VRA 2005, p. 101
2005-04-01
Prof. mr C.C. van Dam, mr E.A. Waal
De directe actie in het nieuwe verzekeringsrecht
VRA 2005, p. 101
Prof. mr C.C. van Dam, mr E.A. Waal
WAM art. 2 WAM art. 6 BW art. 3:287 BW art. 7:954 Fw art. 26
1
Inleiding
Indien iemand schade lijdt door een aanrijding met een motorrijtuig, kan hij zich niet alleen wenden tot de veroorzaker van het ongeval maar ook tot de WAM-verzekeraar van het motorrijtuig. De eigenaar of houder van een motorrijtuig is op grond van art. 2 WAM verplicht een verzekering tegen aansprakelijkheid van elke bestuurder, bezitter, houder of passagier af te sluiten en de benadeelde heeft op grond van art. 6 jo 11 WAM de mogelijkheid om de WAM-verzekeraar rechtstreeks aan te spreken. Staat de aansprakelijkheid vast, dan komt aldus de uitkering uit de WAM-polis steeds bij de benadeelde terecht. Een soortgelijke regeling geldt op grond van art. 12b Flora- en faunawet, art. 7 Wet Aansprakelijkheid Olietankschepen en art. 14 Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen.
Wanneer iemand op andere wijze schade lijdt, kan hij zich alleen wenden tot de veroorzaker van het ongeval zelf. Als deze tegen aansprakelijkheid is verzekerd, heeft de benadeelde geen mogelijkheid om rechtstreeks van de aansprakelijkheidsverzekeraar schadevergoeding te vorderen. Voor de benadeelde bestaat dan het risico dat hij niet profiteert van de verzekeringspenningen, omdat deze blijven 'hangen' bij de veroorzaker. Deze kan immers weigeren het geld door te betalen en het 'verduisteren', zodat hij ook geen verhaal meer biedt. Het kan ook gebeuren dat de veroorzaker failliet gaat voordat hij het geld doorsluist naar de benadeelde. In die gevallen beantwoordt de aansprakelijkheidsverzekering dan niet aan haar tweeledige doel: zij beschermt namelijk niet alleen de veroorzaker maar ook de benadeelde[1] .
Art. 3:287 BW biedt een oplossing voor dit probleem doordat de benadeelde een voorrecht verkrijgt op de vordering van de aansprakelijke persoon op de verzekeraar. Deze oplossing is in de literatuur echter bekritiseerd omdat zij niet waterdicht is. In het nieuwe verzekeringsrecht wordt nu aan de benadeelde een directe actie tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker gegeven. Om precies te zijn krijgt de benadeelde het recht om te verlangen dat de verzekeraar de verzekeringspenningen uit de aansprakelijkheidsverzekering aan hem uitbetaald. Dit is geregeld in art. 7.17.2.9c BW, in de concept nieuwe nummering die op het Ministerie van Justitie circuleert is dat art. 7:954. In deze bijdrage zal deze laatste nummering worden gehanteerd.
Ter vermijding van misverstanden: een directe actie (ook wel: 'action directe') is iets anders dan een eigen recht. Het verschil tussen een eigen recht en een directe actie is onder meer, dat bij het eigen recht de verzekeraar zich niet kan beroepen op een uit de wet of polisvoorwaarden voortvloeiende nietigheid, verweer, of verval (zie art. 11 WAM). Bij een directe actie kan hij dit wel.
Na een beknopte schets van de huidige stand van zaken (nr 2), komen de algemene en bijzondere aspecten van de directe actie aan de orde (nr 3-4). Het geheel wordt afgesloten met enkele kanttekeningen en een conclusie[2] .
2
Artikel 3:287 BW
In het huidige verzekeringsrecht heeft de benadeelde geen directe actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar van de veroorzaker. In de rechtspraak is dit meerdere malen uitdrukkelijk beslist[3] , bijvoorbeeld in het Rosenberg/Winterthur-arrest. Hierin overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.9), dat een enkele weigering tot uitkering van de schadepenningen geen wanprestatie van de verzekeraar jegens de verzekerde oplevert. Ook als de weigering wel als wanprestatie zou worden aangemerkt, zou dat niet automatisch ook een onrechtmatige daad van de verzekeraar jegens de benadeelde opleveren. Wanneer de stelling dat niet-betaling door de aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde voldoende zou zijn om aan te nemen dat de verzekeraar onrechtmatig handelt, zou in feite in het verzekeringsrecht een action directe worden aangenomen[4] .
Om toch te waarborgen dat de schadepenningen, ondanks bijvoorbeeld een faillissement van de veroorzaker, ten goede komen aan de benadeelde, is aan de benadeelde in art. 3:287 BW een voorrecht toegekend op de vordering van de veroorzaker tegen de verzekeraar. Art. 3:287 BW luidt als volgt:
De vordering tot vergoeding van schade is bevoorrecht op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben, voor zover deze vordering de verplichting tot vergoeding van de schade betreft.
De schuldeiser kan zijn vordering op de vordering waarop het voorrecht rust verhalen, zonder dat hem rechten van derden op deze laatste vordering kunnen worden tegengeworpen.
Op grond van dit artikel heeft de benadeelde een hoog gerangschikt voorrecht op de vordering die de gefailleerde uit hoofde van de verzekering op de aansprakelijkheidsverzekeraar heeft[5] . Het voorrecht van de benadeelde gaat onder andere boven het voorrecht van de fiscus (art. 21 lid 2 Invorderingswet 1990). Uit het tweede lid van art. 3:287 BW vloeit voort dat het voorrecht ook boven een eventueel pandrecht op de vordering gaat. Uit hetzelfde lid is af te leiden dat indien de vordering op de verzekeraar door de aansprakelijke is gecedeerd aan een derde, hij ook dan zijn vordering kan verhalen.
