wijzen.

Eén ding kan niet meer. Waar artsen en andere beroepsbeoefenaren in een instelling samenwerken, kan de patiënt bij zijn pogingen om zijn schade te verhalen gemakkelijk in een doolhof terechtkomen. Er is íemand in het ziekenhuis die een fout heeft gemaakt, maar de patiënt weet niet wie. Het gaat er in zo'n geval om in rechte de juiste persoon op de juiste grondslag aan te spreken. Dat is niet altijd gemakkelijk, vooral niet als de arts op een andere basis dan in dienstverband in een ziekenhuis werkt (bijvoorbeeld op arts-out-basis, op basis van een zogenaamd toelatingscontract). In dat geval, zo heeft de wetgever thans gewild, kan de patiënt ermee volstaan het ziekenhuis tot schadevergoeding aan te spreken. Men spreekt over 'de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis' (art. 7:462 BW)^[5] . Dat artikel bepaalt dat indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, het ziekenhuis voor een tekortkoming mede aansprakelijk is als ware het zelf bij de overeenkomst partij.

Het artikel vestigt eigenlijk een intramurale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest tot een ruimere aansprakelijkheid te komen. Bedoeld is slechts te voorzien in een centraal adres voor de patiënt die zijn schade wil verhalen. Niet ruimer dus, maar wel gemakkelijker. Ik verwacht dat de centrale aansprakelijkheid goede diensten kan bewijzen bij communicatiefouten tussen verschillende hulpverleners en bij informatiegebreken. Juist in dat soort gevallen is het lastig om aan te geven wie precies tekort is geschoten, terwijl niettemin vaststaat dat toch iemand binnen het ziekenhuis in gebreke is geweest.

Ik geef hier wel een kort overzicht van de mogelijkheden die de patiënt ten dienste staan. In geval van een medische fout^[6] begaan in een ziekenhuis, is het ziekenhuis zelf aansprakelijk: art. 6:74 BW als er een overeenkomst is met het ziekenhuis, en op grond van het nieuwe art. 7:462 BW of eventueel rechtstreeks op grond van art. 6:162 BW als zo'n overeenkomst ontbreekt. Bovendien kan het ziekenhuis ook langs een indirecte weg aansprakelijk zijn voor beroepsbeoefenaren in dienstverband: op grond van art. 6:76 BW als er een overeenkomst is, en op grond van art. 6:170 e.v. BW als een overeenkomst ontbreekt.

Als de patiënt weet wie de fout heeft begaan, kan hij ook de desbetreffende arts tot schadevergoeding aanspreken: art. 6:74 BW in geval er een overeenkomst was, en art. 6:162 BW als een overeenkomst ontbrak. Dat geldt ook voor fouten van diegenen die de hulpverlener bij zijn taak hielpen: art. 6:76 BW als er een overeenkomst met de hulpverlener was, en art. 6:170 e.v. BW als die overeenkomst er niet was.

Behandelfouten

De norm van het medisch handelen staat in art. 7:453 BW: 'de zorg van een goed hulpverlener'. In de rechtspraak pleegt men te spreken over 'een redelijk handelend en redelijk bekwaam geneesheer', 'verpleegkundige', enz. De rechter toetst uitdrukkelijk niet beperkt, maar vol^[7] . Wel zal de rechter bij die toetsing van de norm van 7:453 BW regels en normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden (allerlei vormen van beroepscodes), gebruiken als bouwstenen voor zijn oordeel. De wetgever verwijst in dit verband naar bijvoorbeeld gedragsregels van de KNMG. Voorts zal de rechter acht slaan op normen die zijn ontleend aan de wetenschap op het desbetreffende gebied, zoals geformuleerd in de adviezen van de Gezondheidsraad^[8] . Met vergete verder niet de gedragsnormen die de WGBO zélf aan de beroepsuitoefening stelt! Denk bijvoorbeeld aan het gebod van geheimhouding (7:457 BW): schending van die norm leidt - uitzonderingen daargelaten - rechtstreeks tot aansprakelijkheid voor mogelijke schade.

De toelichting op art. 7:453 BW is summier. In de praktijk van de medische aansprakelijkheid is het niettemin het kernartikel. In een eerdere publikatie heb ik er op aangedrongen dat artsen en hun beroepsgroepen (en dat geldt zeker ook voor verpleegkundigen) het voortouw nemen als het om kwaliteitsnormen gaat^[9] . Aan beroepscodes en aan protocollen valt daarbij niet te ontkomen. Een goed voorbeeld is de nota 'Sterilisatie' van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie. Het bestuur van die vereniging heeft het initiatief genomen om de leden te adviseren over de veiligheid en onveiligheid van de verschillende methoden van steriliseren. Tegelijkertijd is duidelijk dat het medisch handelen niet mag stollen in codes en protocollen. Er moet vanzelfsprekend voldoende flexibiliteit blijven. Bovendien, en de Gezondheidsraad wijst daarop, zijn er voor sommige aandoeningen meer dan één diagnostische route en meer dan één therapie beschikbaar. Variatie, aldus de Raad, 'hoeft dus niet in alle gevallen te betekenen dat het medisch handelen te wensen overlaat'^[10] .

