pag. 1 VR 1998, Veranderingen in de werkgeversaansprakelijkheid?

Inleiding

Met het in werking treden van titel 10 van boek 7 op 1 april 1997 is ook voor de arbeidsovereenkomst een nieuwe specifieke regeling een feit in het voor het overige reeds grotendeels vernieuwde Burgerlijk Wetboek. De aansprakelijkheid van de werkgever bij het niet nakomen van zijn veiligheidsverplichtingen heeft een nieuw jasje gekregen. Het speciaal voor de arbeidsovereenkomst geldende artikel 7:658 BW^[1] beoogt evenals het oude art. 7A:1638x BW, de werknemer een vergaande bescherming te bieden. Recent is ook een verder gaande bescherming van 'flexibele werknemers' voorgesteld, waarbij door toevoeging van een nieuw lid aan art. 7:658 werknemers die geen formele arbeidsovereenkomst hebben, aanspraken krijgen jegens hun materiële werkgever^[2] . Degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig dit voorstel aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd van deze vordering kennis te nemen, zodat een werknemer zijn formele en materiële werkgever gelijktijdig voor dezelfde rechter aansprakelijk kan stellen. In de huidige situatie moet bijvoorbeeld een uitzendkracht een procedure jegens het uitzendbureau instellen bij de kantonrechter en een procedure tegen het bedrijf waar hij te werk werd gesteld bij de rechtbank^[3] .

Twee belangrijke verschillen tussen de tekst van art. 1638x en de tekst van art. 7:658 zijn de wijze waarop de eigen schuld van de werknemer geformuleerd is en de in de in het nieuwe artikel geformuleerde verschuiving van de bewijslast van de tekortkoming in de veiligheidsverplichtingen. Volgens de tekst van art. 1638x zou de werknemer moeten bewijzen dat de werkgever tekort geschoten is in zijn veiligheidsverplichtingen en de werkgever dat de schade in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Volgens de tekst van art. 7:658 dient de werknemer te bewijzen dat hij de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden en dient de werkgever vervolgens te bewijzen dat hij de op hem rustende veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Eigen schuld

Gezien het verschil in de formulering van de artikelen zou men kunnen denken, dat er belangrijke veranderingen zijn gekomen in de mate waarin eigen schuld wordt toegerekend aan de werknemer en in de bewijspositie van de werknemer. Dit is echter niet het geval. Over het punt van de eigen schuld bestaat geen discussie meer, omdat de Hoge Raad reeds jaren op het nieuwe recht anticipeert en relevante eigen schuld slechts in uitzonderingsgevallen wil aannemen^[4] . Dit was ook het geval in het arrest HR 20 september 1996, VR 1997, 57 (Pollemans/Hoondert) naar aanleiding van een bedrijfsongeval dat plaatsvond nadat een werknemer in strijd met de instructies zich op een golfplaten dak had begeven waar geen enkele bescherming aanwezig was en dat zijn gewicht niet kon dragen. De werkgever stelde dat hier sprake was van bewust roekeloos handelen door de werknemer en dat hij als werkgever dus niet aansprakelijk was. De lagere rechters wezen de vordering van de werknemer af op grond van diens bewust roekeloze gedrag, maar de Hoge Raad oordeelde dat van bewuste roekeloosheid pas sprake is wanneer een werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging bewust is geweest. Het enkele feit dat een werkgever waarschuwt of instructies geeft, wil nog niet zeggen dat de werknemer zich ook bewust is van die risico's.

In het arrest wordt door de Hoge Raad herhaald, dat indien zou komen vast te staan dat het ongeval in belangrijke mate aan bewuste roekeloosheid van de werknemer is te wijten, iedere aanspraak op schadevergoeding vervalt. Dit 'alles of niets'-beginsel is een uitzondering op het gewone aansprakelijkheidsrecht, waar bij eigen schuld de regel van de vermindering van de schadevergoedingsplicht geldt. De achtergrond van deze vergaande bescherming van de werknemer is het beginsel dat sedert de invoering van het oude artikel 1638x BW in het begin van deze eeuw al geldt. Rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongevallen raadzame voorzichtigheid leidt.

De zinsnede 'in belangrijke mate', waarmee zowel in de formulering van art. 7A:1638x als in de formulering van art. 7:658 beoogd wordt het noodzakelijke causaal verband aan te geven tussen de eigen schuld van de werknemer en diens ongeval, moet volgens de Hoge Raad als volgt worden uitgelegd. Deze gedragingen die als opzet of bewuste roekeloosheid te kwalificeren zijn, moeten in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt. De Hoge Raad houdt dus de mogelijkheid open om ook bij bewuste roekeloosheid van de werknemer toch aansprakelijkheid van de werkgever aan te nemen indien de tekortkoming van de werkgever zeer ernstig was. De werkgever draagt de bewijslast van de feiten die moeten onderbouwen dat het gedrag van de werknemer gekwalificeerd moet worden als 'opzet' of 'bewuste roekeloosheid' en dat dit gedrag tevens de belangrijkste oorzaak is geweest van het ongeval. Men hoeft de werkgever die moet bewijzen dat de werknemer direct voorafgaand aan het ongeval het risico ten volle besefte, niet te benijden^[5] . Het bewijs dat iemand iets kent, weet of beseft, is vrijwel onmogelijk te leveren, tenzij men een getuige heeft die het de persoon in kwestie heeft horen verklaren. Strikt geredeneerd, kan uit bijkomende feiten slechts geconcludeerd worden dat de persoon in kwestie iets had behoren te kennen, te weten of te beseffen.

De bewijslast

Over de gevolgen van de in art. 7:658 BW nadrukkelijk op de werkgever gelegde bewijslast dat deze niet tekort is geschoten in zijn veiligheidsverplichtingen ten opzichte van de op grond van het oude art. 7A:1638x ontwikkelde regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast, bestaat wel discussie^[6] . In beginsel ligt nu uitdrukkelijk op de werkgever de bewijslast dat hij niet tekort is geschoten in zijn veiligheidsverplichtingen. Voor het tot stand komen van het artikel bestond reeds enig verschil van mening over de gewijzigde verdeling van de bewijslast. Uit het advies van de SER^[7] blijkt dat een deel van de raad de gewijzigde bewijslastverdeling ziet als het structureel vorm geven van een lijn die door de Hoge Raad al is ingezet. Een ander deel meent dat de gewijzigde bewijslastverdeling verder zou gaan dan art. 1638x en de toepassing die de rechtspraak daaraan geeft en acht de bestaande verdeling redelijk. In de memorie van toelichting op de vaststelling van titel 7.10^[8] wordt naar aanleiding van het advies van de raad opgemerkt, dat een terugkeer tot de oude formulering voedsel zou geven aan de gedachte dat de oorspronkelijke bewijslastverdeling opnieuw wordt vastgelegd. Dat zou, gelet op de ontwikkeling van de jurisprudentie, niet gewenst zijn.

In de memorie van antwoord op de vaststelling van titel 7.10^[9] wordt opgemerkt dat de arresten van de Hoge Raad HR 6 april 1990, NJ 1990, 573(VR 1991, 88) (Janssen/Nebafas) en HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Erven Cijsouw/De Schelde) geheel in de lijn liggen met de ontwikkeling die met het nieuwe artikel wordt afgesloten. Hoewel de nieuwe bepaling een voor de werknemer gunstiger bewijslastverdeling zou bevatten, zouden deze arresten onder het nieuwe recht grotendeels van belang blijven voor de stelplicht.

In verband met de vraag naar het overgangsrecht met betrekking tot de bewijslastverdeling, heeft zich in het Advocatenblad een discussie ontsponnen. Lunsingh Scheurleer meent dat de bewijslastverdeling van art. 7:658 BW een hybridisch karakter heeft, omdat het zowel materieelrechtelijke als procesrechtelijke aspecten heeft^[10] . Omdat deze bewijslastverdeling is neergelegd in de regeling van het materiële recht, meent hij dat het overgangsregime in dit opzicht ook dat van het materiële recht moet volgen en dus ook voor lopende procedures de nieuwe bewijslastverdeling onmiddellijke werking krijgt. Voor procedures die na 1 april 1997 zijn aangevangen zou het vanzelf spreken dat de nieuwe bewijslastverdeling wordt toegepast.