Zo bekeken lijkt aan de benadeelde in art. 3:287 BW een sterk recht te zijn toegekend. De realiteit is echter anders. De nadelen die aan deze bepaling kleven, springen vooral in het oog tijdens een faillissement van de aansprakelijke persoon. Indien deze failliet gaat voordat de verzekeraar heeft uitgekeerd, kan de benadeelde zich beroepen op zijn voorrecht maar hij zal dan wel moeten wachten op de slotuitdelingslijst en bijdragen in de faillissementskosten (art. 182 Fw). De uitkering van de aansprakelijkheidsverzekeraar valt immers in de boedel. In de praktijk betekent dat, dat pas wanneer alle boedelschulden[6] en overige faillissementskosten zijn betaald, de benadeelde een uitkering ontvangt. Dit betekent dat de uitkering van de aansprakelijkheidsverzekeraar veelal in handen zal komen van de bedrijfsvereniging (voor haar boedelvordering wegens overgenomen loonverplichtingen op grond van art. 61 WW) of van andere boedelschuldeisers en dat er voor de benadeelde weinig of niets overblijft[7] .
Een ander probleem kan zich voordoen indien de verzekeraar uitkeert aan de veroorzaker voordat deze failliet gaat. De vordering op de verzekeraar is dan door betaling teniet gegaan en daarmee is ook het voorrecht van de benadeelde komen te vervallen. Indien de veroorzaker dan failliet gaat voordat hij de verzekeringspenningen heeft doorgesluisd aan de benadeelde, blijft er voor de benadeelde slechts een concurrente vordering over[8] . In de praktijk betekent ook dit dat er voor de benadeelde weinig tot niets overblijft.
Buiten een faillissementssituatie bestaat er voor de benadeelde ook het meer feitelijke risico, dat de aansprakelijke persoon het aan hem door de verzekeraar uitgekeerde bedrag niet aan de benadeelde doorbetaalt. Ook hiertegen biedt het voorrecht van art. 3:287 BW geen beveiliging. Opgemerkt dient wel te worden dat volgens de verzekeraars de geschetste problemen meer theoretisch van aard zijn en zich in de praktijk niet of nauwelijks zullen voordoen. In de realiteit vindt immers de schadeafwikkeling door de verzekeraar (op basis van de in de verzekeringspolis opgenomen bevoegdheid van schaderegeling) altijd rechtstreeks met de benadeelde plaats[9] .
Het oordeel dat het voorrecht niet onder alle omstandigheden sterk genoeg is, wordt door de meeste schrijvers gedeeld[10] . De oplossingen voor dit probleem lopen echter uiteen. Naast een pleidooi voor het invoeren van een directe actie[11] , waren er voorstellen, onder anderen van Wansink, voor een aanpassing van het huidige systeem. Wansink vreesde dat een directe actie er uiteindelijk toe zou leiden dat de aansprakelijkheidsverzekeraar bepaalde verweren niet kon voeren jegens de benadeelde die hij jegens de verzekerde wel kon voeren. Het gevolg daarvan zou zijn dat de verzekeraar jegens de benadeelde een ruimere dekking moet bieden dan waartoe hij jegens zijn verzekerde is gehouden, met andere woorden de directe actie zou 'ontaarden' in een eigen recht. De wetgever heeft de voorstellen van Wansink echter niet gevolgd[12] .
3
De directe actie
Er is uit een oogpunt van helderheid en rechtszekerheid alles te zeggen voor het invoeren van een directe actie voor de benadeelde. Dit kan zeer wel geschieden zonder dat deze actie kenmerken van een eigen recht krijgt. Ook de wetgever is deze mening toegedaan en daarom is in het nieuwe verzekeringsrecht gekozen voor een regeling van de directe actie in art. 7:954 BW.
Dit is niet het eerste voorstel tot invoering van een recht van directe actie in het verzekeringsrecht. Reeds in 1927 werd voorgesteld een directe actie van de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk te maken[13] . Dit voorstel werd ingediend nadat de Tweede Kamer had opgemerkt dat de toen bestaande regeling tot onbillijkheden voor de benadeelden leidde. Het werd echter in 1948 ingetrokken, nadat de Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht te kennen had gegeven dat zij vreesde dat door invoering van een directe actie de benadeelde een eigen vordering op de verzekeraar zou verkrijgen.
De minister erkent in de toelichting op art. 7:954 BW, dat vooral tijdens insolventie van de aansprakelijke het voorrecht van art. 3:287 BW tekortschiet. Een oplossing van deze problemen door aanpassing van de Faillissementswet acht de minister wel mogelijk, maar niet wenselijk. Zo is aanpassing van de Faillissementswet door de schuld van de verzekerde aan de benadeelde aan te merken als een boedelschuld volgens de minister geen oplossing, omdat de boedel niet zelden te weinig bevat om alle boedelschulden te kunnen voldoen en de benadeelde bovendien pas uitbetaald krijgt als de slotuitdelingslijst verbindend is verklaard[14] .
Voorts merkt de minister op dat in de praktijk in de meeste polisvoorwaarden een bepaling is opgenomen, waarin wordt bepaald dat de verzekerde de regeling en de vaststelling van de schade aan de verzekeraar dient over te laten. Dit betekent dat in de praktijk de benadeelde veelal al een directe relatie heeft met de verzekeraar voor wat betreft de schadeafwikkeling.
Deze factoren rechtvaardigen volgens de minister invoering van een directe actie in titel 7.17 BW. Het doel van de regeling is dat de uitkering daadwerkelijk aan de benadeelde toekomt en niet bij de aansprakelijke persoon blijft steken of bij een faillissement van de aansprakelijke persoon bij de andere schuldeisers van de verzekerde terechtkomt.
Door invoering van de directe actie in het verzekeringsrecht beoogt de minister niet om de benadeelde een eigen recht jegens de verzekeraar toe te kennen. Een eigen recht van de benadeelde zou voor de verzekeraars als nadeel hebben dat zij jegens de benadeelden niet dezelfde verweren kunnen voeren als zij tegen de verzekerde in het normale geval kunnen doen. In art. 6 lid 1 jo 11 lid 1 WAM is aan de benadeelde wel een eigen recht jegens de verzekeraar toegekend. Dit eigen recht houdt kort gezegd in dat de verzekeraar aan de benadeelde niet kan tegenwerpen wat hij aan de verzekerde kan tegenwerpen, bijvoorbeeld de alcoholclausule of de rijbewijsclausule. De verzekeraar komt derhalve in een nadeliger positie terecht, omdat hij jegens de benadeelde een ruimere dekking moet bieden dan jegens de verzekerde. In art. 7:954 BW doet dit probleem zich niet voor en kan de verzekeraar zich jegens de benadeelde beroepen op alle uit de wet en de polisvoorwaarden voortvloeiende verweren en nietigheidsgronden.
Hoe is nu de rechtsverhouding tussen benadeelde, verzekerde en verzekeraar? De hier door de minister gekozen constructie is niet de meest voor de hand liggende. Het was logisch geweest om zowel de benadeelde als de verzekerde een vorderingsrecht jegens de verzekeraar te geven en zo beiden crediteur te maken. Om samenloopproblemen te voorkomen zou de vordering van de verzekerde dan kunnen worden achtergesteld bij die van de benadeelde: de verzekeraar zou dan slechts bevoegd zijn om aan de verzekerde te betalen, voor zover deze zijn verplichtingen jegens de benadeelde is nagekomen[15] .
In de visie van de minister blijft echter alleen de verzekerde schuldeiser van de verzekeraar. Er is derhalve geen sprake van pluraliteit van schuldeisers (art. 6:15 BW) of van een hoofdelijke verbondenheid (art. 6:6 BW) van de verzekeraar en verzekerde jegens de benadeelde. De benadeelde wordt geen schuldeiser maar krijgt ten aanzien van de vordering van de verzekerde de bevoegdheid om betaling te vorderen en zo nodig in rechte af te dwingen[16] . Het gevolg van deze constructie is volgens de minister, dat de verzekeraar een eventuele vordering op de benadeelde niet met de uitkering kan verrekenen[17] . Het is echter niet duidelijk aan wat voor gevallen dan kan worden gedacht.
In de literatuur hebben verschillende schrijvers zich de vraag gesteld of de gekozen constructie de rechten van de benadeelde voldoende waarborgt in faillissementssituaties. In de eerste plaats betogen Van Mierlo en Wansink, dat een benadeelde de verzekeraar in rechte wil betrekken indien de verzekerde failliet is, gelet op het bepaalde in art. 26 Fw, deze rechtsvordering voor de vaststelling van de aansprakelijkheid ter verificatie dient aan te melden[18] . Met Frenk en Salomons zijn wij het echter eens dat art. 26 Fw in de door Van Mierlo en Wansink geschetste situatie niet van toepassing is. Zoals eerder uiteengezet wordt de benadeelde geen schuldeiser van de verzekeraar, maar krijgt hij ten aanzien van de vordering van de verzekerde de bevoegdheid om betaling te vorderen en deze zo nodig in rechte af te dwingen. De rechtsvordering van de benadeelde heeft niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel van de verzekerde ten doel (zie art. 26 Fw), maar de voldoening van de verbintenis van de verzekeraar jegens de verzekerde[19] .
Ten tweede is het niet ondenkbaar dat een verzekeraar dekking onder de verzekering afwijst en niet tot uitkering overgaat. De discussie over een dergelijke afwijzing speelt zich strikt juridisch alleen af in de rechtsverhouding tussen verzekeraar en de verzekerde. De benadeelde staat in beginsel buiten deze discussie en heeft daar normaliter geen invloed op. Deze zwakke positie van de benadeelde laat zich het meest gevoelen in het geval van een faillissement van de verzekerde. Een curator zal immers vanwege de daarmee samenhangende kosten voor de boedel vaak niet genegen zijn om lange procedures te voeren ter afwijzing van de dekking door de verzekeraar[20] . Onzes inziens zou het in strijd zijn met de ratio van art. 7:954 als de benadeelde in voormelde (faillissements)situaties achter het net zou vissen. Daarom achten wij het wenselijk dat in het geval van nalaten door een curator, over de dekkingsvraag onderhandeld/geprocedeerd kan worden tussen de verzekeraar en de benadeelde[21] .
Van de regeling in art. 7:954 kan niet ten nadele van de benadeelde worden afgeweken: zie art. 7.17.2.25a (7:963) lid 4[22] .
4
Analyse van artikel 7:954
Lid 1
Indien in geval van een verzekering tegen aansprakelijkheid de verzekeraar ingevolge artikel 7.17.1.14 (7:941) de verwezenlijking van het risico is gemeld, kan de benadeelde verlangen, dat indien de verzekeraar een uitkering verschuldigd is, het bedrag dat de verzekerde daarvan ter zake van de schade van de benadeelde door dood of letsel te vorderen heeft, aan hem wordt betaald.
Uit het eerste lid van art. 7:954 volgt dat voor het ontstaan van een directe actie van de benadeelde jegens de verzekeraar vier vereisten gelden:
a
het gaat om een aansprakelijkheidsverzekering;
b
de verwezenlijking van het risico is door de verzekerde ingevolge art. 7.17.1.14 (7:941) BW aan de verzekeraar gemeld;
c
de verzekeraar is aan de verzekerde een uitkering verschuldigd;
d
de schade is ontstaan door dood of letsel van de benadeelde.
De vereisten sub b en d verdienen nadere aandacht. Allereerst geldt, dat de benadeelde de aansprakelijkheidsverzekeraar pas rechtstreeks kan aanspreken, indien de verzekerde de verwezenlijking van het risico ingevolge art. 7.17.1.14 (7:941) BW aan de aansprakelijkheidsverzekeraar heeft gemeld. Laat de verzekerde deze melding achterwege, dan kan de benadeelde zich de verzekeringsuitkering niet laten uitbetalen (zie ook lid 2 voor een uitzondering op deze regel).
Door het opnemen van deze constructie beoogt de minister de verzekerde de mogelijkheid te geven om de benadeelde buiten de verzekering om schadeloos te stellen, bijvoorbeeld om het verlies van een no claim-korting te voorkomen. Het is volgens de minister onwenselijk dat de benadeelde dit streven zou kunnen doorkruisen door rechtstreekse betaling van de verzekeraar te verlangen. Eventuele problemen bij insolventie van de verzekerde zullen zich volgens de minister niet voordoen, omdat de curator de schade zal moeten melden, omdat hij anders de boedel benadeelt[23] . Ook als de verzekerde alle aansprakelijkheid ontkent en derhalve de schade niet meldt levert dit volgens de minister geen probleem op, omdat indien in rechte de aansprakelijkheid komt vast te staan, de verzekerde tot melding zal overgaan en de benadeelde alsnog rechtstreekse betaling van de verzekeraar kan verlangen[24] .
Dit betoog overtuigt niet. Alleen om de verzekerde de mogelijkheid te geven zijn no claim-korting veilig te stellen, ontstaat de directe actie pas indien de verzekerde het voorval bij zijn verzekeraar heeft gemeld. Tegenover dit betrekkelijk ondergeschikte voordeel staat het grotere nadeel dat de regeling aan de verzekerde mogelijkheden geeft om te chicaneren en dat de positie van de benadeelde ten opzichte van de aansprakelijke persoon door het meldingsvereiste nodeloos wordt verzwakt. Wanneer de verzekerde melding aanvankelijk achterwege laat, kan de verzekeraar zich immers verweren met het feit dat het voorval te laat is gemeld. Het had daarom de voorkeur verdiend om de directe actie (het recht van de benadeelde jegens de verzekeraar) op hetzelfde moment te laten ontstaan als het recht van de verzekerde ontstaat op grond van de polis. Een tweede beperking die de minister aan een directe actie stelt, is dat zij slechts geldt indien er schade is geleden door dood of letsel[25] . Dit betekent dat een benadeelde met zaakschade en zuivere vermogensschade geen directe actie heeft en slechts beschikt over het instrumentarium van art. 3:287 BW. De minister geeft als reden voor deze beperking dat bij gevallen van schade door dood of letsel zich onder het huidige recht de meeste problemen voordoen. Het komt niet zelden voor dat de verzekeringspenningen in zulke gevallen niet of pas na langere tijd bij de benadeelde terechtkomen, terwijl de schade die opgelopen is doorgaans diep ingrijpt in het persoonlijk leven van de betrokkenen. Deze vertraging in de vergoeding voor de geleden schade maakt het leed en de gevolgen voor de betrokkenen nog erger. Volgens de minister is de situatie bij zaakschade en zuivere vermogensschade minder ingrijpend en zullen degenen die veel belang hechten aan een zaak veelal die zaak al verzekerd hebben. Daarbij komt nog dat, zo de verzekeraars al door een directe actie zwaarder belast worden, de gevolgen aanzienlijk verminderd worden doordat het grootste aantal vorderingen ter zake van aan sprakelijkheid gevallen van zaakschade en zuivere vermogensschade betreft[26] .
Ook op deze redenering valt het nodige af te dingen. Dat de gebreken van de huidige regeling zich vooral doen voelen bij gevallen van dood of letsel laat onverlet dat die problemen zich evenzeer voordoen in gevallen van zaakschade of zuivere vermogensschade. Ook in die gevallen is het de bedoeling dat de verzekeringspenningen uiteindelijk bij de benadeelde en niet bij de verzekerde of bij diens crediteuren terechtkomen. Het argument van de minister dat benadeelden hun zaak meestal wel verzekerd zullen hebben (wegens de grote waarde die zij daaraan hechten) is geenszins overtuigend. Het is geen uitzondering dat men zich, ondanks de hoge waarde van een zaak, niet heeft verzekerd of niet heeft kunnen verzekeren tegen schade. Bovendien gaat deze redenering niet op voor gevallen van zuivere vermogensschade, waarbij in het bijzonder valt te denken aan claims voor beroepsfouten van advocaten, notarissen en andere dienstverleners. Waarom wel een directe actie bij schade door dood of letsel tengevolge van een beroepsfout van een arts en niet bij zuivere vermogensschade die het gevolg is van een beroepsfout van andere dienstverleners? Ook deze fouten kunnen immers desastreuze gevolgen hebben voor de benadeelden indien de uitkering van de aansprakelijkheidsverzekeraar niet op de juiste plaats terechtkomt. De dubbele functie van de aansprakelijkheidsverzekering (bescherming van de vermogenspositie van de veroorzaker en de benadeelde) is toch niet beperkt tot gevallen van personenschade? Overigens hebben advocaten, notarissen en andere dienstverleners hun aansprakelijkheid veelal beperkt tot het bedrag dat door hun aansprakelijkheidsverzekeraar ter zake zal worden uitgekeerd. Een directe actie voor zuivere vermogensschade zou naadloos bij deze praktijk hebben aangesloten.
Lid 2
De benadeelde kan zonder melding deze betaling verlangen indien de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander is overgegaan.
Waar de directe actie van de benadeelde in de regel pas ontstaat nadat de verzekerde het voorval heeft gemeld bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar (lid 1), maakt het tweede lid hierop een uitzondering. Deze uitzondering doet zich voor indien de verzekerde een rechtspersoon is die heeft opgehouden te bestaan (na ontbinding of door vereffening na ontbinding, art. 2:19-21 BW) en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander is overgegaan. Het zal hierbij veelal om lange termijnschade (long tail-schade) gaan. Indien de verzekerde heeft opgehouden te bestaan, zal melding niet plaatsvinden. Veelal zullen er van die zijde dan ook geen belangen zijn die zich tegen rechtstreekse betaling aan de benadeelde verzetten. Overigens zal de aansprakelijkheidsverzekeraar dan wellicht niet behoeven uit te keren aan de benadeelde wegens het ontbreken van een uitloopdekking[27] .
Een probleem kan zich voordoen als de rechtspersoon door een fusie of splitsing ophoudt te bestaan (zie art. 2:311 jo 2:334a BW). In dergelijke gevallen gaat het vermogen van de rechtspersoon onder algemene titel over op een andere rechtspersoon. Doordat het vermogen onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon, komt op deze tevens de verplichting te rusten om de geleden schade te vergoeden. Hierdoor is van een situatie als bedoeld in lid 2 van art. 7:954 geen sprake en kan de benadeelde derhalve geen rechtstreekse betaling verlangen zonder dat het voorval aan de verzekeraar is gemeld[28] . Bij welke verzekeraar (die van de verkrijgende rechtspersoon of de oude rechtspersoon) de schade gemeld dient te worden zal afhangen van de dekking. Deze bepaling is overbodig indien de meldingsplicht door de verzekerde geen constitutief vereiste voor de directe actie van de benadeelde zou zijn.
Lid 3
Indien de benadeelde zijn in lid 1 bedoelde bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend, kan de verzekeraar slechts bevrijdend aan de verzekerde betalen nadat hij de benadeelde tevergeefs verzocht heeft binnen vier weken mede te delen of hij deze bevoegdheid wil uitoefenen, of indien deze daarvan afstand heeft gedaan.
Indien het voorval door de verzekerde is gemeld, heeft de benadeelde de bevoegdheid om van de verzekeraar rechtstreekse betaling van de verzekeringspenningen te verlangen. Zolang de benadeelde daarvan geen gebruik maakt, kan de verzekeraar niet bevrijdend betalen aan de verzekerde. Indien de verzekeraar toch tot uitkering wil overgaan kan hij op grond van lid 3 de benadeelde een termijn van vier weken gunnen, waarbinnen deze te kennen moet geven of hij nog rechtstreekse betaling van de verzekeraar verlangt[29] . Blijft melding door de benadeelde na deze periode achterwege, dan kan de verzekeraar alsnog bevrijdend aan de verzekerde betalen.
Bedacht moet worden dat deze bepaling toepassing vindt in het kader van de afwikkeling van personenschade. Het ligt in dit soort gevallen voor de hand om aan te nemen dat de benadeelde diverse redenen kan hebben om zijn bevoegdheid nog niet uit te oefenen. In dit licht is een termijn van vier weken voor de benadeelde aan de krappe kant.
Lid 4
De verzekerde is niet bevoegd ten nadele van de benadeelde over zijn vordering op de verzekeraar te beschikken, voorzover deze vordering schade door dood of letsel betreft, noch is deze vordering in zoverre voor anderen dan de benadeelde vatbaar voor beslag.
In dit lid komt nog eens het hoofddoel van art. 7:954 BW tot uitdrukking, namelijk het zoveel mogelijk veilig stellen dat de verzekeringspenningen daadwerkelijk bij de benadeelde terechtkomen. In de eerste plaats is de verzekerde slechts beschikkingsbevoegd ten aanzien van zijn vordering op de verzekeraar voor zover hij niet beschikt ten nadele van de benadeelde. Deze bepaling voorkomt dat de verzekerde de vordering bevoegdelijk kan cederen of verpanden, dan wel daarvan (gedeeltelijk) afstand kan doen.
Ten tweede kan alleen de benadeelde op de vordering beslag leggen. Dit kan met name van belang zijn indien deze zijn directe actie wil veilig stellen in het geval de verzekerde de melding ingevolge art. 7.17.1.14 (7:941) achterwege laat[30] . In overeenstemming met de strekking van deze regeling (zie lid 1) geldt lid 4 slechts voor zover het gaat om een vordering van de benadeelde ter zake van dood of letsel. Is iemand verzekerd tegen aansprakelijkheid en is hij jegens een derde aansprakelijk voor zaakschade of vermogensschade, dan kan hij wel over zijn vordering jegens de verzekeraar beschikken en kan op die vordering beslag worden gelegd.
Lid 5
Voorzover de verzekeraar in verband met overschrijding van een verzekerde som tot minder gehouden is dan het bedrag waarvoor de verzekerde aansprakelijk is, wordt de verschuldigde uitkering naar evenredigheid toegerekend aan de schade van elk der benadeelden alsmede, voorzover zij benadeelden betreft met zowel schade door dood of letsel als andere schade, aan deze onderscheiden schadesoorten. Niettemin blijft de verzekeraar die, onbekend met het bestaan van vorderingen van andere benadeelden, te goeder trouw aan een benadeelde of de verzekerde een groter bedrag dan het aan deze toekomende deel heeft uitgekeerd, jegens de andere benadeelden slechts gehouden tot het beloop van het overblijvende gedeelte van de verzekerde som.
Deze bepaling ziet op de situatie dat meer dan één benadeelde zich tot de verzekeraar wendt en de verzekerde som niet toereikend is voor de schade van alle benadeelden. In dat geval kan de verzekeraar op grond van het vijfde lid de vorderingen van die benadeelden naar evenredigheid verminderen tot het beloop van de verzekerde som. Zonder deze regeling zouden benadeelden die als eerste bij de verzekeraar aankloppen hun schade (volledig) vergoed krijgen.
Deze bepaling is ontleend aan art. 6 lid 2 WAM[31] . In de jurisprudentie is op deze regel van gelijke behandeling een uitzondering gemaakt indien er naast de benadeelde ook regresnemende verzekeraars zich met een directe actie tot de aansprakelijkheidsverzekeraar wenden[32] . Omdat aan regresnemende verzekeraars de directe actie wordt ontzegd (zie onder lid 7), doet dit samenloopprobleem zich bij art. 7:954 niet voor: de benadeelden gaan met hun vorderingen altijd voor op die van de regresnemers.
De toepassing van de evenredigheidsregel van lid 5 is niet beperkt tot de gevallen waarin de benadeelden uitsluitend vorderingen hebben ter zake van schade door dood of letsel. Ook ten aanzien van benadeelden die (tevens) andere schade dan schade door dood of letsel claimen, dient de evenredigheidsregel te worden toegepast. Indien op basis van alle vorderingen is berekend waarop elk van de benadeelden naar evenredigheid recht heeft, kan de verzekeraar overgaan tot rechtstreekse uitkering aan de benadeelden met schade door dood of letsel. De benadeelden met andere schade kunnen het desbetreffende gedeelte van hun vergoeding slechts via de verzekerde ontvangen (eventueel met toepassing van art. 3:287 BW). De toepassing van deze bepaling kan er ook toe leiden dat de verzekerde meedeelt in de uit te keren vergoeding, bijvoorbeeld indien een benadeelde geen gebruik maakt van de directe actie maar de verzekerde aanspreekt[33] .
Lid 5 betekent dus niet dat de benadeelden met personenschade eerst worden voldaan en, indien er nog wat over is, het restant toekomt aan de andere benadeelden. De directe actie bewerkstelligt slechts dat het verzekeringsgeld niet blijft steken in het vermogen van de verzekerde. Het heeft niet de strekking om in gevallen van meerdere benadeelden de crediteurs met andere dan personenschade achter te stellen bij degenen met personenschade[34] .
Het is mogelijk dat de verzekeraar, wegens onbekendheid met het bestaan van andere benadeelden te goeder trouw aan de bekende benadeelden meer uitkeert dan hen werkelijk toekomt. In de tweede volzin van lid 5 wordt daarom bepaald dat de verzekeraar jegens deze (op het moment van eerste uitkering onbekende) benadeelden slechts gehouden is tot het beloop van de overblijvende gedeelte van de verzekerde som een bedrag uit te keren. In de praktijk zal dit betekenen dat deze benadeelden slechts een klein gedeelte of geheel niets zullen ontvangen. Daarvan kan echter alleen sprake zijn indien de verzekeraar te goeder trouw was, dat wil zeggen dat hij niet wist, noch had behoren te weten van het bestaan van andere benadeelden. Onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat een verzekeraar die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten behoorde te kennen (art. 3:11).
Indien nog niet alle benadeelden zich hebben gemeld, zou de verzekeraar zich kunnen beroepen op art. 6:37 en betaling kunnen opschorten voor zover hij, nu nog niet alle benadeelden bekend zijn, op redelijke gronden kan twijfelen aan wie de betaling moet geschieden. Voor de situatie waarin wel alle benadeelden bekend zijn maar nog niet bekend is wat de omvang van ieders schade is, overweegt de minister in de Invoeringswet aan de verzekeraar een opschortingsrecht te geven[35] .
Lid 6
De benadeelde die ter zake van zijn schade door dood of letsel een rechtsvordering instelt tegen de verzekeraar, is daartoe slechts bevoegd indien hij er zorg voor draagt dat de verzekerde tijdig in het geding wordt geroepen. Dit lijdt uitzondering in het geval, bedoeld in lid 2.
Indien verzekeraar en benadeelde tot een schikking komen (art. 7:900 BW e.v.), is ook de verzekerde daaraan veelal gebonden, omdat de verzekeraar op grond van de polisvoorwaarden als diens vertegenwoordiger optreedt.
Komt het tot een gerechtelijke procedure, dan kan zich de vraag voordoen of de verzekerde ook gebonden is aan een uitspraak van de rechter; deze uitspraak heeft immers slechts gezag van gewijsde tussen de procespartijen. Om te bereiken dat ook de verzekerde aan de uitspraak van de rechter wordt gebonden en om andere procedurele problemen te voorkomen, is de benadeelde op grond van lid 6 verplicht om, als hij een procedure tegen de verzekeraar begint, er voor te zorgen dat de verzekerde tijdig in het geding wordt geroepen[36] . Tijdig wil zeggen '... dat de verzekerde in een zodanig stadium wordt opgeroepen dat hij behoorlijke gelegenheid heeft om zijn belangen in de procedure waarin hij wordt opgeroepen, te behartigen'[37] .
Lid 7
De leden 1 tot en met 6 missen toepassing voor zover de benadeelde schadeloos is gesteld of voor zover hem door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend.
Op grond van lid 7 heeft de benadeelde geen directe actie voor zover hij reeds schadeloos is gesteld, bijvoorbeeld door de verzekerde of door zijn eigen schadeverzekeraar of sociale verzekeraar. De directe actie van art. 7:954 is evenmin toepasselijk voor zover de wet aan de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar een eigen recht op schadevergoeding toekent. Hier valt in het bijzonder te denken aan art. 6 jo 11 WAM en art. 12b Flora- en faunawet.
Voorzover de benadeelde schadeloos is gesteld, heeft dat voor de verzekeraar tot gevolg dat hij bevrijdend aan de verzekerde kan betalen. Een ander gevolg is dat het verbod van art. 7:954 lid 4 niet meer van toepassing is en dat derhalve de verzekerde wel vrij over de uitkering kan beschikken en dat daarop door de schuldeisers van de verzekerde beslag kan worden gelegd.
Door lid 7 wordt ten slotte ook voorkomen dat eventuele schadeverzekeraars of sociale verzekeraars die de benadeelde schadeloos hebben gesteld daarmee een directe actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar verkrijgen. In de Toelichting wordt daarover opgemerkt, dat de positie van deze regresnemende verzekeraars niet vergelijkbaar is met die van het slachtoffer zelf, dat er immers groot belang bij heeft dat zijn schade daadwerkelijk wordt vergoed[38] .
5
Conclusie
Het valt toe te juichen dat nu ook in Nederland de invoering van een directe actie van de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar aanstaande is. Een directe actie verzekert dat de benadeelde de uitkering op grond van de aansprakelijkheidsverzekering daadwerkelijk ontvangt en dat deze niet bij de verzekerde blijft steken. Aldus komt de dubbele functie van de aansprakelijkheidsverzekering (bescherming van de veroorzaker én de benadeelde) het beste tot haar recht. De strekking van de nieuwe regeling is echter om een drietal redenen beperkt.
a
In de eerste plaats heeft de wetgever de directe actie in feite geaccepteerd maar formeel is van een echte directe actie geen sprake. De benadeelde heeft immers geen eigen vorderingsrecht jegens de verzekeraar maar slechts het recht om van hem betaling te verlangen.
b
Ten tweede moet de verzekerde de directe actie van de benadeelde activeren door de schade te melden bij zijn verzekeraar. In de meeste gevallen zal dit inderdaad gebeuren. In andere gevallen is het echter niet uitgesloten dat de melding te laat plaatsvindt, het recht op uitkering daarmee op grond van de polisvoorwaarden komt te vervallen en de benadeelde dus achter het net vist.
c
Ten slotte is de directe actie slechts van toepassing bij personenschade en niet ook bij andere vormen van schade. Daarmee beschermt de wetgever de dubbele strekking van de aansprakelijkheidsverzekering (bescherming van de veroorzaker èn de benadeelde) alleen ten aanzien van gevallen van personenschade en niet ten aanzien van gevallen van zaakschade en vermogensschade.
Kortom: de wetgever heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de verbetering van de positie van de benadeelde door hem ten aanzien van zijn personenschade een (bijna) directe actie jegens de verzekeraar te verlenen. De benadeelde zal echter na het door hem overkomen ongeval goed in de gaten moeten houden of zijn actie ook wordt veilig gesteld doordat veroorzaker de schade tijdig meldt bij zijn verzekeraar.
[1] T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 6-8 en C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom 2000, nr. 002.
[2] Voor een rechtsvergelijkend overzicht t.t.v. indiening van het Nederlandse voorstel, zie C.C. van Dam en E.A. Waal, De directe actie in titel 7.17 BW, in: Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000, p. 105-118.
[3] HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 (Valerio/Mrs Verhagen en Van der Laan q.q.) en HR 3 april 1992, NJ 1992, 397 (Van Noort/Centraal Beheer).
[4] HR 21 januari 2000, NJ 2000, 189 (Rosenberg/Wintherthur); zie ook de conclusie van A-G Spier onder 3.8.
[5] Dit vloeit voort uit art. 3:280 BW. Voorrechten op bepaalde goederen hebben voorrang boven die welke op alle tot een vermogen behorende goederen rusten, tenzij de wet anders bepaalt.
[6] Uit HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt S.C.J.J. Kortmann (Mees-Pierson/Mentink q.q.) volgt dat onder de algemene faillissementskosten ook de boedelschulden vallen.
[7] K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse, Verzekering en faillissement, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 10.
[8] C.P. Robben, Het voorrecht van artikel 3:287 BW als action directe in boek 7.17 BW?, TvI 2000/2, p. 42-43 en S.M. Deursen, Een dreigend geval van samenloop, VA nr. 3 (2003), p. 99.
[9] J.B. Londonck Sluijk, De directe actie uit titel 7.17 in faillissementssituaties, A&V 2000 nr. 6, p. 129 komt tot dezelfde conclusie.
[10] C.C. van Dam, Verzekering naar komend recht, Preadvies voor de vereniging Handelsrecht en de Vereniging voor Verzekeringswetenschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, p. 125-126 en W.H. van Boom, Hoe geprivilegieerd is het voorrecht op de verzekeringspenningen? Herkomst, werking en tekortkomingen van art. 3:287 BW, WPNR 6151 (1994), p. 635-640 en N. Frenk en F.R. Salomons, Het nieuwe verzekeringsrecht bijgewerkt, VA nr. 1 (2001), p. 17. S.M. van Deursen, Een dreigend geval van samenloop in het verzekeringsrecht, gaat o.a. uitgebreid in op de verhouding tussen art. 3:287 BW en art. 7.17.2.9c BW en komt tot de conclusie dat art. 3:287 BW een vangnetfunctie lijkt te krijgen na invoering van art. 7.17.2.9c BW.
[11] Van Dam, Verzekering naar komend recht, p. 126-127.
[12] Zijn voorstel luidde als volgt: '1. Een vordering die de verzekerde ter zake van een vordering van een benadeelde tot vergoeding van schade uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben is overdraagbaar noch vatbaar voor beslag door derden ter zake van een andere vordering dan de genoemde vordering van de benadeelde. 2. Tot ten hoogste hetgeen hij aan de verzekerde uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst schuldig is, is de verzekeraar op schriftelijke last van de verzekerde verplicht en zonder een zodanige last 14 dagen na een schriftelijke kennisgeving aan de verzekerde gerechtigd hetgeen de verzekerde aan de benadeelde ter zake van diens vordering tot schadevergoeding verschuldigd is rechtstreeks te voldoen. De verzekeraar is slechts bevoegd aan de verzekerde te betalen, indien en voor zover deze bewijst de benadeelde schadeloos te hebben gesteld. 3. Verkeert de verzekerde in staat van faillissement dan behoudt de benadeelde een verhaalsrecht op de vordering van de verzekerde jegens de verzekeraar als ware er geen faillissement'. Zie J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 394-395. Instemmend: W.H. van Boom, WPNR 6151 (1994), p. 635-640.
[13] Handelingen Staten-Generaal 1926/27, II Bijlagen, nr. 398.
[14] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 33 (Nota van Wijziging).
[15] Van Dam, Verzekering naar komend recht, p. 128-129. Deze oplossing is in Frankrijk en België gekozen.
[16] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 36 (Nota van Wijziging).
[17] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 37 (Nota van Wijziging).
[18] Zie van A.M. van Mierlo en J.H. Wansink, L'assurance oblige, NJB nr. 35 (2000), p. 1742.
[19] In gelijke zin Frenk en Salomons, Het nieuwe verzekeringsrecht bijgewerkt, p. 19.
[20] Van Mierlo en Wansink, L'assurance oblige, p. 1742, signaleren dit probleem ook en willen dit ondervangen middels invoeging van de volgende bepaling: 'Indien de verzekeraar ter zake van een vordering tot vergoeding van schade door dood of letsel jegens de verzekerde dekking onder de verzekering van diens aansprakelijkheid betwist en de verzekerde, daartoe gesommeerd door de benadeelde, zich daartegen niet binnen 14 dagen verweert, is de benadeelde gerechtigd zelf jegens de verzekeraar verweer te voeren als ware hij de verzekerde. Het bepaalde in het vorige geldt evenzeer in geval van faillissement van de verzekerde, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling, met dien verstande dat in dat geval de curator of de bewindvoerder door de benadeelde moet worden gesommeerd'.
[21] In gelijke zin Frenk en Salomons, Het nieuwe verzekeringsrecht bijgewerkt, p. 18. Zij voegen echter wel (terecht) toe dat een verzekerde niet aan het resultaat van deze onderhandelingen is gebonden.
[22] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 38 (Nota van Wijziging).
[23] Van Mierlo en Wansink, L'assurance oblige, p. 1740-1741, betwijfelen of de curator in alle gevallen tot melding zal overgaan en stellen de volgende bepaling voor: 'De benadeelde kan aan de curator een redelijke termijn stellen om tot melding van de verwezenlijking van het risico ingevolge art. 7.17.1.14 aan de verzekeraar over te gaan. Heeft binnen deze termijn geen melding plaatsgevonden, dan kan de benadeelde zelf de verwezenlijking van het risico melden aan de verzekeraar'. Frenk en Salomons, Het nieuwe verzekeringsrecht bijgewerkt, p. 19, vinden dit voorstel overbodig daar art. 69 Fw de benadeelde de mogelijkheid geeft om de rechter-commissaris te verzoeken de curator tot mededeling te dwingen.
[24] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 39 (Nota van Wijziging).
[25] Naar verluidt is deze beperking ingegeven door een advies van de Nederlandse Orde van Advocaten.
[26] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 34 (Nota van Wijziging). Dit laatste is geen sterk argument, omdat de verzekeraars ook deze schade rechtstreeks met de benadeelde afwikkelen. Het is de verzekerde immers op straffe van verval van dekking doorgaans niet toegestaan om de schade zelf met de benadeelde te regelen.
[27] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 39 (Nota van Wijziging).
[28] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 39-40 (Nota van Wijziging).
[29] De weinig fraaie toevoeging 'of indien deze daarvan afstand heeft gedaan' is in feite overbodig en had beter kunnen worden geschrapt.
[30] Kamerstukken II 2001-2002, 19 529, nr. 8, p. 5 (Tweede Nota van Wijziging). Indien een derde in weerwil van deze bepaling beslag legt, zal dit beslag onzes inziens geen doel treffen, lid 4 bepaalt immers expliciet dat de vordering alleen door de benadeelde beslagen kan worden. J.G.C. Kamphuisen, De directe actie, Het nieuwe verzekeringsrecht: een eerste verkenning van 7.17. NBW, Zwolle: Tjeenk-Willink 2000, p. 185-186, voorziet echter wel de nodige problemen voor de benadeelde als een derde beslag legt op de vordering.
[31] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 41 (Nota van Wijziging).
[32] HR 10 maart 1995, NJ 1997, 525, VR 1995, 184, BeneluxGH 26 juni 1996, NJ 1997, 526, m.nt MMM, VR 1996, 220, m.nt CCvD (Tiel Utrecht/Ipenburg).
[33] Kamerstukken II 2001-2002, 19 529, nr. 8, p. 5 (Tweede Nota van Wijziging).
[34] J.H. Wansink, Het nieuwe verzekeringsrecht: tweede nota van wijziging titel 7.17 NBW (deel 1; afdeling 1 en 2), AV&S nr. 3 (2002), p. 76, betreurt dat de wetgever niet zover heeft willen gaan om in de regeling op te nemen dat de vergoeding van personenschade volledig prevaleert boven die van andere schade.
[35] Kamerstukken I 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 22 (Memorie van Antwoord) met verwijzingen naar het voorgestelde art. 7:909 lid 5 in het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade: Kamerstukken II 2003-2004, 29 414, nrs 1-3.
[36] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 38 (Nota van Wijziging).
[37] Kamerstukken I 2004-2005, 19 529, nr. B, p. 22 (Memorie van Antwoord). Zie ook HR 7 maart 2003, NJ 2003, 244 (Moor/'s-Gravenhage).
[38] Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 41 (Nota van Wijziging). Zie ook W.H. van Boom, Wie profiteert van het voorrecht op de vordering uit de WA-polis? Opties voor de wetgever, WPNR 6394 (2000), p. 195-197.