Handvatten voor de rechter

Mijn indruk is dat juist de vraag of er al dan niet onzorgvuldig is gehandeld in een procedure de moeilijkste is. Toch is het natuurlijk niet zo dat het antwoord op die vraag een slag in de lucht is. De rechter - of bij een schikking: partijen - heeft een aantal handvatten. In nr 4 noemde ik er al een: de regels die de beroepsgroepen zichzelf stellen. Vier belangrijke gezichtspunten zijn voorts te vinden in het Kelderluik-arrest^[11] :

Met name dat laatste gezichtspunt maakt duidelijk dat in het aansprakelijkheidsrecht níet geldt de regel dat alle schade die vermijdbaar was ook tot aansprakelijkheid leidt. Dat blijkt ook uit het arrest van het jonge prikpatiëntje dat flauwviel: haar omvallen wás door extra opvang te voorkomen geweest, maar onzorgvuldig was het niet^[12] . Het zullen juist dit soort zaken zijn die door rechters heel lastig zijn te beslechten: hoe weegt de rechter de kans op schade en de ernst enerzijds en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen? Dat lijkt toch een vraag die bij voorkeur dient te worden beantwoord door partijen in de gezondheidszorg. Men realisere zich dat de norm waaraan de arts moet voldoen geen absolute en geen volstrekt 'persoonlijke' is, maar dat ze in de loop van de tijd wordt gevormd en verandert in samenspraak met vakgenoten en overheid, met de zorgverzekeraars en de ziekenfondsen, met paramedici en verpleegkundigen. In die samenspraak klinken niet alleen medische argumenten, maar klinkt ook het gerammel (of beter: het geknisper) van geld: hoeveel is de samenleving bereid om voor haar gezondheidszorg uit te geven^[13] ? Ook zó komt een norm van redelijk handelen tot stand.

Een ander gezichtspunt is het bestaan van veiligheidsvoorschriften. Als dit type normen worden overtreden, dan is daarmee - zo blijkt onder meer uit Lekkende kruik III^[14] - aansprakelijkheid in beginsel gegeven. Tenzij er klemmende redenen bestonden om van het voorschrift af te wijken; te bewijzen door de laedens. Een recent arrest (niet over médische aansprakelijkheid) is dat inzake het geval van de jonge turnster Astrid Veenhoven^[15] . Tijdens een turntraining was Astrid bij een risicovolle oefening, die zij overigens goed beheerste, uit de ringen gevallen en ernstig gewond geraakt. De training stond onder leiding van een turnleidster die met 'de ringen' weinig ervaring had, die de oefening in drie groepjes liet uitvoeren en die bij Astrid als helper/vanger een geoefende turner had geplaatst, die echter de betreffende oefening nooit zelf had uitgevoerd. Het Hof Leeuwarden hield de leidster en de vereniging aansprakelijk: het ging om een risicovolle oefening, de leidster was onervaren met de ringen, de matten lagen waarschijnlijk niet goed en, omdat er op het moment van de val van Astrid andere groepjes in de zaal bezig waren, ontbrak de vereiste 'hoge mate van concentratie'. Dat oordeel bleef bij de Hoge Raad in stand. Ik citeer een overweging uit het arrest van de Raad, omdat ze mede van belang is voor het onderwerp van de medische aansprakelijkheid. De Hoge Raad overweegt:

Deze overweging maakt duidelijk hoezeer het van belang is dat de schade voortvloeit uit de schending van een veiligheidsnorm. Daarmee wordt de dader het verweer uit handen geslagen dat bepaalde risico's zich mogelijkerwijs ook hadden verwezenlijkt als wél de nodige extra voorzorgsmaatregelen waren genomen.

Juist ook voor de geneeskunde met haar niet te vermijden inzet van onervarenen (zij die in opleiding zijn), is deze regel van belang. Het arrest maakt bovendien nog eens heel duidelijk hoezeer op de onervaren arts of verpleegkundige een eígen verantwoordelijkheid rust. In de zaak van Astrid had de turnleidster aan haar bestuur laten weten dat zij van het onderdeel 'ringen' weinig afwist; maar het bestuur had haar toch de mat op gestuurd: ringen hoort erbij. Men kan enig begrip hebben voor de lastige positie van de turnleidster, maar het hof hield haar toch aansprakelijk. Dit - juiste - oordeel benadrukt die eigen verantwoordelijkheid ook van al die werkers in de gezondheidszorg. Het verweer dat iemand in de hiërarchie opdracht had gegeven tot de gewraakte handeling, gaat niet op; hoezeer men ook begrip kan hebben voor de moeilijke situatie waarin iemand zich kan bevinden, bijvoorbeeld een verpleegkundige in relatie tot een arts.

Causaliteit

Dicht tegen het hier kort geciteerde arrest van de Hoge Raad inzake Astrid Veenhoven ligt de kwestie van het causaal verband. Een enkel woord daar nog over. In ons land geldt als uitgangspunt de regel dat eiser het causaal verband tussen de normschending en de schade aannemelijk moet maken. Toch ziet men in toenemende mate dat het hier om niet meer dan een uitgangspunt gaat. In (toen nog) West-Duitsland kent men al geruime tijd de regel dat als de arts 'grob sorgfaltwidrig' heeft gehandeld en het op zichzelf denkbaar is dat deze grove fout de schade heeft veroorzaakt, de bewijslast terzake van het causaal verband verschuift van patiënt naar arts^[16] . Een vergelijkbare regel lijkt te volgen uit een tweetal arresten van de Hoge Raad waarbij het ging om verkeersaansprakelijkheid. In het ene geval had de dader veel te hard^[17] , in het tweede dronken gereden^[18] . Ofschoon niet geheel vaststond dat het te harde rijden respectievelijk het dronken rijden het ongeval had veroorzaakt, oordeelde de Hoge Raad toch dat met deze gedraging het causaal verband in beginsel gegeven is. Zij het, dat het de dader vrijstaat om 'te stellen ... en zo nodig te bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld'^[19] .

Het komt mij voor dat deze verschuiving van de bewijslast ook kan plaatsvinden als in een medische zaak komt vast te staan dat de arts in verhoogde mate onzorgvuldig heeft gehandeld (zie de Duitse rechtspraak); en wellicht kan daaraan worden toegevoegd het geval dat vast staat dat de arts een veiligheidsnorm heeft geschonden. In beide situaties zou, behoudens tegenbewijs van de arts^[20] , het causaal verband in beginsel gegeven zijn.

Als dat alles inderdaad zo is, dan heeft de schending van een veiligheidsnorm drie belangrijke gevolgen:

Bewijslast in medische zaken

In het voorafgaande nummer is al het een en ander over bewijslastverdeling gezegd. Daarom kort nog enkele opmerkingen^[22] . In de toelichting op de WGBO is, als gezegd, aan het bewijs in medische aansprakelijkheidszaken weinig aandacht besteed^[23] .Gulden regel blijft, dat wie stelt moet bewijzen. De bewijslast van een medische fout ligt daarom in beginsel bij de patiënt. De Hoge Raad heeft dat een aantal malen uitgemaakt^[24] en hierin loopt Nederland gelijk op met andere landen. Van een omkering van de bewijslast als regel wil het college niet weten, maar dat wil niet zeggen dat zo'n omkering nooit mogelijk is. Want de uitspraken van de Hoge Raad laten onverlet dat er in een concreet geval alle reden kan zijn om de bewijslast uiteindelijk bij de hulpverlener te leggen. Sowieso wordt van de arts verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt ten einde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslastlevering te verschaffen. Doet hij dat niet of bevat het medisch dossier lacunes of onduidelijkheden, dan kan dat gevolgen hebben voor de bewijslastverdeling. Art. 177 Rv biedt daartoe voldoende ruimte^[25] .

Het ligt daarbij voor de hand dat het medisch dossier (en hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld het verpleegkundig dossier) steeds meer juridische betekenis gaat krijgen^[26] . Wel wil ik wijzen op de ontwikkeling naar een elektronisch dossier. Ik heb begrepen dat sommige instellingen de overstap al maken. Bij dit type van registratie zal het wel heel eenvoudig zijn om achteraf 'verbeteringen' in het dossier aan te brengen. Dat zal mogelijk zijn weerslag hebben op de bewijsrechtelijke betekenis van het dossier.

Aansprakelijkheid voor onvoldoende informatie

Onlangs moest de Rechtbank Arnhem oordelen in een zaak van een mislukte sterilisatie^[27] . Een vrouw vorderde van haar gynaecoloog op twee gronden schadevergoeding: omdat de arts een sterilisatie-ingreep onzorgvuldig had uitgevoerd, én omdat de arts haar onvoldoende had geïnformeerd over de kans dat de ingreep zou kunnen mislukken anders dan door een onjuiste uitvoering.

We zijn geneigd om bij medische aansprakelijkheid vooral te denken aan behandelingsfouten en aan diagnosefouten; maar even interessant zijn de 'informatiefouten'. Op grond van art. 7:448 BW is de hulpverlener gehouden zijn patiënt te informeren over de te verwachten gevolgen van de behandeling en de risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt. Nu was de stelling van de vrouw in de Arnhemse zaak, dat als de arts haar had gewezen op de kans dat de sterilisatie kon mislukken, zelfs al zóu hij de operatie goed hebben uitgevoerd (de zogenaamde 'spontane rekanalisatie'), zij de sterilisatie-ingreep niet zou hebben ondergaan. Dan zou ook de schade niet zijn ontstaan. Het is in dit soort zaken het woord van de een tegenover dat van de ander. Nare zaken dus! Veelal komt het er op neer dat wie de bewijslast krijgt opgelegd, de zaak ook verliest.

De vrouw in kwestie stelde niet te zijn geïnformeerd over de kans dat sterilisatie-ingrepen kunnen mislukken. Op zichzelf lijdt het geen twijfel dat in het geval van een sterilisatie de vrouw moet worden gewezen op de kleine kans van een rekanalisatie. Zij kan dan kiezen voor een andere of een aanvullende voorbehoedmethode. Bovendien moet zij ook om een andere reden alert zijn: na een sterilisatie is er een significant grotere kans op een buitenbaarmoederlijke zwangerschap en dat kan dodelijk zijn als de dokter er te laat bij is.

De arts beweerde bij hoog en bij laag dat hij de vrouw had ingelicht en dus rees de vraag wie moet bewijzen. Ook nu geldt de hoofdregel van art. 177 Rv dat 'wie stelt moet bewijzen' en ook hier is er de mogelijkheid van een verschuiving op grond van redelijkheid en billijkheid. Nu wordt het interessant, want wat overweegt de Rechtbank Arnhem:

De arts krijgt de bewijslast opgedragen, maar het meest frappeert mij dat deze bewijslastverdeling kennelijk mede voortvloeit uit de aard van de relatie tussen arts en patiënt. In zoverre gaat het in deze uitspraak om een gemakkelijk te veralgemeniseren en dus principiële uitspraak: de bijzondere aard van de relatie arts-patiënt brengt een verschuiving van de bewijslast mee. De arts probeerde van alles, maar het eind van het liedje was dat de rechtbank hem niet geslaagd vond in zijn bewijs en dat de vrouw haar smartegeld kreeg. De dokter had het zichzelf wel moeilijk gemaakt door aan de vrouw weliswaar een folder mee te geven, maar dan een waarin níet werd gesproken van een kans op mislukken. Aan dat euvel gaan (althans gingen) heel veel folders mank^[29] .

In een andere 'mislukte sterilisatie'-zaak liep het voor de dokter veel beter af. In dat geval was de rechtbank (Den Haag) niet eens geïnteresseerd in bewijslevering. In de eerste plaats omdat er tussen het vermeende niet-informeren door de dokter en de schade geen causaal verband zou zijn; kennelijk meende de rechtbank dat de vrouw zich ook had laten steriliseren als zij wel was geïnformeerd over de kleine kans van mislukken. En voorts omdat mevrouw volgens de rechtbank beter had moeten weten^[30] :

Het is een uitspraak die haaks staat op die van de Rechtbank Arnhem. De rechtbank heeft zich mogelijk laten inspireren door eenzelfde uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden uit 1984^[31] . Als waar is dat vrouwen als A beter hadden kunnen weten (en ik geloof daar niets van), dan is er in feite ook niet een echte noodzaak tot informeren op dit punt. En dat terwijl nu juist de gynaecologen onderling in hun eerder aangehaalde Sterilisatienota sterk aandringen op vermelding van de kans op mislukken^[32] .

De Rechtbank Arnhem vond het redelijk om de arts te belasten met de bewijslast. Mocht hij daarin niet slagen, dan is de arts - aldus de rechtbank - aansprakelijk. Als gezegd is het een opmerkelijke uitspraak. Ze verdraagt zich dan ook nauwelijks met de hoofdregel van het bewijsrecht, dat wie stelt in beginsel moet bewijzen. Deze regel geldt ook voor informed consent-zaken, zo blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 1994^[33] . Dat geschil kwam neer op de vraag of de arts zijn patiënte na een baarmoederextirpatie al dan niet had verteld dat zij zich gedurende een aantal weken moest onthouden van seksueel contact. De Hoge Raad verwijst met zoveel woorden naar zijn arrest uit 1987 (zie nr 7).

Het arrest van 1994 pakte uiteindelijk toch in het voordeel van de vrouw uit: de arts had niet aan zijn stelplicht voldaan hetgeen moest leiden tot een verschuiving van de bewijslast van de patiënt naar de arts. Toch had ook hier de arts niet níets gedaan. Hij had aangevoerd dat uit de patiëntenadministratie bleek dat hij zijn patiënte vóór haar ontslag uit het ziekenhuis had gesproken, en dat hij haar toen adequaat had geadviseerd. Dat laatste had de arts toegelicht met de opmerking dat hij een dergelijk advies aan elke patiënte die een uterus-extirpatie had ondergaan, gaf en dat dit nooit vergeten werd. Maar dat alles kon kennelijk ook de Hoge Raad niet overtuigen, want het arrest van het hof bleef - overigens tegen het advies in van A-G Asser - in stand.

Al in een eerder artikel heb ik mij de vraag gesteld, wat er nog voor de arts aan mogelijkheden overblijft^[34] . Veel zijn het er eigenlijk niet, niet voor de arts, maar ook niet voor de patiënt. Hoe zou de patiënt het bijna negatieve feit moeten bewijzen dat hij níet is ingelicht? En hoe zou de arts het tegendeel moeten bewijzen? Van de gesprekken tussen arts en patiënt worden doorgaans geen verslagen gemaakt; heel betrouwbare getuigen zullen er doorgaans niet zijn en aantekeningen in het dossier zullen veelal heel kortaf zijn, terwijl ze bovendien vrij gemakkelijk in een later stadium zijn aan te vullen. Zeker bij standaard-ingrepen zoals de sterilisatie, zou het feit dat de aangesproken specialist heldere folders heeft liggen die hij ook pleegt uit te reiken, voldoende moeten zijn. Het zou verontrustend zijn als ook het verweer niet meer mocht baten dat de arts standaard informatiefolders uitreikt^[35] .

In kringen van artsen klinkt meer en meer het geluid dat iedere patiënt dan maar een 'informed consent-formulier' moet ondertekenen^[36] . Ik wil daar twee dingen over zeggen. In de eerste plaats zal ook dán de informatie in dat formulier moeten kloppen en volledig moeten zijn, want anders zou zo'n formulier in feite een exoneratie zijn; en die zijn nietig (art. 7:464 BW). Artsen en hun beroepsgroepen zullen - hoe dan ook - onderling tot overeenstemming moeten komen over de vraag welke informatie bij welke ingreep in ieder geval moet worden verstrekt. Dat is, zeker in het begin, veel werk. Anderzijds bedenke men dat folders ook op 'nationaal' niveau gemaakt worden. De beroepsgroepen kunnen er dan ook wat meer aandacht aan besteden, zowel wat de inhoud betreft als de presentatie. Ik heb destijds vele sterilisatiefolders bekeken (waar een mens zich niet mee bezig kan houden), en vele daarvan vond ik knoeiwerk, zeker waar het de begrijpelijkheid betrof. Artsen zullen hier dus zelf het voortouw moeten nemen. En waar consensus is bereikt over de vraag welke informatie redelijkerwijs dient te worden verschaft en hoe, ligt het voor de hand dat de rechter zal volgen. In de tweede plaats heeft het verplicht ondertekenen van een formulier mogelijk een precedentwerking. Als één specialisme er aan begint, zullen andere min of meer noodgedwongen moeten volgen.

Toch verwacht ik dat de medische wereld in rap tempo zal inspelen op de noodzaak bewijsstukken voorhanden te hebben. Wie zal het zeggen: dat het medische dossier er in de toekomst zal uitzien als een notariële akte? De gynaecoloog prof. Haspels voorspelde het al voor toekomstige bevallingen: waar nu nog de jonge vader zit, zit straks de advocaat. Opmerkelijk is ook hier weer hoe weinig belangstelling de aansprakelijkheidskant van de informatieplicht in de parlementaire behandeling heeft gekregen. En dat, terwijl het om een voor de toekomst van het medisch aansprakelijkheidsrecht zeer belangrijk onderwerp gaat. Hier wreekt zich ook dat Kamer en Regering zo weinig hebben nagedacht over het onderwerp van de bewijslastverdeling. Ik wijs er trouwens op dat de wetgever evenmin heeft aangeroerd het juridische, maar gewichtige, probleem van het causaal verband tussen enerzijds het niet-adequaat informeren en anderzijds de schade^[37] .

Aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken

Zit de fout in het niet-adequaat functioneren van bijvoorbeeld apparatuur, dan is het ziekenhuis in de eerste plaats zelf aansprakelijk als het schuld heeft aan dat niet-functioneren, bijvoorbeeld vanwege fouten in de aanschaf, bij onvoldoende onderhoud of bij onvoldoende controle van de apparatuur. Heeft het ziekenhuis geen schuld, dan zal de tekortkoming als gevolg van het gebruik van een ongeschikte zaak in de regel aan het ziekenhuis worden toegerekend: art. 6:77 BW in geval er een overeenkomst is. Een uitzondering op deze regel geldt als toerekening aan het ziekenhuis gelet op de inhoud en de strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn (art. 6:77 slot). Als er geen overeenkomst is, dan biedt de delictuele variant van art. 6:173 BW (een risico-aansprakelijkheid) een mogelijke grondslag^[38] .

Kan het ziekenhuis langs deze weg aan aansprakelijkheid ontsnappen? Het antwoord luidde aanvankelijk dat in gevallen van medische aansprakelijkheid een beroep op de ontsnappingsclausule voor de hand kan liggen. Dat antwoord vindt men vrij onverwacht in een nogal apodictische uitspraak van de minister bij de parlementaire behandeling van Boek 6 BW^[39] . Daar staat dat de mogelijkheid open dient te worden gelaten dat een vordering tegen een arts of ziekenhuis terzake van het falen van gebruikte apparatuur of geneesmiddelen wordt afgewezen; bijvoorbeeld omdat aansprakelijkheid van de producent van de zaak meer voor de hand ligt. Deze opvatting wordt zonder veel meer in de toelichting op de WGBO overgenomen.

Inmiddels is het wel de vraag of de rechter zo'n verweer van het ziekenhuis gemakkelijk zal aanvaarden. Want er zijn sterke argumenten om met name het ziekenhuis wél aansprakelijk te houden. Denk aan de rechtszekerheid, aan het feit dat de keuze voor bepaalde apparatuur of materiaal aan het ziekenhuis is, of aan het feit dat het ziekenhuis altijd verzekerd is^[40] . Daarentegen is het opmerkelijk dat de deliktuele variant van art. 6:77 zo'n ontsnappingsmogelijkheid níet kent (art. 6:173 BW). Het slachtoffer zal daarom verkiezen zijn vordering te baseren op dat laatste artikel en zo slaat hij het ziekenhuis het verweer in feite uit handen^[41] . Overigens is de combinatie van centrale aansprakelijkheid met art. 6:173 BW níet mogelijk.

Van hier is de stap maar klein naar de aansprakelijkheid voor gebrekkige produkten. Art. 6:185 BW bepaalt dat de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn produkt; ongeacht of hem iets valt te verwijten. Een produkt is gebrekkig, als het niet de veiligheid bezit die men daarvan mag verwachten. Bij produkten kan men denken aan apparatuur, maar ook aan bijvoorbeeld geneesmiddelen, bloedprodukten^[42] of mogelijk gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW). Voorzover het ziekenhuis zelf producent is, geldt voor hem de risico-aansprakelijkheid van art. 6:185^[43] .

Geen beperking van de aansprakelijkheid

Nederland is een land waarin de exoneratieclausules (bedingen waarbij een partij vantevoren zijn aansprakelijkheid uitsluit) vrij populair zijn. Toch verbiedt de wetgever in art. 7:463 BW exoneraties totaal. Voor een verbod (dat in het licht van de rest van het Burgerlijk Wetboek vrij uitzonderlijk is) zijn goede gronden te geven en de bepaling is in de loop van de parlementaire behandeling niet ter discussie gesteld. Ik begrijp overigens niet goed dat beroepsgroepen van artsen niet hebben geprotesteerd tegen het verbod van zelfs een beperking. Ik heb destijds het voorbeeld gegeven van een sterspeler bij Ajax, die aan zijn enkel moet worden geopereerd. De mogelijke schade in geval van een fout van de arts (of diens assistenten!) kan gemakkelijk in de miljoenen guldens lopen^[44] . Waarom in zo'n geval een beperking van de omvang van de aansprakelijkheid niet mogelijk kan zijn, is onduidelijk.

Verjaringsperikelen

Op vorderingen tot het vergoeden van schadevergoeding zijn krachtens art. 3:310 lid 1 BW twéé verjaringstermijnen van toepassing. De vordering verjaart (i) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (de relatieve verjaring^[45] ); en (ii) door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (de absolute verjaring). Het lijkt waarschijnlijk dat het bij 'bekend is geworden' gaat om de feitelijke kennis van gelaedeerde; zij het dat aan een 'zekere geobjectiveerde uitleg' niet valt te ontkomen^[46] . De tekst van de WGBO kent op dit punt geen aparte termijnen.

Nu kan een lopende verjaringstermijn wel worden gestuit. Veelal zal dat geschieden door een daad van rechtsvervolging (de betekening van dagvaarding; art. 3:316 BW; let evenwel op lid 2). Voorts heeft stuitende werking een handeling strekkende tot het verkrijgen van een bindend advies, mits van die handeling met bekwame spoed mededeling wordt gedaan aan de wederpartij (lid 3 van dat artikel).