Niet iedereen blijkt deze redenering vanzelfsprekend te vinden. Verdedigd wordt zelfs dat de oude regeling van bewijslastverdeling van toepassing blijft op schade - zelfs indien slechts voor een deel - ontstaan voor 1 april 1997^[11] . Het art. 69 sub d OW zou de grondslag hiervoor zijn. In dit artikel is bepaald dat door het invoeren van de wet geen vorderingsrecht kan ontstaan, indien alle feiten die de wet vereist, reeds voordien waren voltooid. Naar mijn mening ontstaan er geen nieuwe rechten door art. 7:658 BW die niet al voor de invoering daarvan bestonden. De veiligheidsverplichtingen van de werkgever blijven dezelfde en hebben zich in de loop der jaren in de rechtspraak ontwikkeld. De nieuwe bewijslastverdeling is bedoeld om het de werknemer gemakkelijker te maken zijn rechten geldend te maken, waarbij de Hoge Raad in een reeks arresten deze ontwikkeling reeds in gang heeft gezet.

Als één van de meer recente arresten op dit punt kan het arrest worden genoemd over een tijdens zwaar weer - en nog verdoofd door een tandartsbezoek - in een ruim gevallen matroos. In deze ingewikkelde zaak waarin een matroos, in loondienst bij een in Denemarken gevestigde eigenaar van een motorschip, op het in de haven van Antwerpen afgemeerde schip een ongeval overkwam, komt de bewijslastverdeling buiten het oude art. 1638x BW aan de orde^[12] . In de procedure kwam naar voren, dat er concrete veiligheidsvoorschriften geschonden waren. Toch werd door het hof geoordeeld dat de matroos moest bewijzen dat het ongeval het gevolg was van het niet nakomen van de veiligheidsvoorschriften en dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden indien de gestelde veiligheidsvoorschriften wel zouden zijn nageleefd. Dit bewijs was in de gegeven omstandigheden erg moeilijk te leveren, vooral omdat de matroos zich na het ongeval niets meer kon herinneren. Nadat de rechtbank de vorderingen van de matroos had afgewezen, onder meer omdat deze niet kon bewijzen dat het ongeval een direct gevolg was van het niet nemen van bepaalde veiligheidsmaatregelen door de reder/eigenaar van het schip, en het hof de problematische bewijsopdracht aan de matroos had gegeven, oordeelde de Hoge Raad, dat ten onrechte de bewijslast op de werknemer was gelegd. Aangezien de veiligheidsvoorschriften waarop de werknemer zich had beroepen naar hun aard ertoe strekken te beschermen tegen gevaar, is het aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat inachtneming van de veiligheidsvoorschriften het ongeval waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Een dergelijk oordeel is niet nieuw: in 1974 gaf de Hoge Raad al een soortgelijk oordeel in de zaak Windmill/Roelofsen^[13] .

De stelplicht

Aan de inhoud van het begrip 'stelplicht' worden met name in de rechtspraak die is ontwikkeld op het oude art. 7:1638x de nodige overwegingen gewijd. Als afzonderlijk onderwerp komt men het probleem van de stelplicht niet snel tegen in andere onderdelen van het vermogensrecht^[14] . Art. 176 Rv geeft de algemene regels weer met betrekking tot de autonomie van partijen bij de bewijsvoering en art. 177 Rv geeft de algemene regels met betrekking tot de bewijslastverdeling. De civiele rechter is lijdelijk en mag in beginsel niet zelf op zoek gaan naar relevante feiten, maar moet zijn oordeel baseren op feiten of rechten die in het geding te zijner kennis zijn gekomen (art. 176 Rv). Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen. In beginsel ligt de bewijslast bij de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten. Het systeem gaat niet expliciet uit van een 'stelplicht' van partijen, maar van een 'stelrecht' van partijen. Aangezien het basisidee is dat een partij hetgeen hij stelt ook moet bewijzen, is het voor een wederpartij belangrijk om te weten wanneer er sprake is van betwisting van stellingen en wanneer geoordeeld wordt dat de wederpartij zelf feiten stelt. Een 'voldoende' betwisting betekent immers vaak dat daarvoor nieuwe feiten gesteld moeten worden waaruit het tegendeel blijkt van hetgeen reeds eerder gesteld was.

Indien er onvoldoende feiten gesteld worden om de zaak uit de verf te laten komen, is het de vraag in wiens nadeel dat is. Normaal gesproken zou dat in het nadeel van de eiser zijn, omdat de grondslagen van zijn eis onvoldoende komen vast te staan. Het onvoldoende stellen van feiten kan betekenen dat de rechter oordeelt dat er voor bewijslevering geen plaats meer is en een te algemeen gesteld bewijsaanbod passeert. De wederpartij kan alsdan volstaan met summiere stellingen, zonder dat dit leidt tot het oordeel dat feiten onvoldoende gesteld of betwist zijn. In procedures over bedrijfsongevallen en beroepsziekten bestaat er voor de werkgever nadrukkelijk reeds lange tijd een - weliswaar niet afdwingbare - plicht om feiten te stellen en dus feitelijke informatie te verstrekken over een bepaalde situatie. Deze 'stelplicht' wordt zowel bij op de arbeidsovereenkomst gebaseerde vorderingen als bij op een onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen aangenomen en de rechter dient te onderzoeken of de werkgever voldaan heeft aan deze stelplicht. Indien de toedracht van een ongeval niet komt vast te staan, komt dit volgens huidige jurisprudentie voor rekening van de werkgever. Indien de aard van het letsel duidt op de onveiligheid van de werkplek en de werknemer niet over nadere gegevens beschikt, kan de werknemer volstaan met te stellen dat het ongeval op een door een deskundige mogelijk geachte wijze is ontstaan en dat de werkplek derhalve niet voldeed aan de daaraan te stellen veiligheidseisen^[15] . Volgens de Hoge Raad is de omstandigheid dat de juiste toedracht niet is komen vast te staan, niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de werkgever zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen^[16] . Het behoort tot de verplichting van de werkgever om een nader onderzoek in te stellen nadat een ongeval heeft plaatsgevonden^[17] . Deze verplichting om nader onderzoek in te stellen vervalt, indien de toedracht van het ongeval wel vaststaat^[18] .

De op de werkgever rustende verzwaarde stelplicht bij bedrijfsongevallen is ruimer dan de gegevensverstrekking over de veiligheidsverplichtingen alleen. In een - wederom - feitelijk ingewikkelde zaak waarbij aan een los havenarbeider in dienst van een 'uitzend'bedrijf een ongeval overkwam tijdens werkzaamheden voor het inlenend stuwadoorbedrijf, veroorzaakt door een fout van het tevens ingeschakelde kraanbedrijf, werd aan het op grond van art. 1403 BW (oud) aangesproken stuwadoorbedrijf opgedragen informatie te verstrekken over diens bevoegdheid tot het geven van instructies aan de kraanmachinist werkzaam voor het kraanbedrijf^[19] . Geoordeeld werd, dat het in een situatie waarin ten behoeve van het stuwadoorsbedrijf naast de eigen werknemers ook werknemers van andere werkgevers werkzaam waren, het voor iemand als de benadeelde niet goed mogelijk is achteraf gegevens te verkrijgen waaruit kan blijken of en in hoeverre het stuwadoorbedrijf de bevoegdheid had de kraanmachinist instructies te geven en dat de werkgever 'bij uitstek in staat is hieromtrent opheldering te geven, zodat het op haar weg ligt te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat zij niet de bevoegdheid had de machinist ter zake van deze werkzaamheden instructies te geven'. Op zich sluit de uit dit arrest blijkende bredere verantwoordelijkheid aan bij hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet is geregeld. In de hier gegeven situatie zijn de betrokken werkgevers verplicht schriftelijk vast te leggen op welke wijze er zal worden samengewerkt om de naleving van de wet te verzekeren (art. 30 Arbowet). Als het stuwadoorsbedrijf haar publiekrechtelijke verplichtingen is nagekomen, heeft dit bedrijf de benodigde informatie dus kant en klaar op de plank liggen. Blijkt het betreffende bedrijf haar verplichtingen op dit punt niet nagekomen te zijn, dan zou het betreffende bedrijf een eigen onrechtmatige daad verweten kunnen worden, omdat het voorschrift ter zake van de coördinatie van de veiligheidsverplichtingen beoogt lacunes in de veiligheid te voorkomen.

