pag. 1 VR 2004, Affectieschade en 50 jaar Verkeersrecht

Het was een mooi feest: op 31 oktober jl. werd in de Nieuwe Kerk in onze Hofstad het vijftigjarig bestaan van Verkeersrecht gevierd tijdens een congres over vergoeding van affectieschade. Verkeersrechtcoryfee Hessel Bouman kon er als dagvoorzitter zijn voordeel mee doen: was het 50 jaar geleden nog maar net uitgemaakt dat men in geval van lichamelijk letsel recht heeft ook op vergoeding van immateriële schade^[1] , nu staat het recht op smartengeld opnieuw centraal, dit keer meer precies de vraag of naasten recht hebben op smartengeld 'enkel' vanwege het ernstig gewond raken of zelfs het verlies van een dierbare. Onder druk van de Tweede Kamer - laten we inderdaad niet vergeten dat de regering contre coeur handelt - is sinds het begin van 2003 een wetsvoorstel vergoeding van affectieschade (28 781) aanhangig. Dat wetsvoorstel stond dan ook in de Nieuwe Kerk op de agenda, of, gelet op de wijze waarop het door (verschillende van) de sprekers werd gefileerd, op het menu. Het publiek (zo'n 250 aanwezigen!) werd nadrukkelijk bij het geheel betrokken. Terwijl de NJV nog steeds niet verder komt dan het tellen van opgestoken handen en dus met de natte vinger meer- en minderheden bepaalt, werd hier gebruik gemaakt van stemkastjes en op een scherm geprojecteerde uitslagen en grafieken. Minister Donner die de moed had zijn visie op vergoeding van affectieschade en de claimcultuur te geven^[2] , zag het onaangedaan aan, maar kan er toch niet vrolijk van geworden zijn. Zijn voorstel kwam zwaar gehavend de Kerk uit: 'men' is weliswaar voor een regeling, maar dan wel een die drastisch afwijkt van het huidige voorstel.

Het is duidelijk waar op dit moment het probleem zit: de beperkte kring van gerechtigden in afdeling 6.1.10. De uitleg die wordt gegeven aan (voorlopers van) art. 6:107 en 108 BW staat in de weg aan vergoeding van affectieschade. Dit obstakel heeft ons recht 'verrijkt' met arresten als Van der Heijden/Holland, Baby Joost en Kindertaxi^[3] . Naasten zijn omwegen (schrikschadevordering^[4] , claim terzake van verzorgingskosten^[5] ) gaan bewandelen om toch vergoeding te claimen; of is het: om in rechte te worden gehoord? De Hoge Raad blijkt niet te vermurwen: affectieschade komt niet voor vergoeding in aanmerking, hooguit kan sprake zijn van vergoeding van schrikschade, maar dat betreft in wezen een geheel andere vordering: heeft immers betrekking op eigen (psychisch) letsel en is bovendien niet tot immateriële schade beperkt. Voor zover ons recht heroverweging verdient, kan de Hoge Raad zich verschuilen achter de grenzen van zijn rechtsvormende taak^[6] : het is aan de wetgever om dit op te pakken. De druk van politiek en wetenschap - steeds meer auteurs hebben aangegeven het Nederlandse recht op dit stuk te veroordelen - heeft er inderdaad toe geleid dat de regering met een voorstel is gekomen.

Voor een goed begrip van de 'nieuwe situatie' is het goed nog eens te kijken naar het 'waarom' van de oude. Waarom vinden de vorderingen terzake van verdriet van familieleden die in hun leven worden geconfronteerd met (ernstig) letsel of zelfs het overlijden van een naaste in ons recht geen gehoor? Er is wel gezegd - ook nog tijdens het congres door 'verzekeraar' Theo Kremer - dat vergoeding van affectieschade niet in onze cultuur zou passen^[7] , maar dat vindt men zo toch niet terug in parlementaire stukken. Daar zijn andere argumenten te vinden^[8] : compensatie is niet mogelijk, althans zou hoge bedragen inhouden, commercialisering van verdriet en onsmakelijke procespraktijken zouden moeten worden voorkomen^[9] . In een latere fase heet het dat^[10] :

Dat het niet thuis geven op het punt van affectieschade steeds meer weerstand oproept, heeft ongetwijfeld te maken met het feit dat de argumenten contra niet veel indruk (meer) maken. De regering ziet dat zelf ook: wanneer een duidelijke regeling zou worden ontworpen waarin de kring van gerechtigden en de omvang van de vergoeding zouden worden vastgelegd is aan de bekende praktische en financiële bezwaren al tegemoetgekomen^[11] . Andere bezwaren als commercialisering van verdriet en het gevaar van onsmakelijke procespraktijken zijn ten dele inherent aan vergoeding van immateriële schade als zodanig en kunnen daarom moeilijk beslissend zijn.