De meest eenvoudige wijze van stuiten is geregeld in art. 3:317 lid 1. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze regel geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding, want ook zij is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis. De stuiting van de verjaring van de vordering tot schadevergoeding kan derhalve plaatsvinden per brief. Betekening van een deurwaardersexploot mag, maar hoeft niet. Bij de betekening per brief dient men in het oog te houden dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring haar werking pas heeft, wanneer zij die persoon heeft bereikt (art. 3:37 lid 1 BW). Terecht adviseert Breedveld-de Voogd dan ook dat het dienstig is stuitingsbrieven met bericht van ontvangst te versturen; terwijl tegen het einde van de verjaringstermijn een deurwaardersexploot nog de meeste zekerheid biedt^[47] .

De vraag rijst wat er gebeurt als partijen met elkaar in onderhandeling zijn: zou eiser tijdens de loop van die (soms langdurige) onderhandelingen steeds alert moeten zijn op het verstrijken van de verjaringstermijn? Dat zou onpraktisch én onredelijk zijn. Denkbaar is daarom dat iedere schriftelijke (dát wel) stap die in een onderhandelingsproces terzake van een bepaalde vordering wordt gezet, als een stuitingshandeling moet worden gezien. Kort gezegd: elke brief duwt, in deze visie, de verjaringstermijn weer een stukje vooruit^[48] .

Verzekerbaarheid

Geen studiedag, geen pao over medische aansprakelijkheid, of de vraag klinkt: zijn we niet op weg naar Amerikaanse toestanden? Die vraag is om allerlei redenen niet eenduidig te beantwoorden; en ik verwijs daarom gemakshalve naar mijn onderzoek uit 1989 over dit onderwerp^[49] . Een aspect wil ik nog wel noemen. We spreken soms al te gemakkelijk over Amerikaanse toestanden. Het is een spookbeeld dat ten tonele wordt gevoerd als dat in de discussie zo van pas komt. De vraag is natuurlijk wat we precies onder die (niet gewenste) Amerikaanse toestanden verstaan. We zouden er onder kunnen verstaan de situatie dat het verschijnsel van de medische aansprakelijkheid aan de uitoefening van een behoorlijke gezondheidszorg in de weg staat. Dat is bijvoorbeeld het geval als door de dreiging van een toenemend aantal claims geen verzekeringsdekking meer kan worden verkregen.

En opvallend is nu dat, ofschoon Nederlandse artsen en ziekenhuizen nog steeds tamelijk bescheiden premies betalen, de laatste jaren vrijwel alle verzekeraars uit de markt van de medische aansprakelijkheid zijn gestapt. Thans kennen we nog Nationale Nederlanden als aanbieder van verzekeringen, en een tweetal 'onderlingen': MediRisk en Centramed (voormalig Centraal Beheer). Voorts zijn enkele Nederlandse Academische Ziekenhuizen in Engeland verzekerd. Eén ziekenhuis, het Academisch Ziekenhuis Maastricht, voorziet zelfs in zijn eigen dekking, met een herverzekering daarachter^[50] .

In de hoogtijdagen van de medische aansprakelijkheidscrisis in de VS zag men óók het vertrek van verzekeraars uit de markt en de instelling van 'onderlingen'. Een andere ontwikkeling is de overstap van loss occurence-polissen naar de, voor artsen en ziekenhuizen veel ongunstiger, claims made-polissen^[51] . Of het allemaal nodig is - het terugtrekken uit de markt, het overgaan op claims made - wordt eigenlijk niet duidelijk. Verzekeraars zeggen te maken te hebben met terughoudende hérverzekeraars. Overigens kan, het moet de verzekeraars worden toegegeven, niet worden ontkend dat op zijn minst het áántal claims stijgt, terwijl van tijd tot tijd zich ook heel nieuwe types claims voordoen. Denk aan het grote aantal vorderingen terzake van mislukte sterilisaties van de laatste jaren^[52] , maar denk ook aan bijvoorbeeld de erkenning van de smartegeldclaim van de ouders van baby Joost^[53] . Daartegenover staat dat dergelijke ontwikkelingen zich ook voordoen in het verkeersaansprakelijkheidsrecht en meer in het algemeen bij beroepsaansprakelijkheid. Ik kan dus, zonder harde cijfers, voorlopig niet geloven dat medische aansprakelijkheid nu ineens onverzekerbaar is geworden.

Ondertussen lijkt mij het op de markt verschijnen van 'onderlingen' een boeiend experiment, vooral omdat op die manier artsen en ziekenhuizen heel direct worden geconfronteerd met de gevolgen van fouten die worden gemaakt en met het belang van preventie. Risk management en quality assessment zijn sleutelwoorden geworden^[54] .

Nederlandse toestanden?

Mag ik tot slot een andere vraag stellen: zijn we hier te lande niet op weg naar Nederlandse toestanden? Nederland zou het eerste land ter wereld zijn met een aparte, civielrechtelijke regeling van de overeenkomst tussen de arts en zijn patiënt^[55] . Lang niet alle artsen lijken er blij mee te zijn^[56] . Is de regeling niet overbodig? Is ze geen voorbeeld van de stelling van De Montesquieu dat een veelheid van wetten een teken is van het verval van een volk? Er zijn er inderdaad die aarzelen over het belang van de regeling^[57] .

Er zijn verschillende argumenten vóór een afzonderlijke regeling. De behandelingsovereenkomst kent vele eigen-aardigheden die in rechtspraak of wetgeving om een 'eigen' oplossing vragen. Denk aan de dossierplicht, informed consent of de kwestie van het doen van wetenschappelijk onderzoek met patiëntengegevens. Sommige onderwerpen laten zich bovendien door de rechter moeilijk regelen, zoals bijvoorbeeld de bewaartermijn van dossiers. Ook kan de helderheid en overzichtelijkheid een argument zijn voor een afzonderlijke regeling. Al die verschillende regels rond de behandelingsovereenkomst zijn nu een samenhangend geheel geworden.

Ook is er het principiële argument dat de wetgever niet alles aan de rechter moet overlaten. Dat geldt eens te meer voor onderwerpen waarin we tal van, soms conflicterende, grondrechten tegenkomen. Voorts heeft het tamelijk langdurige ontstaansproces van de WGBO dit voordeel gehad dat het de beroepsgroep van de artsen heeft leren wennen aan het idee, dat de relatie die zij met hun patiënten hebben, behalve een vertrouwensrelatie ook een juridische relatie is.

Is er ook een keerzijde? Zal bijvoorbeeld de WGBO niet verstarrend werken? Ik verwacht dat niet. Daarvoor kent zij, met het beginsel van de redelijkheid en de billijkheid op de achtergrond, de praktijk van alledag voldoende ruimte toe. Bovendien laat de Nederlandse rechter zich niet snel aan banden leggen. Dat blijkt ook weer uit het recente geval van baby Joost in relatie tot de tekst van het nieuw BW^[58] ; uit het vonnis blijkt dat in bepaalde gevallen affectieschade moet worden vergoed.

Men zou misschien zelfs kunnen zeggen dat de WGBO nog te vaag blijft, zodat betrokkenen nauwelijks weten waar ze aan toe zijn. Een voorbeeld daarvan is de positie van de geneeskundig adviseur. Blijkens art. 7:446 lid 5 BW is geen behandelingsovereenkomst in de zin van de WGBO 'handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand van een persoon verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de toelating tot een verzekering'. Dat is van groot belang voor de geneeskundig adviseur. Maar verop in de wet, in art. 7:464, wordt weer bepaald dat de WGBO van overeenkomstige toepassing is voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Daarmee wordt bijvoorbeeld de beoordeling van een gezondheidsverklaring door de geneeskundig adviseur van de verzekeraar en de medische keuring door een keurend arts in opdracht van een verzekeraar toch onder de reikwijdte van de wet gebracht. Maar omdat de wetgever de consequenties van de toepassing van de WGBO op tal van verschillende situaties nog niet goed kan overzien, heeft hij daarbovenop weer bepaald dat het genoemde art. 7:464 voor bepaalde situaties pas over vijf jaren in werking treedt. Legislatief tafeltennis, met gemene effectballen. Ik moet toegeven: dit is de man of vrouw uit de praktijk niet meer uit te leggen.

En daarmee kom ik aan het slot. Wie de wet in zijn uiteindelijke vorm wil kunnen lezen en begrijpen moet welhaast jurist zijn. De wet telt meer dan 53 afzonderlijke regels; en Leenen heeft er al eens op gewezen dat de wet vijftien vormen van toestemming kent^[59] . Sommige artsen klagen steen en been: 'dit is erger dan onwerkbaar, het is onzinnig'^[60] . Anderen, ongetwijfeld de meerderheid, zullen denken dat het allemaal zo'n vaart niet zal lopen. Met de Kamer is afgesproken dat de nieuwe wet over vijf jaren zal worden geëvalueerd. Dan moet duidelijk worden of haar regels voldoende in het doen en denken van artsen en verpleegkundigen zijn doorgedrongen, of dat we enkel en alleen trots moeten zijn op het feit dat we in de wereld de eerste zijn met zo'n wet.