Het zou naar mijn mening een misvatting zijn, om te denken dat een werknemer onder het nieuwe art. 7:658 BW een passieve rol kan innemen en houden in een procedure. Ook in de toekomst zal bij de stelplicht en de bewijslast in de gaten moeten worden gehouden dat er geen risico-aansprakelijkheid op de werkgever rust en dat deze niet aansprakelijk is indien geoordeeld wordt dat hij voldaan heeft aan zijn veiligheidsverplichtingen. Indien de vastgestelde 'oorzaak' neigt naar een verborgen gebrek en niet naar een tekortkoming in veiligheidsverplichtingen, zal op de werknemer een zwaardere verplichting rusten om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit aannemelijk wordt dat er door de werkgever maatregelen genomen hadden kunnen worden om het ontstaan van de schade te voorkomen. Indien deze feiten en omstandigheden niet te vinden zijn, kan de werknemer in bepaalde gevallen beter een beroep doen op één van de risico-aansprakelijkheden die gebaseerd is op een gebrek in een zaak^[20] .

Slot

Zoals uit het bovenstaande zal blijken, is naar mijn mening de werkgeversaansprakelijkheid de laatste jaren meer veranderd door de arresten van de Hoge Raad, dan door de nieuwe formulering van de werkgeversaansprakelijkheid in het art. 7:658 BW^[21] .

'Bewijzen' is een bijzondere activiteit. Het geeft een rechter grote vrijheid om bepaalde feiten al dan niet als vaststaand aan te nemen en zelfs om te constateren of bepaalde juridisch relevante feiten al dan niet zijn gesteld. Hoewel men wellicht ogenblikkelijk denkt dat een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt wanneer in een vonnis staat: 'niet gesteld of bewezen is dat...', hoeft dit niet altijd het geval te zijn, omdat het bij ingewikkelde - vooral technische - zaken heel goed mogelijk is dat een rechter de aangedragen feitelijke informatie niet voldoende kan interpreteren wegens gemis aan ervaring met de feitelijke problematiek^[22] . Misschien is dit wel de reden, dat voor veel bouwkwesties gekozen is voor geschillenbeslechting via arbitrage, waarbij het scheidsgerecht grotendeels uit met de materie deskundige 'techneuten' bestaat. Aangezien productieprocessen soms technisch zeer ingewikkeld zijn, kunnen de daarbij behorende maatregelen om tot risicobeperking te komen ook zeer ingewikkeld zijn. Het onderwerp civielrechtelijke aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten bevindt zich op het raakvlak van het recht en de technische en/of de medische wetenschap. Dit geeft de complicatie dat technische en medische 'feiten' ingepast moeten worden in het systeem van de civielrechtelijke aansprakelijkheid.

Hoewel de bewijslast nu expliciet op de werkgever gelegd is, heb ik nog twijfels of daarmee de problemen voor de werknemer zijn opgelost. In mijn dissertatie uit 1988 heb ik opgemerkt dat lagere rechters sterk uiteenlopende eisen stelden aan de veiligheidsverplichtingen van de werkgever^[23] . Gezien de vrijheid van de rechter in de waardering van het bewijs, zou zich in toekomst iets soortgelijks kunnen voordoen ten aanzien van het bewijs dat de werkgever zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen. Een rechter heeft immers de mogelijkheid om snel of minder snel aan te nemen dat de werkgever 'bewezen' heeft dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen. Gezien de kosten van een civiele procedure en de mentale belasting die een jarenlange procedure voor partijen met zich meebrengt, zal men zich toch twee keer bedenken alvorens in hoger beroep te gaan, vooral indien de benadeelde net niet in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand.