VRA 2003, p. 105
2003-04-01
A.A. Freriks
Hoofdinfrastructuur en natuurbescherming
VRA 2003, p. 105
A.A. Freriks
EG-Richtlijn nr. 92/43 art. 6 EG-Richtlijn nr. 92/43 art. 12 EG-Richtlijn nr. 79/409 art. 9 WRO art. 19 Flora- en Faunawet art. 10
1
Inleiding
De rugstreeppad, de kamsalamander en de wilde hamster. Drie willekeurige voorbeelden van diersoorten die tot een aantal jaren geleden in Nederland nauwelijks bekend waren. Die tijd is voorbij. Met name onder invloed van Europese regelgeving is natuurbescherming (waaronder naast de bescherming van diersoorten ook de bescherming van plantensoorten en habitats[1] wordt begrepen) doorgedrongen in vele facetten van bestuurlijke besluitvorming. Eén van deze facetten is de besluitvorming over infrastructurele werken. De plaats van natuurbelangen in dat kader komt in de juridische literatuur en de jurisprudentie maar in beperkte mate aan de orde[2] . De actualiteit geeft echter aanleiding om het onderwerp aan een nadere beschouwing te onderwerpen. In dit artikel wordt besproken op welke wijze en op welk moment Europeesrechtelijke natuurbeschermingsverplichtingen doorwerken en/of zouden moeten doorwerken in besluitvorming over de aanleg of wijziging van weg-, waterweg- en spoorwegtracés voor zover deze behoren tot de hoofdinfrastructuur. Voor deze besluitvorming is in de eerste plaats de Tracéwet van belang. Daarnaast is het voorstel voor de Spoedwet wegverbreding, dat thans in behandeling is bij de Eerste Kamer, van belang. Dit wetsvoorstel biedt een afzonderlijk wettelijk kader voor de aanleg van spitsstroken etc. Alvorens nader in te gaan op deze besluitvormingskaders wordt de inhoud van twee belangrijke Europese natuurbeschermingsrichtlijnen geschetst en wordt toegelicht welke betekenis in zijn algemeenheid toekomt aan deze richtlijnverplichtingen bij de besluitvorming over infrastructurele werken.
2
Europese regelgeving: De Vogel- en Habitatrichtijn
2.1
Achtergronden
Sedert eind jaren zeventig van de vorige eeuw heeft de Europese wetgever twee natuurbeschermingsrichtlijnen tot stand gebracht, die lange tijd een weinig prominente rol hebben gespeeld binnen de lidstaten maar waarvan de betekenis in de afgelopen jaren snel is toegenomen[3] . In 1979 werd de Vogelrichtlijn vastgesteld, die het kader biedt voor bescherming van alle in het wild voorkomende vogelsoorten binnen de Europese Unie[4] . Dertien jaar later volgde de Habitatrichtlijn, die als doelstelling heeft om de in de bijlagen bij die richtlijn genoemde diersoorten (andere dan vogels), plantensoorten en habitats te beschermen[5] . De algemene systematiek van de richtlijnen is vergelijkbaar. Enerzijds voorzien de richtlijnen in een algemeen beschermingsregime teneinde de in de (bijlagen bij) de richtlijnen aangeduide planten- en diersoorten te beschermen, ongeacht de plaats waar deze op het grondgebied van de Europese Unie voorkomen. Dit beschermingsregime bestaat uit een aantal verbodsbepalingen waarmee de aantasting van de soorten moet worden voorkomen. Onder omstandigheden kan van deze verboden een ontheffing worden verleend. Dit conglomeraat van bepalingen wordt aangeduid als 'soortenbescherming'. Anderzijds verplichten de richtlijnen ertoe om zogenaamde speciale beschermingszones aan te wijzen met het oog op de bescherming van specifiek in de Bijlagen bij de richtlijnen aangegeven soorten en habitats. Deze verplichtingen kunnen worden samengebracht onder de noemer 'gebiedsbescherming'. De wijze waarop de bescherming van de natuurwaarden binnen deze zones moet worden meegewogen in bestuurlijke besluitvorming, is nader uitgewerkt in de richtlijnen. Hierna wordt een toelichting gegeven op de inhoud en de consequenties van respectievelijk de soorten- en gebiedsbeschermingsverplichtingen. Bij besluiten over infrastructurele werken kunnen, afhankelijk van het gebied waar het tracé wordt beoogd, beide typen verplichtingen dan wel kan een van beide een rol spelen.
2.2
Soortenbescherming
2.2.1
De Richtlijnen en de implementatie in Nederland
De soortenbeschermingsbepalingen zijn opgenomen in de art. 12 tot en met 15 Habitatrichtlijn en de art. 5 tot en met 8 Vogelrichtlijn. Daarin worden de lidstaten verplicht te voorzien in een stelsel van verbodsbepalingen (met betrekking tot onder andere het doden en verstoren van dieren, het vernielen etc. van planten). In respectievelijk art. 16 Habitatrichtlijn en art. 9 Vogelrichtlijn wordt de mogelijkheid geopend om binnen de daar omschreven randvoorwaarden ontheffing te verlenen. Bij ontheffingverlening dienen de volgende elementen te worden onderzocht:
1
Bestaat er een andere bevredigende oplossing dan de inbreuk (alternatievenonderzoek)? Zo niet,
2
wordt voldaan aan de in de Vogelrichtlijn of Habitatrichtlijn genoemde redenen om ontheffing te verlenen?
Art. 9, eerste lid Vogelrichtlijn geeft een opsomming van deze redenen, zoals de belangen van volksgezondheid en openbare veiligheid, veiligheid van het luchtverkeer, bescherming van flora en fauna. Art. 16 Habitatrichtlijn voorziet in een vergelijkbaar systeem, waarbij moet worden opgemerkt dat daar expliciet is aangegeven dat geen afbreuk mag worden gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Tevens kent art. 16 Habitatrichtlijn (evenals art. 6) de mogelijkheid om naast volksgezondheid en openbare veiligheid ook om andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van economische en sociale aard, en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten, ontheffing te verlenen. De Vogelrichtlijn voorziet niet in een vergelijkbare toetsingsgrond, en geeft dientengevolge een beperktere ruimte voor ontheffingverlening[6] .
De soortenbeschermingsbepalingen uit de Vogel- en Habitatrichtlijn zijn in Nederland geïmplementeerd in de Flora- en faunawet (Ffw)[7] en daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten, alle op 1 april 2002 in werking getreden. De art. 10 e.v. Ffw implementeren de verbodsbepalingen. De Ffw bevat evenals de richtlijnen ontheffingsmogelijkheden. In de uitvoeringspraktijk voor infrastructurele werken is met name de bevoegdheid van art. 75 Ffw, de algemene bevoegdheid tot ontheffingverlening door de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV), van belang[8] . Hoewel de implementatie in de Ffw op een aantal punten vatbaar is voor kritiek, voldoet de wet op hoofdlijnen aan de richtlijnverplichtingen[9] .
2.2.2
Betekenis voor besluitvorming over infrastructurele werken
De betekenis van de soortenbeschermingsbepalingen voor besluitvorming over infrastructurele werken lijkt op het eerste oog marginaal. Behoudens een hierna te bespreken algemene verwijzing naar Europese richtlijnverplichtingen in het wetsvoorstel Spoedwet wegverbreding, wordt op geen enkele plaats in de relevante wettelijke regelingen voorzien in een expliciete verplichting om bij besluitvorming over een tracé de verplichtingen uit de Ffw (en daarmee indirect de richtlijnverplichtingen inzake soortenbescherming) in ogenschouw te nemen. Het belang van de soortenbescherming voor besluitvorming in deze kaders volgt echter uit een aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en een uitspraak van de President van de Rechtbank Amsterdam[10] . De lijn van deze jurisprudentie is kort samengevat dat bij besluiten tot vaststelling (en goedkeuring) van bestemmingsplannen, concrete beleidsbeslissingen in streekplannen en bij een art. 19, lid 1 WRO-vrijstelling moet worden nagegaan of redelijkerwijs mag worden verwacht dat een ontheffing op grond van de Ffw zal kunnen worden verleend. Het ontbreken van deze afweging kan leiden tot vernietiging van een besluit wegens strijd met de art. 3:2 en 3:46 Awb. Ondanks het ontbreken van een wettelijke verplichting tot afstemming van de ontheffingverlening op grond van de Ffw en besluiten op grond van ruimtelijk relevante wetgeving, wordt in de jurisprudentie dus bij een aantal typen besluiten een 'vooruitkijkverplichting' aangenomen. Hoewel dit in de jurisprudentie niet is uitgekristalliseerd, geldt deze verplichting naar mijn mening ook bij besluiten op grond van de Tracéwet en in de toekomst de Spoedwet wegverbreding[11] . Wat betreft de relatie tussen Tracéwet en Ffw is verder van belang dat in art. 75a Ffw de mogelijkheid is opgenomen voor de minister van Verkeer en Waterstaat om te bepalen dat de tracéwetprocedure en de ontheffingsprocedure op grond van de Ffw worden gecoördineerd. Op deze bepaling kom ik hierna (in par. 3.2.2) nog terug. De gedachte achter de vooruitkijkverplichting en de coördinatiebepaling in de Ffw is dezelfde, nl. dat in een vroege fase van besluitvorming wordt bezien of zich mogelijkerwijs in de uitvoeringsfase belemmeringen zullen voordoen.