Daarmee is nog niet gezegd dat er ook inderdaad een recht op vergoeding van affectieschade moet komen. De voorstanders benadrukken in dit verband in de eerste plaats dat in de meeste Europese landen een recht op vergoeding van affectieschade wel degelijk wordt erkend. Dat kan moeilijk beslissend zijn, maar relativeert in ieder geval de stelling dat niet vergoeden het beste in onze cultuur past. Dan is er vervolgens de consistentie van ons recht: waarom zou de ondergang van een bedrijf, als het geesteskind van zijn oprichter, wel smartengeld rechtvaardigen^[12] en het verlies van een kind van vlees en bloed niet^[13] ? Wat echter vooral voor vergoeding zou pleiten, is dat affectieschade een reële schadepost is die in de immateriële sfeer erkenning verdient.

Het wetsvoorstel komt niet als een verrassing. Het borduurt voort op een brief van de regering aan de Tweede Kamer. En het moet gezegd: de regering is op dit punt consistent. De keuzes die op het punt van vergoeding van affectieschade zijn gemaakt, zijn in wezen op de brief terug te voeren. In deze brief geeft de regering aan consequenties te willen verbinden aan de 'veranderende waardering' van de materie, en bereid te zijn een regeling voor te stellen waarin de kring van gerechtigden en het vergoedingsniveau worden bepaald. De brief ademt daarmee ook zorg over de consequenties voor de aansprakelijkheidslast en de claimcultuur. Juist hier wordt dan de koppeling met de omvang van de vergoeding gemaakt: de vergoeding zou laag kunnen blijven omdat geen reële compensatie wordt beoogd maar in plaats daarvan 'erkenning van het feit dat ook aan de naasten van het slachtoffer leed is toegebracht'.

De claimcultuurdiscussie speelt dus, zoals ook blijkt uit de slottoespraak van minister Donner^[14] , een duidelijke rol^[15] . De regering is bereid een niet al te ruimhartige regeling in te voeren die een beperkte stijging van de aansprakelijkheidslast tot gevolg heeft. Een positief te waarderen neveneffect zou dan zijn dat de druk op de schrikschadevordering zou verminderen^[16] .

Het verbaast dan ook niet dat de regering een recht op vergoeding van affectieschade voor zich zag voor diegenen die geacht mogen worden een zeer nauwe affectieve band te hebben (gehad) met het slachtoffer, nu aangenomen mag worden dat vooral deze derden emotioneel het zwaarst worden getroffen. De regering zou geen onderscheid willen maken tussen overlijden en ernstige verwonding, omdat ook dan mag worden aangenomen dat het leed van naasten aanzienlijk is en in intensiteit niet (veel) zal onderdoen voor het leed dat nabestaanden ondervinden.

Wat de omvang van de vergoeding betreft wordt een gefixeerd bedrag van 10.000 euro per gerechtigde genoemd, waarbij men in het oog moet houden dat terzake van één ongeval een aanzienlijk hoger bedrag aan smartengeld voor naasten verschuldigd kan zijn, omdat er meerdere naasten tot vergoeding gerechtigd (kunnen) zijn.

Het uiteindelijk op 6 februari 2003 ingediende wetsvoorstel sluit nauw aan bij de inhoud van deze brief. Het strekt tot aanpassing en aanvulling van art. 6:107 en 6:108 BW en houdt in de kern inderdaad in dat aan een aantal naasten zowel in geval van overlijden als van ernstig blijvend letsel recht op vergoeding van affectieschade wordt toegekend. Het gaat hierbij om een bij AMvB te bepalen bedrag waarbij de regering in eerste instantie nog steeds lijkt te denken aan 10.000 euro^[17] .

In de toelichting wordt het volgende ter fundering gesteld^[18] :

Het gaat dus niet om compensatie, maar om erkenning dat ook naasten leed is toegebracht en om (een zekere) genoegdoening die met de opoffering door de laedens samenhangt^[19] . Het moge echter duidelijk zijn dat erkenning vooropstaat^[20] ; compensatie wordt immers niet beoogd en is eigenlijk, in reële vorm, ook niet goed mogelijk. Daar komt bij dat het tot op heden genoemde bedrag niet echt bijdraagt aan het idee dat het de laedens echt moeilijk wordt gemaakt.

Voor de praktijk zijn enkele andere beoogde nieuwe leden van art. 6:107 en art. 6:108 evenzeer van belang. Zo wordt bepaald dat indien meer dan één naaste recht hebben op vergoeding van affectieschade en het totaal van de vergoedingen een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag overschrijdt, de rechten van de naasten naar evenredigheid worden teruggebracht tot het beloop van dat bedrag. Verder kan een naaste zijn recht niet ten nadele van de gekwetste uitoefenen. De laedens zal ook jegens de naaste hetzelfde verweer kunnen voeren dat hem jegens de gekwetste ten dienste zou hebben gestaan. In het beoogde art. 6:108 lid 8 BW ten slotte wordt voorkomen dat de naasten tweemaal een vergoeding krijgen: eerst een terzake van ernstige verwonding en vervolgens, bij later overlijden, een terzake van het alsnog overlijden van de dierbare.

Wie heeft er nu recht op vergoeding van affectieschade? Het is een beperkte groep. In de ogen van de regering kan het voorstel beperkt blijven tot:

Tijdens het congres richtte Cees van Dam (hoogleraar privaatrecht aan de VU, maar op dat moment vooral hoofdredacteur van Verkeersrecht) zijn pijlen met name op deze kring van gerechtigden^[21] . In de van hem bekende stijl (strak, onderkoelde humor) maakte hij duidelijk dat niet alleen vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de vraag of de zojuist genoemden steeds recht op vergoeding zouden moeten hebben, maar ook bij de consequentie dat zij die niet genoemd worden dat nooit zouden hebben (waarom wel bij verlies van een inwonende zoon, maar niet van een studerende en dus uitwonende zoon?). 'Den Haag' doet in de ogen van Van Dam een poging affectie in een formele opsomming van relaties te vangen, terwijl het uiteindelijk niet om een formele maar om een feitelijke vraag gaat: is in de concrete relatie(vorm) sprake van een voldoende affectieve relatie? Het verbaast niet dat in dit verband ook de meer en minder 'oppervlakkige zeilcontacten' voorbijkwamen. Wat weegt het zwaarst: zicht op de consequenties in termen van calculeerbaarheid en grip op de ontwikkeling in de richting van een claimcultuur of gerechtigdheid in individuele gevallen? Het lijkt mij in dit verband geen vraag. Hoewel de kring van gerechtigden iets ruimer is getrokken dan in de oorspronkelijke brief van de regering, zou een hardheidsclausule kou uit de lucht kunnen halen. De regering wil hier echter niet van weten^[22] . Uiteindelijk regeert hier dus de angst: de minister komt maar niet los van de eventuele onsmakelijke procespraktijken.

De regering heeft er verstandig aan gedaan het recht op affectieschade niet te beperken tot overlijden. Juist ook bij ernstig letsel zien naasten zich geconfronteerd met een eventueel geheel ander leven. Dat zou zelfs kunnen betekenen dat de 'impact' voor hen groter is dan bij overlijden^[23] . De bekende Amsterdamse letselschadeadvocaat John Beer liet dat aan de hand van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de Baby Joost-zaak mooi zien: de rechter kwam daar zelfs tot toewijzing van in totaal 100.000 gulden hetgeen aanzienlijk hoger ligt dan de 20.000 euro die de ouders nu tegemoet zouden kunnen zien. Het wetsvoorstel maakt echter geen onderscheid tussen letsel en overlijden; een punt dat heroverweging verdient. Het is overigens duidelijk dat het niet eenvoudig is aan te geven in welke gevallen van ernstig letsel een recht op affectieschade moet bestaan. In de toelichting wordt onder meer aangesloten bij de mate van functionele invaliditeit^[24] . Beer bepleitte beter te kijken naar de consequenties voor naasten: die houden geen gelijke tred met de mate van verlies van functionele invaliditeit. Zijn betoog leek steun te vinden in het interessante en voor juristen toch ook pijnlijke (wat weten wij weinig ...) betoog van hoogleraar klinische psychiatrie (VU) Wim van Tilburg.

Voor de waardering van het wetsvoorstel is een niet onbelangrijk punt de - in de uiteindelijke toelichting overigens wat afgezwakte^[25] - verwachting van de regering dat met invoering van een recht op vergoeding van affectieschade de druk op de schrikschadevordering zal verminderen. Ik zie wel een zekere relatie tussen het niet vergoeden van affectieschade en de druk op de schrikschadevordering, maar heb geen hoge verwachtingen van het effect op dit punt van invoering van een recht op vergoeding van affectieschade. Schrikschade - zie het Kindertaxiarrest - is wat anders dan affectieschade: bij schrikschade staat niet de erkenning maar juist de vergoeding terzake van materiële en immateriële schade veroorzaakt door een rechtstreeks jegens de geschokte gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad centraal. Deze vordering valt buiten het bestek van de regeling; zij kan dan ook geen negatieve consequenties ervan ondergaan^[26] . De regering heeft natuurlijk gelijk waar het betreft vorderingen naar huidig recht ingesteld die in wezen betrekking hebben op vergoeding van affectieschade doch om de obstakels van de wet te omzeilen in het kleed van een schrikschadevordering zijn gestoken^[27] . Dat soort vorderingen die dan ook naar huidig recht tot afwijzing leiden (er is immers niet voldaan aan de eisen voor een schrikschadevordering en affectieschade wordt niet vergoed) zullen in de toekomst niet meer worden ingesteld.

Juist wanneer iemand getuige is geweest van of geconfronteerd is met de gevolgen van een ongeval van een dierbare doet zich echter een reëel probleem van samenloop van schrikschade met affectieschade voor^[28] : hier dient de rechter naar huidig recht onderscheid te maken tussen affectieschade en de schade die het gevolg is van de confrontatie met (de gevolgen van) het ongeval, omdat naar huidig recht affectieschade nu eenmaal niet wordt vergoed. Ook naar komend recht is het onderscheid echter van belang, omdat voorkomen moet worden dat langs de weg van schrikschadevergoeding nog eens affectieschadevergoeding bovenop die ex art. 6:107/108 wordt uitgekeerd. Van Dam noemde het in zijn commentaar op het Kindertaxiarrest al een mission impossible : rechters moeten hier iets doen, waarvan psychiaters aangeven dat het onmogelijk is^[29] . Tijdens het congres kreeg Van Dam op dit punt bijval van Van Tilburg: het recht dwingt hier tot het maken van een niet reëel onderscheid. Invoering heeft dan tot gevolg dat rechters er in schrikschadegevallen in verband met ongevallen waarbij dierbaren betrokken zijn een slag naar gaan slaan.

Het is dus de vraag of de beoogde regeling de druk op andersoortige claims doet verminderen. Voor schrikschadevorderingen geloof ik daar niet echt in. Voor een claim terzake van verzorgingskosten zou dat echter wellicht anders kunnen liggen. We hebben kort geleden het arrest voorbij zien komen met betrekking tot de vordering terzake van stervensbegeleiding door een vrouw van haar door een mesothelioom getroffen man^[30] . Haar vordering (groot 2100 gulden) wordt uiteindelijk afgewezen omdat verzorging door een professional niet normaal of gebruikelijk zou zijn. Ik onderschrijf Vrankens analyse dat het de vrouw in de kern niet om vergoeding van vermogensschade gaat, maar waarschijnlijk om erkenning dat haar leven er door de fout van de werkgever totaal anders uitziet. Een dergelijke vordering moet in ons huidige bestel echter als vordering terzake van vermogensschade worden ingekleed nu ten eerste affectieschade niet wordt vergoed en ten tweede een zuiver emotioneel belang niet een voldoende belang is in de zin van art. 3:303 BW. Dat was immers de 'les' van het Jeffrey-arrest^[31] .

Met invoering van het wetsvoorstel is het schadevergoedingsbelang bij de vordering gegeven en zal de 'verpakking' als claim terzake van verzorgingskosten niet langer nodig zijn. Uit de problemen zijn we dan nog niet: degene die een oordeel in rechte wenst over het gebeuren dat aan de schade ten grondslag ligt, loopt nog steeds het risico dat hij niet ontvankelijk wordt verklaard althans wanneer de laedens (of diens aansprakelijkheidsverzekeraar) bereid is de affectieschadevergoeding te betalen of uit te keren: is er dan immers nog een rechtens relevant belang bij een verklaring voor recht? Dit probleem - in wezen de kern van de zaak - kan uiteindelijk alleen maar worden opgelost door de mogelijkheden tot verkrijgen van een verklaring voor recht te verruimen; daartoe volstaat, lijkt mij, een terugkomen op het Jeffrey-arrest.

In wezen stuiten wij hier op een belangrijk meer algemeen punt: wat zit er werkelijk achter een claim? Laten we het niet overdrijven: in het algemeen beoogt men met een claim in het aansprakelijkheidsrecht, of deze nu strekt tot schadevergoeding, een verbod of bevel of rectificatie, ook inderdaad wat wel wordt genoemd handhaving van zijn recht of herstel van de 'oude' situatie^[32] . In een aantal gevallen gaat het echter om meer dan dat en soms zelfs in werkelijkheid om iets anders. Eisers hebben soms geheel andere motieven dan handhaving van hun recht: rancune, het idee dat het gedrag van de ander niet 'onbestraft' mag blijven, het achterhalen van de waarheid, het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor een gebeurtenis of verbetering voor de toekomst. Dit springt in het oog bij bijvoorbeeld claims terzake van medische aansprakelijkheid, maar zeker ook waar het betreft de schade(vergoeding) van naasten^[33] . Wat mij betreft heeft het (aansprakelijkheids)recht hier inderdaad een functie: het recht draagt (door toewijzing van claims terzake van handhaving van rechten) bij aan erkenning en genoegdoening. Met dien verstande dat de werkelijke motieven van eisers in de regel niet van belang zijn: waarom nu werkelijk een vordering tot vergoeding van schade wordt ingesteld, is in beginsel niet relevant; het lijkt er meer op dat het recht het 'mooi meegenomen' acht dat het bijdraagt aan erkenning en genoegdoening doordat nakoming of schadevergoeding wordt toegewezen.

En toch zou ik er juist bij de claims van naasten meer aandacht aan willen geven. Juist omdat compensatie anders dan in reguliere gevallen van aansprakelijkheid een surrogaatoplossing is, een noodoplossing. Het gaat immers niet om vergoeding van vermogensschade en in wezen ook niet om vergoeding van affectieschade, het gaat in de kern om erkenning en genoegdoening . De uitwerking is echter klassiek: nog steeds gaat het wetsvoorstel uit van erkenning en genoegdoening door compensatie^[34] .

Ik kan niet zeggen dat ik het niet begrijp: wil men een serieus te nemen positie bieden aan iemand die geen rechtens te vergoeden vermogensschade lijdt, dan komt in ons denken al snel het toekennen van een recht op smartengeld in beeld^[35] . De vraag is echter of het, gegeven dat het recht tegemoet wil komen aan de behoefte aan erkenning van naasten (nabestaanden), niet meer voor de hand ligt te onderzoeken op welke voor nabestaanden voldoende aansprekende wijze deze erkenning kan geschieden. Zou het (aansprakelijkheids)recht niet ook langs andere weg dan die van compensatie kunnen bijdragen aan erkenning en genoegdoening^[36] ? De Hoge Raad gaf in het Kindertaxiarrest nog een duidelijke voorzet^[37] :

Ik stel mij zo voor dat het vooral zou moeten gaan om het creëren van de mogelijkheid uiteindelijk ook in rechte de waarheid boven tafel te krijgen en verantwoordelijkheden vast te stellen. Mijn speculatie is dat het op het vlak van affectieschade daar vooral om gaat: dat een autoriteit een oordeel over de gang van zaken geeft^[38] , veel minder dan dat hij vergoeding toewijst. Vooralsnog zou ik er dus van uitgaan dat vele naasten uiteindelijk niet zozeer in geld geïnteresseerd zijn, laat staan in een symbolisch laag forfaitair bedrag^[39] , maar in de waarheid, het vaststellen van de verantwoordelijkheid in het bijzonder in situaties waarin de dader die ontkent of het voorkomen van vergelijkbare situaties in de toekomst^[40] . Ik kan moeilijk loskomen van het vaak naar voren geschoven gegeven dat juist naasten vaak aangeven dat zij geen claim zouden hebben ingediend wanneer de dader in alle openheid over het gebeuren zou hebben gesproken, erkend zou hebben dat hij een fout heeft gemaakt, spijt zou hebben betuigd of beterschap voor de toekomst zou hebben beloofd. Ik zeg niet dat het beslissend is, wel dat het een relevant gegeven is. Veel beter dan een regeling in te voeren die leidt tot toewijzing van een symbolisch bedrag, maar veelal niet tot een oordeel in rechte over de gang van zaken (wat is immers het belang wanneer de verzekeraar bereid is de affectieschade conform de wettelijke regeling uit te keren?), lijkt het daarom onderzoek te doen naar de behoeften van naasten in dit verband^[41] .

Op dit punt kan vervolgens nog een interessant debat worden gevoerd. Wat is de rol van de civiele rechter waar het andere dan vermogensbelangen betreft^[42] ? Zo gauw als in termen van zuiver emotionele belangen wordt gesproken, wordt een aantal civilisten huiverig^[43] . De rechter is toch geen therapeut? Dat laatste is ongetwijfeld waar. Daarmee is niet gezegd dat een civiele rechter geen oog hoeft te hebben voor wat er achter een claim of procedure zit. Eigenlijk is het illustratief dat iemand die oog heeft voor de emotionele kant van de zaak en misschien ook bereid is zijn oor te luisteren te leggen 'therapeut' wordt genoemd. Als de rechter tot nu toe te weinig oog heeft voor de menselijke, zo men wil: emotionele, kant van de zaak, moet daarin verandering worden gebracht desnoods door het aanvullen van een kennistekort. Ik wil de rechter zeker geen therapeut maken, maar het lijkt mij, juist ook in een tijd waarin met zorg wordt gesproken over de ontwikkeling in de richting van een claimcultuur, belangrijk dat diegenen die uiteindelijk het oordeel vellen weten waarom het eisers (werkelijk) te doen is. Dat kan - als we het positief willen benaderen - mensen goed doen en - in een wat zakelijker benadering - onvrede en wellicht ook nieuwe conflicten voorkomen.

Maar ik ben niet gek: het lijkt politiek realistisch om ervan uit te gaan dat de regering op het spoor van de erkenning door vergoeding blijft zitten. Dan moet echter, mede gelet op het verloop van het congres, in ieder geval één harde noot gekraakt worden: het voorstel is in de kern verkeerd nu het geen differentiatie toestaat en derhalve ongelijke gevallen over één kam scheert^[44] . In het voorstel is 10.000 euro - dat is nog altijd de enige indicatie die in de stukken gegeven wordt - kennelijk steeds ongeacht wat er gebeurd is, ongeacht de aard en graad van verwantschap een aanvaardbaar bedrag. Het is niet moeilijk om de absurditeit hiervan aan te geven. De regeling brengt mee dat het geval van het kind dat op de operatietafel komt te overlijden als gevolg van een onder hoge werkdruk begane fout en dat van het kind dat wordt overreden door een automobilist die met hoge snelheid door het rode licht is gereden 'gelijk' worden behandeld. Hetzelfde geldt voor de weduwe die op 75-jarige leeftijd haar man verloren heeft en de jonge moeder die haar kind van drie verloren heeft. De bijzondere omstandigheden hoeven niet aan de orde te komen, zijn immers voor het recht op vergoeding van affectieschade niet relevant. Eykman krijgt alsnog gelijk; het is dit soort regeling dat ertoe leidt dat men eerst een brief van de assuradeur van de laedens ontvangt waarin wordt geïnformeerd naar de gezinssamenstelling en vervolgens een bericht dat 'terzake van opgemeld ongeval gelet op gezinssamenstelling binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief ex art. 6:108 BW 20.000 euro zal worden uitgekeerd op het opgegeven rekeningnummer'. Dit soort erkenning zou wat Eykman betreft niet 'bijdragen aan verhoging van zijn levensvreugde', anderen noemen het een belediging^[45] .

De in het wetsvoorstel neergelegde gelijke behandeling van ongelijke gevallen kan alleen hiermee worden verklaard dat het recht kennelijk geen verdergaande ambities heeft dan het in rechte erkennen van het abstracte gegeven dat naasten lijden in geval van letsel of overlijden van een dierbare. Uit het voorstel van de regering kan worden opgemaakt dat dit inderdaad haar bedoeling is, zij het dat in de toelichting uiteindelijk wordt gesuggereerd dat het mogelijk is voor eventuele sprekende gevallen een van het algemene bedrag afwijkend speciaal bedrag in de AMvB op te nemen^[46] . Tot een (serieuze) wijziging van de koers heeft de kritiek in de literatuur en van de Raad van State echter niet geleid: uitgangspunt blijft kennelijk een vast bedrag voor alle mogelijke gevallen.

Vooralsnog heeft niemand - ook minister Donner niet - mij ervan kunnen overtuigen dat de enkele erkenning in rechte dat naasten leed is berokkend voor hen genoeg is. Ik zou menen dat zij juist erkenning willen van hun lijden, van hun speciale situatie. Hun lijden zal ongetwijfeld mede worden bepaald door de aard van de gebeurtenis, de aard van de schade, de wijze van ontstaan ervan, de ernst van het verwijt dat de dader eventueel kan worden gemaakt et cetera. Daarvan uitgaande ligt het, wanneer men dan voor de compensatieoplossing kiest, veel meer voor de hand om voor een variabele vergoeding te kiezen. Tijdens het congres legde John Beer, die overigens veel meer in compensatietermen dan in erkenningstermen lijkt te denken^[47] , de vinger op deze zere plek. In een dergelijke veronderstelling, dat het lijden en daarmee de affectieschade niet steeds, ongeacht de omstandigheden, een zelfde omvang zal hebben, hebben Reijnen en Van vorig jaar een voorstel gedaan waarin differentiatie plaatsvindt aan de hand van een aantal standaardfactoren^[48] .

Anders dan wel wordt beweerd - minister Donner schermt met Slachtofferhulp Nederland - geloof ik niet dat slachtoffers (of organisaties die hen vertegenwoordigen) werkelijk de voorkeur geven aan een rigide regeling als in het huidige voorstel naar voren wordt geschoven boven een die, al is het maar enige, differentiatie mogelijk maakt. Natuurlijk willen zij duidelijkheid en willen zij niet onnodig extra procederen, maar dat is wat anders dan zeggen dat zij een regeling wensen die iedere discussie over wat hen is aangedaan en onder welke omstandigheden dat is gebeurd, voorkomt. Op dat soort duidelijkheid zitten slachtoffers niet te wachten. Ik citeer hier de Raad van State^[49] :

Verstandige taal. Wat daarvan zij: de 'overgrote meerderheid' (NJV-term) van de congresgangers gaf inderdaad de voorkeur aan differentiatie. Verschillende opties zijn daarbij mogelijk: differentiatie naar gevaltype, differentiatie naar gerechtigde, differentiatie in de regeling zelf, eventueel onder aangeven van categorieën en getallen, maar het kunnen ook bandbreedtes zijn; ongeveer een derde van de aanwezigen was zelfs voor het volstrekt openhouden en derhalve overlaten aan de rechter. In wezen komt men dan in de buurt van de Belgische praktijk die uiteindelijk heeft geleid tot de mede door de rechtspraak geïnspireerde indicatieve tabel^[50] . De Leuvense hoofddocent Caroline van Schoubroeck besprak dit model met verve en veegde en passant de vloer aan met een aantal van de bekende argumenten (o.a. de vrees voor onsmakelijke procespraktijken) in de Nederlandse discussie. Nu we het toch over België hebben: een jaar geleden mocht ik in een deftig gezelschap van Vlaamse rechtsgeleerden verkeren; het gesprek kwam op vergoeding van affectieschade. Ik deed een poging om het (ook mijn persoonlijke) standpunt toe te lichten dat niet vergoeden misschien toch het beste is. Men bleef charmant, maar ik had het zwaar, het was duidelijk dat niemand zich in zo'n onzinnig uitgangspunt kon vinden. Tevreden keek men vervolgens toen ik moest toegeven dat de Nederlandse regering een regeling aan het voorbereiden was. Ronduit verbijsterd was mijn gezelschap toen ik uitlegde dat de gedachten uitgingen naar toekenning van 10.000 euro aan een beperkt aantal gerechtigden ongeacht de verdere omstandigheden van het geval. Dit vond men ongehoord: dan nog liever het huidige calvinistische systeem!

Uiteindelijk komt hiermee een ander pijnpunt bloot te liggen: men heeft bijzonder weinig met de ervaringen in andere landen gedaan. Het is duidelijk dat de Nederlandse regering haar uiterste best heeft gedaan de schade beperkt te houden, het liefst zou zij immers met de huidige regeling zijn doorgegaan; onder politieke druk is zij weliswaar overstag gegaan, maar verandering volgt dan wel op zeer beperkte schaal. De argumenten daarvoor maken in het licht van de praktijk in een aantal andere landen echter weinig indruk. Nederland doet alsof het als eerste ergens mee begint en pleit dus voor terughoudendheid, terwijl in zeer veel andere landen vergoeding van affectieschade, met differentiatie én toewijzing door de rechter, aan de orde van de dag is, zonder dat dat tot onsmakelijke praktijken aanleiding lijkt te geven en zonder dat sprake lijkt van een claimcultuur of anderszins ontsporend aansprakelijkheidsrecht. In wezen was dat de blijde boodschap van Albert Verheij (universitair docent privaatrecht aan de VU en cum laude gepromoveerd op een mooi proefschrift over smartengeld) die in een oplopend tempo en op steeds krachtiger wijze - de vijfde versnelling bereikte hij precies op het moment dat minister Donner binnenkwam en min of meer naast hem ging zitten - 'gehakt' maakte van het wetsvoorstel. Waarom toch geen lessen getrokken uit de ervaringen in de ons omringende landen? Dat zou een geheel andere regeling hebben opgeleverd dan nu wordt voorgesteld.

Wat zit er dan achter dit rigide voorstel? In wezen gaat het om het beheersbaar houden van de zaak: weliswaar moet er iets voor naasten worden gedaan, maar voorkomen moet worden dat de regeling voedsel geeft voor (extra dan wel nieuwe) conflicten. Dat is slecht vanuit claimcultuurperspectief (alsmede vanuit een oogpunt van uitvoeringslasten en verzekerbaarheid), maar is ook niet goed voor de belanghebbenden die doordat zij wellicht zelfs moeten gaan procederen juist niet aan verwerking kunnen toekomen. Naasten hebben juist behoefte aan een snelle afwikkeling en duidelijkheid vooraf. Het lijkt uitermate veel op die '5 B's' die het denken van Theo Kremer (directeur van het PIV, Personenschade Instituut van Verzekeraars) tijdens het congres (of is het altijd?) beheersten. Zoals zo vaak mocht hij het verzekeraarsperspectief kleur geven: hij kwam daarbij tot B etrokken (bij de rechtsontwikkeling), B eheersbaar (schadelast), B epaalbaar (risico's), B etaalbaar (premies) en B eperken (schadelast). Het is wel eens anders, maar hier hebben de regering en de verzekeraars elkaar gevonden: in de gekozen opzet kan men nauwelijks voor verrassingen komen te staan en zijn stijging van de schadelast en premie relatief eenvoudig te bepalen. Bovendien is er ook geen probleem op het punt van de transactiekosten; er is immers toch geen discussie mogelijk (en dat, verzucht ik nog maar weer, terwijl het naasten nu juist daarom gaat). 'B' nr 6 dus: B eroerde regeling.

Het is duidelijk dat zowel ons huidige als ons komende recht van een terughoudende signatuur zijn. Het huidige recht heeft de deur dichtgegooid, maar ook het wetsvoorstel kent zeer belangrijke beperkingen. Ik zou het betreuren, maar we dienen ermee te rekenen dat het voorstel de eindstreep haalt. Vooralsnog gaan we er min of meer veronderstellenderwijs vanuit dat ons recht (onze wetgever en rechter) de ruimte heeft (hebben) de vergoedingsmogelijkheden voor naasten aan banden te leggen. Tijdens het congres gooide John Beer op dit punt een steen in de (Hof)vijver; hij voorspelt dat een te terughoudend schadevergoedingsrecht ons land wel eens op een veroordeling door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zou kunnen komen te staan. Hij stelde dit niet zonder argumenten. Zo wees hij op een enkele interessante uitspraak van het EHRM in dit verband^[51] . En het moet gezegd: ook in de Nederlandse rechtszaal duikt in schadevergoedingszaken steeds vaker de beweerde schending van het EVRM op. Zo bijvoorbeeld in het Baby Joost-arrest en in het Kindertaxiarrest waarin de aanval in het kader van art. 8 EVRM werd ingezet, overigens zonder resultaat. Ik geloof zeker dat wij in het Nederlandse recht nog niet de grenzen van de schending van persoonlijkheidsrechten (aantasting van de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b) in zicht hebben gekregen, wat dat betreft valt er nog wel wat te verwachten^[52] , maar persoonlijk ben ik er nog niet van overtuigd dat het EHRM de Nederlandse wetgever en rechter op het punt van affectieschade zal corrigeren. Beer heeft gelijk dat het EHRM (en dus het EVRM) ook op het punt van schadevergoeding roet in het eten kan gooien, doch juist op het punt van immateriële schadevergoeding is het EHRM zelf nogal terughoudend; juist dit Hof pleegt te zeggen dat met de vaststelling in rechte van de schending van het EVRM vaak al de vereiste genoegdoening is gegeven^[53] . Dat kan betekenen dat een Nederlandse regeling die heel bewust kiest voor erkenning en genoegdoening als grondslag en een daarop gebaseerd beperkt recht op vergoeding wel degelijk door de beugel kan.

Persoonlijk geloof ik nog steeds niet in de gedachte van erkenning door compensatie. Het gaat naasten niet om geld. Maar ik zeg dat, niet gehinderd door deskundigheid op dit vlak. Dat geldt echter ook voor vele anderen die menen te weten wat naasten willen en die stellen dat het hen wel om vergoeding zou gaan. Eigenlijk kan alleen deugdelijk onderzoek hier uitkomst bieden. Die gelegenheid zal er echter wel niet zijn. Maar ook dan moet minister Donner vrezen. Als het congres over affectieschade iets heeft opgeleverd, dan is het wel de conclusie dat het huidige wetsvoorstel geen recht doet aan de positie van naasten en daarom niet kan worden ingevoerd. Het gaat naasten niet om de erkenning van het enkele feit dat hen leed is berokkend, maar juist ook om het verbinden van consequenties door het recht aan de wijze waarop of de omstandigheden waaronder dat is gebeurd. Dat wordt in het huidige voorstel met zijn gefixeerde en (in uitgangspunt) voor alle gevallen gelijke vergoeding miskend. Minister Donner zet zijn geld op het beheersbaar houden van de schadelast, duidelijkheid vooraf en het voorkomen van conflicten. De gekozen uitwerking levert echter een zodanig rigide regeling op dat zij haar doel voorbijschiet: deze regeling geeft inderdaad duidelijkheid, maar zal in plaats van bevrediging van de behoefte aan erkenning onbegrip en irritatie oogsten. Op zijn minst, dat werd die 31e oktober wel duidelijk, is enige vorm van differentiatie nodig: dat leerden diverse sprekers, dat leert de literatuur en dat leert de rechtsvergelijking (wat wil men nog meer?). Zo eindigde het congres voor minister Donner uiteindelijk in mineur althans veel minder feestelijk dan voor Verkeersrecht en de ANWB. Het congres was immers een zoveelste bewijs dat zij ook na 50 jaar op het vlak van afwikkeling van personenschade nog steeds een fundamentele rol spelen. Het bleef nog lang onrustig in Den Haag ....