2.3
Gebiedsbescherming
2.3.1
Gebiedsbescherming ingevolge de Habitatrichtlijn
A
Aanwijzing van speciale beschermingzones
De andere zijde van de natuurbeschermingsmedaille wordt gevormd door de gebiedsbeschermende bepalingen. Het systeem van de Habitatrichtlijn is in dat opzicht het meest gecompliceerd, aangezien de aanwijzing van beschermde gebieden gefaseerd plaatsvindt en iedere fase zijn eigen rechtsgevolgen meebrengt. De procedure tot aanwijzing van speciale beschermingszones is neergelegd in art. 4 Habitatrichtlijn. De eerste fase omvat de aanmelding bij de Europese Commissie van gebieden waaraan de lidstaten de status van speciale beschermingszone willen toekennen (art. 4, eerste lid Habitatrichtlijn). In 1998 is de Nederlandse lijst met te beschermen gebieden voorgelegd aan de Europese Commissie. Recent (op 19 februari 2003) is een herziene lijst gepubliceerd[12] . De Habitatrichtlijn geeft niet aan op welke wijze gebieden tijdens deze eerste fase dienen te worden beschermd. De Europese Commissie wijst in de Handleiding op art. 10 EG-verdrag (beginsel van gemeenschapstrouw)[13] . Deze lijn wordt ook gevolgd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State[14] . Kort gezegd vloeit uit art. 10 EG-verdrag voort dat, hoewel de richtlijn zelf niet expliciet aangeeft welke beschermingsverplichtingen in deze fase gelden, het door de richtlijn beoogde resultaat niet bij voorbaat gefrustreerd mag worden door toelating van activiteiten die zich niet verdragen met de beschermingsdoelstelling van de richtlijn[15] . Hoe verstrekkend een dergelijke bescherming dient te zijn is niet helder omlijnd. In ieder geval zullen de effecten van een activiteit moeten worden onderzocht en beoordeeld.
Tijdens de tweede fase van de aanwijzingsprocedure zal de Commissie een lijst vaststellen met gebieden die van communautair belang zijn (art. 4, tweede lid Habitatrichtlijn). Of een gebied van communautair belang is, hangt af van de bijdrage die het levert aan het in een gunstige staat van instandhouding behouden of herstellen van een natuurlijke habitat en/of soort en/of de coherentie van Natura 2000. Natura 2000 is een Europees ecologisch netwerk van speciale beschermingszones, waaronder ook de hierna te bespreken vogelbeschermingszones worden begrepen. Zodra een gebied na aanmelding door een lidstaat op de communautaire lijst is geplaatst, gelden voor dat gebied de bepalingen van art. 6, tweede tot en met vierde lid Habitatrichtlijn[16] . Bij besluitvorming omtrent nieuwe plannen en projecten, waaronder ook de realisering van weg-, spoorweg- en waterwegtracés kan worden begrepen, zal vanaf dat moment een aantal elementen moeten worden beoordeeld, de zogenaamde habitattoets [17] :
1
Brengt een plan of project significante effecten teweeg op de beschermde waarden binnen de speciale beschermingszone?
2
Indien dat het geval is, zijn er alternatieve oplossingen? Zo ja, dan mag het plan of project in de oorspronkelijke opzet niet worden uitgevoerd. Zo niet,
3
dan mag een plan of project alleen vanwege de in art. 6 Habitatrichtlijn genoemde dwingende redenen van groot openbaar belang doorgang vinden, waarbij voor infrastructurele werken met name de expliciet genoemde economische motieven relevant zijn.
4
In de onder 3 genoemde situatie mag het plan of project alleen doorgang vinden, indien de schade die door het project wordt toegebracht aan binnen het gebied te beschermen natuurbelangen wordt gecompenseerd. Deze compensatie dient in beginsel voor aanvang van het project te worden gerealiseerd[18] .
In de derde fase van de aanwijzingsprocedure dienen de op de communautaire lijst geplaatste speciale beschermingszones door de lidstaten te worden aangewezen (art. 4, vierde lid Habitatrichtlijn). Na aanwijzing gelden ook de in art. 6, eerste lid Habitatrichtlijn opgenomen algemene verplichtingen van de lidstaat om een deugdelijk beschermingsregime te verzekeren. De daaruit voortvloeiende aanvullende verplichtingen blijven hier verder buiten behandeling. Op de stand van de implementatie van art. 6 Habitatrichtlijn wordt in par. 2.3.2 onder A ingegaan.
B
Ten onrechte niet aangewezen gebieden
Evenals hierna bij de bespreking van de Vogelrichtlijn nog aan de orde zal komen, kan sprake zijn van een situatie waarin een gebied kwalificeert als speciale beschermingszone op grond van de Habitatrichtlijn, maar niet als zodanig is aangemeld. Daarbij rijst dan de vraag of de richtlijn in die situatie verplicht tot bescherming van het betrokken gebied. De Afdeling bestuursrechtspraak gaat zeer terughoudend om met dit onderwerp. Veelal beperkt de beoordeling zich tot de constatering dat niet is gebleken dat een gebied of gebieden ten onrechte niet zijn aangemeld als Habitatrichtlijngebied en de Afdeling komt daardoor niet toe aan beantwoording van de vraag wat rechtens zou zijn, indien wel aannemelijk zou zijn gemaakt dat het gebied ten onrechte niet is aangemeld[19] . Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling die betrekking heeft op wel aangemelde gebieden, kan er vanuit worden gegaan dat voor niet-aangemelde maar mogelijk kwalificerende Habitatrichtlijngebieden in ieder geval geen verdergaande verplichtingen kunnen gelden dan die welke voortvloeien uit art. 10 EG-verdrag. Aangenomen mag worden dat de Europese Commissie bij de beoordeling van de door Nederland ingediende lijst met te beschermen gebieden op grond van de Habitatrichtlijn, zal toetsen of deze lijst volledig is. Indien de Commissie zou oordelen dat dat het geval is, mag de uitvoeringspraktijk naar mijn mening aansluiten bij deze lijst en zou het te ver gaan om van bestuursorganen te verwachten dat zij desondanks nagaan of een gebied ten onrechte niet is opgenomen op die communautaire lijst[20] .
2.3.2
Gebiedsbescherming ingevolge de Vogelrichtlijn
A
Aanwijzing van speciale beschermingszones
Het systeem van aanwijzing van (speciale) beschermingszones dat is neergelegd in de Vogelrichtlijn, wijkt af van dat in de Habitatrichtlijn. De Vogelrichtlijn kent geen gefaseerde aanwijzingsprocedure en er is geen sprake van de vaststelling van een communautaire lijst door de Europese Commissie. De aanwijzing van (speciale) vogelbeschermingszones vindt direct plaats door de lidstaten[21] . Deze dienen, ter bescherming van de in bijlage I bij de Vogelrichtlijn opgenomen vogelsoorten (art. 4, eerste lid), alsmede voor de niet in die bijlage genoemde maar geregeld voorkomende trekvogels (art. 4, tweede lid), over te gaan tot de aanwijzing van deze zones. De rechtsgevolgen die zijn verbonden aan de aanwijzing van gebieden als beschermingszone worden sinds de inwerkingtreding van de Habitatrichtlijn gereguleerd in art. 7 van die richtlijn, waarin is bepaald dat de uit art. 6, tweede, derde en vierde lid Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen tevens gelden voor op grond van de Vogelrichtlijn aangewezen beschermingszones. Bij nieuwe projecten en plannen gaat het, zoals hiervoor reeds is aangegeven, om de verplichtingen uit art. 6, derde en vierde lid.
De beschermingsverplichtingen van art. 6 Habitatrichtlijn, die dus zowel voor aangewezen vogelbeschermingszones als (zodra de communautaire lijst is vastgesteld) voor habitatrichtlijngebieden gelden, zijn nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Derhalve rijst de vraag of deze verplichtingen in Nederlandse wettelijke beschermingsbepalingen moeten en kunnen worden ingelezen (richtlijnconforme uitleg Nederlandse beschermingsbepalingen) dan wel aan deze verplichtingen rechtstreekse werking toekomt. Voor art. 6, derde en vierde lid Habitatrichtlijn is dat nog geen uitgemaakte zaak. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft daarover prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie[22] . Intussen wordt er in de juridische literatuur en in de lagere rechtspraak in toenemende mate vanuitgegaan dat art. 6, leden 3 en 4 van de richtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd zodat deze zich lenen voor rechtstreekse toepassing[23] . Naar analogie van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak omtrent art. 6, tweede lid kan de volgende tweedeling worden aangebracht waar het gaat om de doorwerking van de habitattoets in de besluitvorming. Indien de besluitvorming betrekking heeft op een gebied dat behalve als speciale beschermingszone tevens als (staats)natuurmonument is aangewezen, kan naar de mening van de Afdeling de doorwerking van de richtlijnverplichtingen via de Natuurbeschermingswet plaatsvinden. In dat geval moet overigens wel, evenals hiervoor bij de soortenbescherming is aangegeven en bij dezelfde typen besluiten als daar genoemd, worden bezien of een op grond van de Natuurbeschermingswet benodigde vergunning waarschijnlijk kan worden verleend. Met andere woorden, de doorwerking vindt in dat geval plaats via toepassing van de Natuurbeschermingswet, maar in het ruimtelijke kader geldt wél een vooruitkijkverplichting. Is een gebied niet mede onder de Natuurbeschermingswet beschermd, dan dient de habitattoets op andere wijze in de besluitvorming te worden meegenomen, bijv. in een tracébesluit, bestemmingsplan etc.[24] .
B
Ten onrechte niet-aangewezen zones
In zijn jurisprudentie is het Hof van Justitie (en zijn in navolging daarvan de Nederlandse bestuursrechters) er geruime tijd vanuit gegaan dat ten aanzien van gebieden die kwalificeren als speciale beschermingszone op grond van de Vogelrichtlijn maar die niet als zodanig zijn aangewezen, hetzelfde beschermingsregime geldt als in wel aangewezen gebieden. Een arrest van het Hof van 7 december 2000 heeft daarin verandering gebracht[25] . In dit arrest heeft het Hof aangegeven dat binnen kwalificerende, maar niet-aangewezen gebieden moet worden voldaan aan het veel strengere regime van art. 4, vierde lid, eerste volzin Vogelrichtlijn in plaats van aan het beschermingsregime opgenomen in art. 6, twee tot en met vierde lid Habitatrichtlijn. Deze uitspraak is ingegeven door de opvatting van het Hof dat lidstaten geen voordeel mogen halen uit de niet-nakoming van communautaire verplichtingen. Voor de lidstaten heeft dit vergaande consequenties[26] . De beschermingsverplichtingen die gelden op grond van art. 4, vierde lid Vogelrichtlijn zijn door het Hof omlijnd in de Leybuchtzaak. Daarin bepaalde het Hof dat vervuiling, verslechtering of verstoring die van wezenlijke invloed is op het betrokken gebied in het licht van deze bepaling niet kan worden gerechtvaardigd door economische of sociale belangen, maar slechts door die belangen die van hogere orde zijn dan het natuurbeschermingsbelang, bijvoorbeeld bescherming van de menselijke gezondheid of afweer van gevaar voor overstromingen[27] . Deze toets is veel strenger dan die aan art. 6, tweede tot en met vierde lid Habitatrichtlijn, waarbij juist wel rekening wordt gehouden met onder andere economische en sociale belangen. Het omslagpunt ligt op de dag nadat het aanwijzingsbesluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Uit de overwegingen van de Afdeling in de uitspraak van 13 februari 2002 blijkt dat een rechtstreeks beroep kan worden gedaan op art. 4, vierde lid, eerste volzin Vogelrichtlijn[28] . De toetsing door de Afdeling bestuursrechtspraak is echter terughoudend[29] .
2.3.3
Betekenis voor besluitvorming over infrastructurele werken
Het is evident dat bij besluitvorming over de aanleg van infrastructurele werken speciale beschermingszones in het geding kunnen zijn. Het zal niet altijd mogelijk zijn een tracé zodanig te projecteren dat deze gebieden kunnen worden ontzien. Uit de voorgaande toelichting blijkt dat de bescherming van habitatrichtlijngebieden enerzijds en Vogelrichtlijngebieden anderzijds, op dit moment verschilt. Voor de onder de Habitatrichtlijn aangemelde beschermingszones wordt de reikwijdte van de bescherming bepaald door art. 10 EG-verdrag. Dit betekent in ieder geval dat de effecten van een infrastructureel project op de natuurwaarden dienen te worden onderzocht. Gebeurt dat niet, dan is er een reëel risico dat het besluit wegens strijd met art. 3:2 en 3:46 Awb wordt vernietigd. Voor de vogelbeschermingsgebieden strekken de verplichtingen veel verder. De habitattoets, opgenomen in art. 6, derde en vierde lid Habitatrichtlijn dient voor nieuwe projecten in de aangewezen gebieden te worden doorlopen en in de besluitvorming tot uitdrukking te komen. Deze verplichting gaat ook gelden voor habitatrichtlijngebieden na vaststelling van de communautaire lijst. Voor gebieden die onder de Vogelrichtlijn vallen maar nog niet zijn aangewezen is er juridisch nauwelijks een mogelijkheid om een besluit tot aanleg van een tracé te nemen, indien dit wezenlijke effecten zal hebben op te beschermen vogelsoorten. Ik merk op dat dit aspect thans actueel is, aangezien het ministerie van LNV voor een aantal gebieden besluiten tot uitbreiding van vogelbeschermingszones voorbereidt. Deze gebieden vallen tot het van kracht worden van de aanwijzingsbesluiten onder dit strikte regime, met als gevolg dat het tot het moment van aanwijzing onmogelijk is om een project waaraan economische motieven ten grondslag liggen toe te staan. Het betreft hier een beperkt aantal gebieden. In het vervolg van dit artikel zal de nadruk liggen op de plaats van de habitattoets in de besluitvorming.
3
Tracéwet
3.1
Tracébesluit en milieu-effectrapportage
Het wettelijk kader voor besluitvorming over de aanleg en uitbreiding van de hoofdinfrastructuur is sinds 1994 neergelegd in de Tracéwet[30] . Het gaat hierbij om projecten met veelal grote maatschappelijke gevolgen, onder andere voor natuur en landschap[31] . Voor de plaatsbepaling van laatstgenoemde belangen in de besluitvorming, is het onderzoek naar de milieu-effecten (waarvan natuur- en landschapsbelangen deel uitmaken) in het kader van de milieu-effectrapportage (m.e.r) van belang. De verplichting tot het opstellen van een milieu-effectrapport (m.e.r.) in het kader van besluitvorming over grote infrastructurele projecten vloeit voort uit de categorieën 1.1 tot en met 3.3 van onderdeel C van het Besluit milieu-effectrapportage 1994[32] . Deze categorieën sluiten aan bij de werkingssfeer van de Tracéwet[33] . De Tracéwetprocedure kenmerkt zich door grote verwevenheid tussen de m.e.r.-procedure en de voorbereiding van het tracébesluit. Blomberg omschrijft de volgende fasen[34] :
1
opstellen van de startnotitie door de minister van Verkeer en Waterstaat en de openbare kennisgeving daarvan ( art. 7.13 Wm), waarbij tevens wordt kennisgegeven van het voornemen tot het opstellen van een trajectnota (art. 3, derde lid Tracéwet);
2
advies van de Commissie m.e.r. en de wettelijke adviseurs over de richtlijnen inzake de inhoud van het m.e.r., inspraak met betrekking tot de startnotitie ( art. 7.14 Wm en art. 3, vijfde lid Tracéwet);
3
opstellen van de richtlijnen ter nadere afbakening van de inhoud van het m.e.r. door de minister van Verkeer en Waterstaat ( art. 7.15 Wm) en parallel daaraan overleg met betrokken bestuursorganen over de opzet van de trajectnota (art. 6 Tracéwet);
4
opstellen van de trajectnota/m.e.r. ( art. 7.2 Wm en art. 3, eerste lid Tracéwet, aan de hand van de richtlijnen en de minimumeisen van art. 7.10 Wm en art. 4 Tracéwet;
5
publicatie en terinzagelegging van de trajectnota/m.e.r. ( art. 7.20 en 7.22 Wm; art. 3, tweede lid en art. 7, eerste lid Tracéwet);
6
inspraak ten aanzien van de trajectnota (art. 7, derde lid Tracéwet), alsmede het inbrengen van opmerkingen over het m.e.r. ( art. 7.23 jo 7.32 Wm), advies over en toetsing van het m.e.r. door de Commissie m.e.r. ( art. 7.26 Wm) alsmede advies van door de betrokken bestuursorganen omtrent ruimtelijke inpassing van de in de trajectnota behandelde alternatieven, hun voorkeuren en hun bedenkingen (art. 8 Tracéwet).
Na deze fasen, waarin de voorbereiding en het opstellen van het m.e.r. en de trajectnota gelijk opgaan, volgen nog vier fasen in de besluitvorming, te weten:
7
standpuntbepaling door de minister (art. 9 Tracéwet),
8
ontwerp-tracébesluit (art. 11 Tracéwet);
9
definitieve tracébesluit (art. 15 Tracéwet);
10
besluiten in het kader van projectuitvoering, bijvoorbeeld ontheffing op grond van de Ffw of een vergunning op grond van de Nb-wet (art. 20).
3.2
Doorwerking van de richtlijnverplichtingen in de Tracéwetprocedure
3.2.1
De habitattoets
Binnen de genoemde 10 fasen van besluitvorming moeten de vier stappen van de habitattoets (zie paragraaf 2.3.1 onder A) een plaats krijgen[35] . Hoewel de Habitatrichtlijn daar niet toe verplicht kan (een deel van) de habitattoets in het kader van de milieu-effectrapportage worden uitgevoerd, hetgeen in de praktijk ook vaak gebeurt[36] . Het wetsvoorstel tot herziening van de Natuurbeschermingswet 1998 gaat er ook vanuit dat de passende beoordeling (stap 1 van de habitattoets) in het kader van de m.e.r. plaatsvindt[37] . De Europese Commissie heeft aangegeven dat dan wel duidelijk uit het m.e.r. moet blijken waar dit een 'passende beoordeling' als bedoeld in art. 6, derde lid Habitatrichtlijn betreft[38] . Bij de voorbereiding van tracébesluitvorming zal allereerst moeten worden bezien of het gekozen tracé in of nabij een speciale beschermingszone is geprojecteerd, alsmede of verwacht kan worden dat binnen deze zone significante effecten optreden op de te beschermen waarden. Deze significante effecten kunnen ook het gevolg zijn van een cumulatie van meerdere activiteiten. Aan de basis van deze beoordeling dient een inventarisatie van de kenmerken van de speciale beschermingszone te liggen. Naar mijn mening zou deze informatie reeds in de startnotitie moeten worden meegenomen, aangezien de startnotitie mede het aanknopingspunt biedt voor de richtlijnen inzake het opstellen van een m.e.r. Bovendien is deze informatie tevens relevant voor de inspraakprocedure waarin derden een zo goed mogelijk beeld moet worden verschaft van de activiteit en de relevante milieusituatie in het gebied waar de activiteit, i.c. de aanleg van het tracé, wordt beoogd. Vervolgens dient de daadwerkelijke 'passende' beoordeling van de significante effecten die als gevolg van aanleg van het tracé kunnen optreden, te worden uitgevoerd[39] . Het optreden van significante effecten kan soms door een aanpassing van het project (bijv. mitigerende maatregelen) worden voorkomen. Deze afweging behoort strikt genomen niet tot de passende beoordeling, maar kan desondanks wel onderwerp van discussie vormen tijdens de m.e.r.-procedure.
Behoort het voorkómen van significante effecten niet tot de mogelijkheden, dan zal in de volgende stap van de habitattoets moeten worden onderzocht of alternatieve oplossingen mogelijk zijn. Het gaat er daarbij om dat moet worden vastgesteld of er, gelet op de doelstelling van het project, alternatieven in aanmerking komen om het openbare belang te dienen[40] . Ook dit onderzoek kan in de m.e.r. worden meegenomen, waarbij echter wel enkele kanttekeningen passen. In de eerste plaats is van belang dat het alternatievenonderzoek dat deel uitmaakt van de habitattoets, betrekking heeft op alternatieven die relevant zijn in het licht van de te beschermen natuurwaarden in de beschermingszone. Dit zijn niet per definitie dezelfde alternatieven als die om andere milieuredenen aanwezig zouden kunnen zijn en in de m.e.r. worden onderzocht. Dit kan derhalve betekenen dat de habitattoets verplicht tot ruimer alternatievenonderzoek dan de m.e.r. strikt genomen zou vereisen. Bovendien wordt door de Europese Commissie een ruime uitleg gegeven aan het begrip 'alternatieve oplossingen'. Naast een alternatieve locatie of een andere omvang, kan een alternatief ook een volledig andere oplossing betreffen, zoals bijv. een spoorweg in plaats van een weg[41] . Alternatieven die vanuit het perspectief van de binnen een beschermingszone te beschermen natuurwaarden als reëel zijn te bestempelen, mogen niet om budgettaire redenen reeds voorafgaand buiten het onderzoek worden gelaten[42] . In dit verband is niet onbelangrijk te vermelden dat besluitvorming op grond van de Tracéwet vaak wordt voorafgegaan door de zogenaamde 'verkenningenfase'. In deze fase worden reeds de budgettaire grenzen gesteld en vindt tevens een nut- en noodzaakdiscussie plaats[43] . De beperkingen die in de verkenningenfase worden aangebracht werken door in de daarop volgende fasen van besluitvorming, hetgeen onder andere consequenties kan hebben voor de milieubelangen. Kostbare varianten die uit oogpunt van milieubescherming mogelijk de voorkeur zouden verdienen, worden soms tijdens de verkenningenfase al afgeschreven dan wel meegenomen hoewel op voorhand duidelijk is dat deze uiteindelijk niet zullen worden uitgevoerd. Uit het voorgaande moge blijken dat deze werkwijze op Europeesrechtelijke bezwaren kan stuiten. Alleen indien de aan een alternatief verbonden kosten excessief hoog, zijn, kan dit ertoe leiden dat een alternatief als niet reëel moet worden aangemerkt.
Een tweede kanttekening bij de koppeling van het onderzoek naar alternatieve oplossingen in de habitattoets en het m.e.r.-alternatievenonderzoek, is dat beschikbare alternatieven op grond van het Europees natuurbeschermingsrecht een andere status toekomt. Indien alternatieven beschikbaar zijn die minder belastend zijn voor op grond van de richtlijnen te beschermen natuurbelangen, volgt uit art. 6, vierde lid Habitatrichtlijn dat het project niet in de oorspronkelijke opzet mag worden uitgevoerd. Deze dwingende invloed van beschikbare alternatieven is niet het uitgangspunt bij milieu-effectrapportage. Daar beslist het bevoegd gezag, in casu de minister van Verkeer en Waterstaat, uiteindelijk over het tracé, en de keuze behoeft daarbij niet perse te vallen op het meest milieuvriendelijke alternatief. Dit hangt samen met de functie van m.e.r. als hulpmiddel bij de besluitvorming. Recent heeft de alternatieventoets tot discussie geleid naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State omtrent de A73-zuid. Het ging in deze procedure weliswaar om een bestemmingsplan en niet om een tracébesluit, maar voor de betekenis van de alternatieventoets maakt dat geen verschil. Bij de besluitvorming werd gekozen voor een alternatief dat uit oogpunt van de onder vigeur van de Habitatrichtlijn te beschermen waarden niet het meest gunstige was. De Afdeling bestuursrechtspraak vond hierin geen aanleiding voor vernietiging van het besluit van gedeputeerde staten inzake de goedkeuring van het bestemmingsplan. Verschuuren heeft zich daarover in de noot onder deze uitspraak kritisch uitgelaten. Weliswaar betrof de discussie hier soorten en habitats binnen gebieden die nog niet nog niet waren aangemeld onder de Habitatrichtlijn en geldt als gevolg daarvan strikt genomen nog geen verplichting tot toepassing van art. 6, derde en vierde lid Habitatrichtlijn, maar Verschuuren wijst er terecht op dat duidelijk was dat aanmelding zou plaatsvinden. In dat geval zou een zwaardere toets dan in casu had plaatsgevonden verdedigbaar zijn geweest[44] .
Indien er geen alternatieve oplossingen zijn voor het voorgenomen tracé mag een significante inbreuk op de natuurwaarden binnen de beschermingszone door aanleg van het tracé slechts plaatsvinden als kan worden onderbouwd dat dit om dwingende redenen van groot openbaar belang[45] noodzakelijk is. Hieruit volgt een motiveringsplicht voor de minister in het kader van de tracébesluitvorming. Bovendien mag de minister alleen toestemming geven voor de aanleg van het tracé indien de inbreuk op de natuurwaarden wordt gecompenseerd. Hierover zal in het (ontwerp)besluit helderheid moeten worden verschaft. Dit volgt ook uit de Tracéwet zelf die aangeeft dat het besluit inzicht moet geven in de maatregelen van ecologische aard, waaronder ook de compenserende maatregelen worden begrepen[46] . Indien de inbreuk door de tracéaanleg niet kan worden gecompenseerd, mag de aanleg niet plaatsvinden. Dit is de uiterste consequentie van art. 6 Habitatrichtlijn. De minister kan bepalen dat, indien niet alle nadelige gevolgen kunnen worden beperkt, de te onderzoeken alternatieven mede een beschrijving van compenserende maatregelen dienen te omvatten ( art. 7.10, vierde lid Wm). Dit betekent dat de volledige habittattoets in de m.e.r. kan worden geïncorporeerd. Dit kan in de praktijk van belang zijn aangezien het ontbreken van compensatiemogelijkheden er als gezegd toe zou leiden dat het project om die reden zou stranden. Er is dus ook alle aanleiding om zo vroeg mogelijk in de besluitvorming hierop zicht te krijgen, en dit bij het alternatievenonderzoek reeds te betrekken. In het kader van de evaluatie van de Tracéwet is kritiek geleverd op het feit dat in de trajectnota/m.e.r. vaak geen helderheid over compensatie wordt gegeven[47] . Dit heeft ook te maken met het feit dat op zichzelf de compenserende maatregelen geen onderdeel van de m.e.r uitmaken, tenzij dat uitdrukkelijk is bepaald. Bij de habitattoets vormen deze compensatiemaatregelen wel een verplicht element bij beantwoording van de vraag of toestemming voor het project kan worden verleend.
Of in het kader van de tracéwetbesluitvorming correct uitvoering wordt gegeven aan de richtlijnverplichtingen (habitattoets) is in hoge mate afhankelijk van de wijze waarop in het kader van de m.e.r. met deze toets wordt omgegaan. De procedure biedt op zichzelf echter voldoende mogelijkheden.
3.2.2
De richtlijnverplichtingen en uitvoeringsbesluiten
De hiervoor besproken habitattoets maakt onderdeel uit van het besluitvormingstraject dat leidt tot het tracébesluit. Dit is, zoals eerder aangegeven, alleen anders indien een tracé is geprojecteerd binnen een op grond van de Natuurbeschermingswet beschermd gebied. In dat geval vindt de toets aan de richtlijnen en dus ook de habitattoets plaats bij de vergunningverlening op grond van de Natuurbeschermingswet. Deze vergunning betreft in dat geval één van de mogelijk noodzakelijke uitvoeringsbesluiten. Datzelfde geldt voor de ontheffing op grond van de Flora- en faunawet. Zoals reeds eerder is aangegeven zijn deze twee uitvoeringsbesluiten in zoverre reeds bij de voorbereiding van het Tracébesluit relevant, dat bij de besluitvorming moet worden bezien of op de aanvragen om deze besluiten naar verwachting positief zal worden beslist. Indien het antwoord negatief luidt, zal dit de aanleg van het tracé blokkeren.
Om problemen in de fase van uitvoering te voorkomen, kan door de minister van Verkeer en Waterstaat gebruik worden gemaakt van de in art. 75a Ffw genoemde mogelijkheid van coördinatie tussen de besluitvorming in het kader van de Tracéwet en de ontheffing op grond van art. 75 Ffw. Indien de minister van Verkeer en Waterstaat daarom verzoekt wordt de ontheffingsaanvraag op grond van de Ffw samen met de voorbereiding en vaststelling van het tracébesluit als bedoeld in art. 15 Tracéwet, behandeld. Hoewel de intentie van de bepaling goed is, lijkt mij een afstemming van beide trajecten van besluitvorming in een eerdere fase van de tracébesluitvorming nodig. Het is van belang om in het gebied waar het tracé wordt beoogd de inventarisatie van voorkomende soorten mee te nemen in de m.e.r., zodat reeds in een vroeg stadium inzicht bestaat in de aanwezige natuurwaarden. Zoals in par. 2.2.1 is toegelicht zal in het kader van de ontheffingverlening moeten worden bezien of er zwaarwegende redenen van groot openbaar belang zijn die tot de inbreuk op de verbodsbepalingen van de Ffw noodzaken, en bovendien mag deze inbreuk voor zover het gaat om de door de Vogel- en Habitatrichtlijn beschermde soorten alleen worden gemaakt indien er geen bevredigende alternatieven zijn. De toets lijkt dus erg op de habitattoets, zij het dat geen verplichting bestaat om in een ontheffingsprocedure een passende beoordeling te maken en de Ffw noch de Vogel- en Habitatrichtlijn een compensatieverplichting kennen. In de praktijk worden echter in de voorschriften bij de ontheffing (soms vergaande) verplichtingen tot compensatie opgelegd. Aangezien ook de soortenbeschermingsbepalingen dus noodzaken tot een alternatieventoets, en indien er geen bevredigend alternatief aanwezig is, voor de gekozen uitvoering van het project veelal in de ontheffing compenserende maatregelen worden opgelegd, verdient het sterk de aanbeveling om ervoor te zorgen dat een zo goed mogelijk afgewogen en onderling afgestemde beoordeling van habitattoets en ontheffingstraject plaatsvindt. Ik merk daarbij op dat de ontheffing wel een afzonderlijk besluit blijft, waarbij de minister van LNV bevoegd gezag is. De minister van Verkeer en Waterstaat heeft ten aanzien van de bevoegdheid tot ontheffingverlening overigens geen overrulebevoegdheid indien de minister van LNV niet of niet tijdig besluit op de ontheffingsaanvraag. Deze bevoegdheid bestaat uitsluitend ten aanzien van besluiten afkomstig van de bestuursorganen die behoren tot andere openbare lichamen dan het rijk (art. 20 Tracéwet). De coördinatiebepaling van art. 75a Ffw kan wel door de minister van Verkeer en Waterstaat worden gehanteerd, zij het dat daartoe reeds in de fase voorafgaand aan de uitvoeringsbesluitvorming moet worden besloten. Uitvoering van de richtlijnverplichtingen zal dus vaak een goede afstemming vergen tussen de minister van Verkeer en Waterstaat en de minister van LNV, althans met LASER in de betreffende regio, die namens de minister van LNV is belast met de ontheffingverlening op grond van de Ffw dan wel de vergunningverlening op grond van de Natuurbeschermingswet.
4
Spoedwet wegverbreding[48]
4.1
Achtergrond en reikwijdte van het wetsvoorstel
Op 18 november 2002 is het wetsvoorstel 'Regels ter bespoediging en vereenvoudiging van procedures met het oog op het zo spoedig mogelijk vergroten van de capaciteit van een aantal hoofdwegen door middel van een betere benutting en verbreding van die wegen', kortweg 'Spoedwet wegverbreding', ingediend bij de Tweede Kamer[49] . Op dit moment is het wetsvoorstel in behandeling bij de Eerste Kamer. Doel van het wetsvoorstel is om door middel van capaciteitsvergroting een bijdrage te leveren aan de filebestrijding. Het wetsvoorstel voorziet daartoe in zogenaamde faciliterende benuttingsmaatregelen, hetgeen inhoudt dat extra infrastructurele c.q. capaciteitsvergrotende voorzieningen worden gerealiseerd voor het wegverkeer. Daarbij gaat het met name om spitsstroken, plusstroken, wisselstroken en bufferstroken. De regeling zondert de binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel vallende projecten uit van de tracéwetprocedure (art. 3). De werkingssfeer van het wetsvoorstel omvat in beginsel de limitatief in de bijlage omschreven projecten[50] . Met het oog op de gevolgen voor natuurwaarden is vanuit de Eerste Kamercommissie voor Verkeer en Waterstaat aan de minister de vraag voorgelegd of hij er enig beeld van heeft of en welke van deze trajecten vallen binnen vogel- en/of habitatrichtlijngebieden. Volgens de minister is één van de trajecten gelegen in de nabijheid van een Vogel- en Habitatrichtlijngebied, en in een overleg met het ministerie van LNV is volgens hem geconstateerd dat de effecten niet significant zullen zijn[51] . Op welke van de trajecten de minister hierbij doelt is niet duidelijk, en evenmin aan de hand van welke gegevens deze beoordeling heeft plaatsgevonden. Is er een onderzoek verricht, en zo ja welke maatregelen zijn als uitgangspunt genomen en is bijv. rekening gehouden met aspecten zoals de toename van geluid als gevolg van de in het wetsvoorstel genoemde hogere waarde van 70 dB(A) en de eventueel dientengevolge optreden verstorende effecten[52] ? Het standpunt van de minister kan zonder nadere informatie dan ook moeilijk op zijn merites worden beoordeeld. De effecten zullen voor het concrete project moeten worden beoordeeld, waarbij de ernst van de te verwachten effecten mede afhankelijk is van de concrete uitvoering, zoals toegestane snelheid, afscherming etc.
4.2
Wegaanpassingsbesluiten
In het wetsvoorstel vormt het Wegaanpassingbesluit het centrale instrument. Afhankelijk van de aard en omvang van het wegaanpassingsproject kan ter voorbereiding van het Wegaanpassingsbesluit een m.e.r. zijn vereist. Het besluitvormingstraject omvat de volgende fasen:
1
M.e.r. (voor zover vereist)
2
Ontwerp-wegaanpassingsbesluit (art. 7 wetsvoorstel jo afd. 3.4 Awb)
3
Wegaanpassingsbesluit (art. 9 wetsvoorstel)
4
Uitvoeringsbesluiten (art. 8 jo 10 wetsvoorstel)
De inhoud van het (ontwerp)besluit omvat een beschrijving van het wegaanpassingsproject, van de gevolgen voor de daarbij betrokken belangen en van de manier waarop met die belangen rekening is gehouden. Anders dan in de Tracéwet wordt in het wetsvoorstel wél expliciet ingegaan op de betekenis van Europese regelgeving. In art. 4, eerste lid, sub d is aangegeven dat het besluit bevat hetgeen nodig is ter uitvoering van ter zake van belang zijnde richtlijnen van de Europese Unie. Tot deze richtlijnen behoren in ieder geval ook de Vogel- en Habitatrichtlijn. Tevens bevat het wegaanpassingsbesluit, voorzover van toepassing[53] , een beschrijving van maatregelen van landschappelijke, landbouwkundige en ecologische aard (art. 4, tweede lid onder a) alsmede een beschrijving op welke wijze de inpassing van het project in de omgeving zal geschieden, en waar dit in redelijkheid niet kan worden verlangd, welke compenserende maatregelen zullen worden getroffen (art. 4, tweede lid, onder d). Zowel in de Tweede Kamer als in de Eerste kamer is verzocht de in het tweede lid genoemde elementen imperatief deel te laten uitmaken van het besluit. De minister is van mening dat uit de formulering van de aanhef van het tweede lid niet moet worden afgeleid dat er te weinig garantie zou zijn dat de daar genoemde aspecten voldoende tot hun recht komen. De minister wijst op art. 3:4, tweede lid, Awb, waarin is aangegeven dat de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Mocht een belanghebbende van oordeel zijn dat hem onevenredig nadeel wordt toegebracht, dan kan hij in het kader van de terinzageligging van het ontwerp-besluit de minister daarop wijzen, en eventueel vervolgens dit punt na het definitieve besluit in beroep aan de orde stellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State[54] . De rechter toetst daarbij aan de wet en aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij wijst de minister er tevens op dat art. 4, eerste lid, onder b van het wetsvoorstel, waarin is voorgeschreven dat het wegaanpassingsbesluit een beschrijving moet bevatten van de gevolgen van het wegaanpassingsproject voor de daarbij betrokken belangen en van de wijze waarop met die belangen rekening is gehouden, er rekenschap wordt afgelegd ten aanzien van de manier waarop rekening is gehouden met landbouwkundige, ecologische en landschappelijke belangen, voor zover deze belangen in de context van het individuele besluit aan de orde zijn[55] .
4.3
Doorwerking van de richtlijnverplichtingen in de spoedwetprocedure
4.3.1
De habitattoets en het Wegaanpassingsbesluit
Ook bij wegaanpassingsbesluiten kan een habitattoets aan de orde zijn, indien wegaanpassing in of nabij een speciale beschermingszone is gepland[56] . Indien een wegaanpassing m.e.r.-plichtig is, kan de m.e.r. daarbij een vergelijkbare functie vervullen als bij tracébesluiten. Is geen sprake van een m.e.r.-plicht, dan dient de habitattoets bij de voorbereiding van het ontwerp-wegaanpassingsbesluit te worden uitgevoerd. In dat geval dient in het ontwerp-wegaanpassingsbesluit duidelijkheid te worden verschaft over de uitkomst van die toets en de eventueel te treffen maatregelen. Daarbij kan de vraag worden gesteld of de korte termijnen van besluitvorming voldoende ruimte bieden om deze toets adequaat te verrichten.
Eén van de vragen die verder rijst bij de Spoedwet is of de Vogel- en Habitatrichtlijn zich verzet tegen het opnemen van projecten in een bijlage bij de wet, als gevolg waarvan bij voorbaat reeds wordt vastgelegd op welke locatie een wegaanpassing volgens de wetgever moet worden gerealiseerd. Deze vraag houdt verband met het onderzoek naar alternatieve oplossingen in geval wordt geconstateerd dat uitvoering van de wegaanpassing tot significante effecten leidt. Hiervoor bij bespreking van de tracéwetprocedure (hoofdstuk 3) is al aangegeven dat aan de alternatieventoets een ruime uitleg wordt gegeven. Ik meen dat het wetsvoorstel op zichzelf niet aan 'richtlijnproof' onderzoek naar alternatieve oplossingen in de weg staat. Richtlijnproof onderzoek kan er echter wel toe leiden dat tot de te onderzoeken alternatieven toch een alternatieve locatie behoort ofwel het volledig afzien van de wegaanpassing. M.a.w. de Europese regelgeving stoort zich niet aan de beperking die de Nederlandse wetgever aanbrengt voor wat betreft de locatie van de wegaanpassing.
4.3.2
Natuurbelangen en uitvoeringsbesluiten
De systematiek van de Spoedwet laat de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van andere overheden in het kader van de onderscheidene vergunningstelsels in tact. Anders dan ten aanzien van de tracéwetprocedure, is geen coördinatieregeling voorgesteld voor procedurele afstemming van het Wegaanpassingsbesluit en de ontheffing op grond van de Ffw. In de memorie van toelichting is aangegeven dat het in de rede ligt dat afstemming plaatsvindt tussen het wegaanpassingsbesluit en de ontheffing tegen de achtergrond van de verplichtingen op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn. De coördinatie tussen de voorbereiding van het Wegaanpassingsbesluit en uitvoeringsbesluiten biedt daartoe voldoende mogelijkheden, aldus de toelichting[57] . Deze ontheffing is één van de uitvoeringsbesluiten die mogelijk in het kader van de uitvoering van een wegaanpassingproject aan de orde kan zijn. Voor de totstandkoming van uitvoeringsbesluiten is thans een termijn van zes weken opgenomen in het wetsvoorstel[58] . Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zijn door de fractie van Groenlinks vraagtekens gesteld bij de haalbaarheid van besluitvorming binnen de termijn van toen nog vier weken, bij besluitvorming met betrekking tot natuur en landschap. Een dergelijk besluit vergt vaak onderzoek, bijvoorbeeld de inventarisatie van aanwezige soorten[59] . Dit lijkt mij een terecht kritiekpunt, dat ook thans aandacht behoeft, hoewel inmiddels de termijn van besluitvorming is verlengd tot zes weken. Veel zal afhangen van de feitelijke aanpak van de besluitvorming. Het is met name de vraag of de korte termijnen van besluitvorming het eigenlijk wel mogelijk maken om zorgvuldig onderzoek naar natuurwaarden te verrichten. Deze vraag rijst onder andere bij seizoensgebonden onderzoek. De bedoeling is dat uitvoeringsbesluiten hand in hand met het ontwerp-wegaanpassingsbesluit worden voorbereid[60] . De natuur- en landschapsbelangen dienen vanaf de aanvang in de totale besluitvorming te worden betrokken[61] . Naar de mening van de minister zou de totale besluitvormingstermijn van de Spoedwet voldoende ruimte moeten bieden. Of dat praktisch zo zal uitvallen, zal moeten worden bezien. Op voorhand lijkt de ruimte voor zorgvuldig onderzoek en afweging van de belangen bij m.e.r.-plichtige wegaanpassingsbesluiten beter te verzekeren dan in gevallen waarin de m.e.r.-plicht niet geldt, uiteraard afhankelijk van de vraag op welke wijze invulling wordt gegeven aan het m.e.r.-onderzoek.
Tenslotte valt op dat indien wordt afgegaan op de tekst van het wetsvoorstel, aan de minister een ruimere overrulebevoegdheid toekomt dan op grond van de Tracéwet. Gaat het bij de Tracéwet om een bevoegdheid bij niet of niet-tijdig beslissen, bij de Spoedwet strekt de bevoegdheid van de minister zover dat ook een beslissing die naar de mening van de minister wijziging behoeft, kan worden overruled (art. 10, derde lid). Het wetsvoorstel lijkt zich mede uit te strekken tot besluitvorming door andere ministers, althans omvat op dat punt niet de beperking die wel in art. 10 Tracéwet is verwoord. In de memorie van toelichting is echter aangegeven dat het niet de bedoeling is een overrulebevoegdheid toe te kennen voor zover het gaat om uitvoeringsbesluiten die liggen in het ressort van andere ministers. Eventuele geschillen dienen in de ministerraad te worden beslecht[62] . Dit betekent derhalve dat aan de minister van Verkeer en Waterstaat niet de bevoegdheid toekomt om in plaats van de minister van LNV een besluit ex art. 75 Ffw op een ontheffingsaanvraag te nemen. De praktijk zal moeten uitwijzen wat de consequentie is van deze werkwijze voor de besluitvorming. Onder andere is van belang dat de bevoegdheid om voorwaarden aan compensatie te stellen voor een belangrijk deel niet bij de minister van Verkeer en Waterstaat ligt, maar bij de minister van LNV[63] . Dit pleit alleszins voor een goede afstemming vanaf de aanvang van het besluitvormingstraject, ter voorkoming van problemen bij de besluitvorming in het kader van de Ffw.
5
Afsluiting
In dit artikel is de invloed van de Europese Vogel- en Habitatrichtlijn op besluitvorming omtrent infrastructurele werken toegelicht. Daarbij heb ik mij beperkt tot de hoofdinfrastructuur. Het is evident dat ook in het kader van de besluitvorming over infrastructurele werken die niet tot de hoofdinfrastructuur kunnen worden gerekend en daarmee buiten de werkingssfeer van de Tracéwet vallen, de richtlijnverplichtingen een rol kunnen spelen. Daarbij kan worden gedacht aan besluiten in het kader van de WRO en uitvoeringsbesluiten ten behoeve van de aanleg. Het was met het oog op de omvang niet mogelijk om de consequenties binnen deze kaders in dit artikel mee te nemen[64] .
De in dit artikel besproken wettelijke kaders behelzen geen expliciete bepalingen omtrent de doorwerking van de verplichtingen uit de Vogel- en Habitatrichtlijn. Het moge duidelijk zijn dat deze verplichtingen wel relevant zijn bij de besluitvorming en op zichzelf bieden zowel de Tracéwet als het wetsvoorstel Spoedwet wegverbreding mogelijkheden om aan de richtlijnverplichtingen te voldoen, zij het dat de termijnen van besluitvorming in het wetsvoorstel Spoedwet wegverbreding een potentieel knelpunt vormen. Er zal een zorgvuldig evenwicht moeten worden gezocht tussen de tijdsdruk van de besluitvormingsprocedure en een goede inpassing van de habitattoets en de ontheffingverlening. Om de besluitvorming richtlijnproof te maken, is de wijze van toepassing van het beschikbare instrumentarium van groot belang. Bij de besluitvorming mag niet uit het oog worden verloren dat de richtlijnen aan het natuurbeschermingsbelang een belangrijke en soms doorslaggevende plaats toekennen. De Spoedwet voorziet in ieder geval in een besluitvormingstraject voor projecten die in het verleden ook wel zonder helder besluitvormingstraject werden uitgevoerd.
Als laatste opmerking in dit artikel een blik op de toekomst. In het perspectief van het Europees natuurbeschermingsrecht mag niet onvermeld blijven dat zowel de Vogelrichtlijn als de Habitatrichtlijn de lidstaten verplichten om ervoor te zorgen dat de beschermingsdoelstellingen nu en in de toekomst worden gerealiseerd[65] . Dit betekent dat de zorg voor de door de richtlijnen beschermde waarden niet ophoudt nadat instemming is gegeven aan een tracébesluit of een wegaanpassingsbesluit en de beschermingsdoelstellingen niet alleen onderwerp van discussie vormen indien een besluitvormingstraject over nieuwe projecten aan de orde is. Naleving van de richtlijnverplichtingen blijft dus 'werk in uitvoering'.
C. Habitattoets art. 6, derde en vierde lid Habitatrichtlijn
3
Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.
4
Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.
Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.
Flora- en faunawet
Artikel 75a
1
Indien daartoe door Onze Minister van Verkeer en Waterstaat is verzocht, geschiedt de behandeling van de aanvraag om de in artikel 75, derde lid, bedoelde ontheffing, tezamen met de voorbereiding en vaststelling van het tracébesluit, bedoeld in artikel 15 van de Tracéwet.
2
In de in het eerste lid bedoelde gevallen is op de behandeling van de aanvraag om de in artikel 75, derde lid, bedoelde ontheffing de in paragraaf 3.5.6. van de Algemene wet bestuursrecht geregelde procedure van toepassing.
3
Ten aanzien van het beroep tegen een met toepassing van het eerste lid verleende ontheffing zijn de artikelen 25a en 25b van de Tracéwet van toepassing.
[1] Onder habitats worden verstaan land- of waterzones met bijzondere geografische, abiotische en biotische kenmerken, alsmede leefgebieden van planten- en diersoorten.
[2] Zie o.a. A. Blomberg e.a., Op de goede weg. Evaluatieonderzoek naar de werking van de Tracéwet, Publicatiereeks Hoofddirectie Juridische Zaken Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 2003.
[3] Voor de achtergronden zie: A.A. Freriks, Historical overview of EC nature conservation law, n.n.g.
[4] Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, Pb. L 103.
[5] Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb. L 206.
[6] Zie over deze systematiek: J.M. Verschuuren, De laatste wilde hamster in Nederland en de grondslagen van het Europees en internationaal milieurecht, Deventer 2000, p. 24 e.v.
[7] Stb. 1998, 402. Zie hierover Ch.W. Backes en M. Rotmeijer, Soortenbescherming in Nederland, Utrecht 2002.
[8] De ontheffingverlening vindt namens de minister plaats door LASER Deze afkorting staat voor Landelijke Service bij Regelingen. Zie: Mandaatbesluit Agentschap LASER, Stcrt. 2002, nr 235, alsmede de website van het ministerie van LNV (www.minlnv.nl) voor de vestigingen.
[9] In een uitspraak van 19 oktober 2001, AWB 01/275 heeft de President van de Rechtbank te Dordrecht de vraag of de soortenbeschermingsbepalingen uit de Vogel- en Habitatrichtlijn in de Nederlandse regelgeving correct zijn geïmplementeerd bevestigend beantwoord. Deze opvatting komt ook naar voren in Ch.W. Backes en M. Rotmeijer, a.w. 2002.
[10] ABRS 26 oktober 1999, AB 2000/23 m.nt Backes, JB 1999/298, JM 1999/165, M en R 2000/73, Gst. 7113, nr 8, m.nt HvG, Vz.ABRS 18 december 2001, Gst. 7158, nr 7, JM 2002/17, m.nt Pieters, pres. Rb. Amsterdam 25 juli 2002, M en R 2003, 15..
[11] Zie A.A. Freriks e.a. De invloed van het Europees recht op het ruimtelijk bestuursrecht, Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht nr. 30, Deventer 2002, p. 67 en 69/70.
[12] Staatscourant 19 februari 2003.
[13] Beheer van 'Natura 2000'-gebieden. De bepalingen van art. 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), p. 12.
[14] ABRS 11 juli 2001, Milieurechtspraak 2001, nr 38, M en R 2002, nr 39, m.nt Verschuuren. Zie tevens ABRS 1 augustus 2001, M en R 2002, nr 40 m.nt Verschuuren, JM 2001/126, m.nt Van der Meijden.
[15] De Afdeling bestuursrechtspraak toetst marginaal of aan deze verplichting is voldaan. Zie: A.A. Freriks e.a., a.w. 2002, p. 38/39.
[16] Art. 4, vijfde lid Habitatrichtlijn.
[17] De beschermingsverplichtingen in reeds bestaande situaties blijven hier verder buiten beschouwing. Zie daarover A.A. Freriks e.a., a.w. 2002, p. 47 e.v.
[18] The Habitat directive: Key concepts of article 6, Natura 2000, 2000/12, p. 4.
[19] ABRS 16 oktober 2000, JM 2000/344. Overigens acht de Afdeling het juist indien het besluitvormend bestuursorgaan deze toetsing verricht. Zie: ABRS 13 november 2002, M en R 2003/16, m.nt Verschuuren.
[20] Dit zou slechts anders kunnen zijn, indien de Europese Commissie (op termijn) tot het oordeel zou komen dat een gebied ten onrechte niet is aangemeld en Nederland om die reden in gebreke stelt. In dat geval zal een bestuursorgaan met dat standpunt van de Commissie rekening dienen te houden. Dit geldt uiteraard in versterkte mate indien de ingebrekestelling wordt gevolgd door een veroordeling door het Hof van Justitie.
[21] De aanwijzingsbevoegdheid is neergelegd in art. 27 Natuurbeschermingswet 1998.
[22] ABRS 27 maart 2002, M en R 2002/87, m.nt Verschuuren.
[23] Zie over dit punt: A.A. Freriks e.a., a.w. 2002, p. 53-54, en daar opgenomen verwijzingen.
[24] Zie ABRS 31 maart 2000, AB 2000/302 m.nt Backes en recenter ABRS 18 december 2002, JM 2003/39, m.nt Van der Meijden.
[25] HvJEG 7 december 2000, BR 2001, p. 303 e.v. m.nt Soppe, AB 2001/24 m.nt Backes, JM 2001/43 m.nt Bouma, M en R 2001/24 m.nt Verschuuren.
[26] In dit verband kan worden opgemerkt dat de toetsing door de Afdeling in de uitspraken van 11 januari 2000, AB 2000/301 m.nt Backes, BR 2000, p. 204 e.v. en 31 maart 2000, AB 2000/302 m.nt Backes, BR 2000, p. 914 e.v., m.nt Nijmeijer en Soppe thans niet meer op dezelfde wijze zou kunnen geschieden. Conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie op dat moment ging de Afdeling ervan uit dat ook in kwalificerende niet-aangewezen gebieden art. 6 Habitatrichtlijn relevant was.
[27] HvJEG 28 februari 1991, M en R 1992/36. Zie over deze uitspraak uitvoerig: Ch.W. Backes, a.w. 1993, p. 305 e.v.
[28] ABRS 13 februari 2002, BR 2002,p. 496, m.nt De Vries.
[29] Zie: A.A. Freriks e.a., a.w. 2002, p. 45.
[30] Wet van 16 september 1993, houdende regels voor de besluitvorming met betrekking tot de aanleg of wijziging van hoofdwegen, van landelijke railwegen en van hoofdvaarwegen, Stb. 582, laatstelijk gewijzigd Stb. 2002, 244.
[31] De aard van de projecten die onder de reikwijdte van de Tracéwet vallen, wordt omschreven in art. 2 van de wet.
[32] Er is thans een wijziging van het besluit in voorbereiding. Zie: Ontwerpbesluit houdende wijzigingen van het Besluit milieu-effectrapportage 1994 (aanpassing aan wet- en regelgeving en overige wijzigingen), Stcrt. 2003/14.
[33] Voorzover er tussen de in Onderdeel C Besluit milieu-effectrapportage 1994 genoemde categorieën met betrekking tot de wijziging van de hoofdinfrastructuur en de Tracéwet nog een verschil in reikwijdte zou bestaan, bepaalt art. 2, derde lid Tracéwet dat, indien een dergelijke wijziging m.e.r.-plichtig is, op dat project ook de procedure uit de Tracéwet bij amvb van toepassing wordt verklaard. Dit is gebeurd in het Besluit milieu-effectrapportage 1994, Zie: A.B. Blomberg, M.e.r. en tracébesluiten, TO 2002, nr 6 p. 212/213.
[34] A.B. Blomberg, a.w. 2002, p. 213.
[35] Dit is zoals eerder aangegeven alleen dan anders indien tevens de Natuurbeschermingswet van toepassing is voor het gehele traject.
[36] De Handleiding van de Commissie geeft aan dat een beoordeling in het kader de m.e.r. als 'passend' kan worden beschouwd wat betreft verslaglegging en transparantie. Beheer van 'Natura 2000'-gebieden. De bepalingen van art. 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). p. 35/36.
[37] Wetsvoorstel Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen, TK, 2000-2001, 28 171, nrs 1-2, met name art. 19f van dit wetsvoorstel. Zie daarnaast ook de ontwikkelingen rond de strategische m.e.r.-richtlijn: S. Pieters, Implementatie van de strategische m.e.r. (SMB)-richtlijn, M en R 2002/12, p. 308-311.
[38] European Commission, Assessment of plans and projects significantly affecting Natura 2000-sites, Methodological guidance on the provisions of Article 6(3) and (4) of the Habitats Directive 92/43/EEC, november 2001, p. 12.
[39] Is geen sprake van significante effecten dan is de habitattoets daarmee voor het betreffende project afgerond en bestaan er vanuit dat oogpunt geen belemmeringen voor het geplande tracé.
[40] H.E. Woldendorp, Wetgeving natuurbescherming, Teksten en toelichting, Editie 2003, Den Haag 2002, p. 146.
[41] H.E. Woldendorp, a.w. 2002, p. 146/147.
[42] Zie: European Commission, Assessment of plans and projects significantly affecting Natura 2000 sites, Methodological guidance on the provisions of Article 6(3) and (4) of the Habitats Directive 92/43/EEC, november 2001, p. 33.
[43] A.B. Blomberg, e.a., a.w. 2003, p. 51 e.v.
[44] ABRS 13 november 2002, M en R 2003/16, m.nt Verschuuren.
[45] Opmerking verdient dat in de Engelse versie van de Habitatrichtlijn niet wordt gesproken over 'groot' openbaar belang, maar over 'overriding' public interest. Deze Engelse versie geeft duidelijk aan dat er sprake moet zijn van een belang dat zwaarder dient te wegen dan het natuurbeschermingsbelang. Zie hierover: M.J.C. ten Hopen, Het begrip 'openbaar belang'in de Habitatrichtlijn, JM afl. 3, 2003, p. 194.
[46] Zie over compensatie ook: Beleidsregel natuurcompensatie en Tracéwet (30 juni 1998), Stcrt. 1998, nr 124.
[47] A.B. Blomberg, a.w. 2003, p.57.
[48] In dit artikel wordt uitgegaan van de tekst van het Gewijzigd voorstel van wet d.d.18 december 2002,EK, 2002-2003, 28 679, nr 128.
[49] TK 2002-2003, 28 679, nrs 1-2.
[50] Art. 2, eerste lid. In art. 2, tweede lid wordt echter de mogelijkheid geopend om de Bijlage bij amvb te wijzigen. Deze wijzigingen kunnen niet de wegnummers of de omschrijvingen van de wegvakken betreffen. Wel kan bij amvb de aard van het project, het aantal rijstroken en de kilometrering worden gewijzigd. Voor deze projecten is de Tracéwet niet langer van toepassing. Eventueel reeds ingezette Tracéwetprocedures worden omgezet in een Spoedwetprocedure.
[51] EK, 2002-2003, 28 679, nr 128b, p.8.
[52] Zie ook de noot van Van der Meijden onder ABRS 30 oktober 2002, JM 2003/36.
[53] De formulering van de aanhef van het tweede lid is gewijzigd ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel. Daarin werd aangegeven dat het wegaanpassingsbesluit de in het tweede lid genoemde elementen 'kan' bevatten.
[54] De beroepsmogelijkheid is opgenomen in art. 13 van het wetsvoorstel.
[55] EK 2002-2003, 28 679, nr 128b, p. 24.
[56] Ook hier geldt dat de toets in het kader van de Natuurbeschermingswet plaatsvindt indien de wet van toepassing is. Dit is het geval indien het betrokken gebied tevens als natuurmonument is aangewezen.
[57] TK 2002-2003, 28 679, nr 3, p. 17.
[58] In het oorspronkelijke voorstel bedroeg deze termijn vier weken.
[59] TK 2002-2003, 28 679, nr 4, p. 27.
[60] TK 2002-2003, 28 679, nr 3, p. 11.
[61] TK 2002-2003, 28 679, nr 6, p.13.
[62] TK 2002-2003, 28 679, nr 3, p. 20.
[63] EK 2002-2003, 28 679, nr 128a, p. 13. Zie voor deze discussie ook reeds: TK 2002-2003, 28 679, nr 4, p. 25.
[64] Zie over de doorwerking in de ruimtelijke ordeningsbesluitvorming o.a. Ch.W. Backes, Veel habitat, weinig richtlijnen? Enkele opmerkingen over interpretatie en rechtsgevolgen van de Habitatrichtlijn, in: Ch.W. Backes e.a., Gemeenten en de Vogel- en Habitatrichtlijn, VMR 2000-4. p. 24 e.v., alsmede A.G.A. Nijmeijer, M.A.A. Soppe, Naar een duurzaam ruimtegebruik: de implementatie van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn op gemeentelijk niveau, in: P.P.J. Driessen e.a., Duurzaam ruimtegebruik, Den Haag 2001, p. 139 e.v., A.A. Freriks e.a., a.w. 2002.
[65] Zie hierover Beheer van 'Natura 2000'-gebieden. De bepalingen van art. 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG).