pag. 106 VR 2010, Over Honestas en de Doos van Pandora

Weer was het de laatste vrijdag van januari, en weer dromden de bewoners van letselschadeland samen om de actuele stand van hun kunst te bespreken, of beter gezegd: zich daarover te laten voorlichten. Ditmaal weer eens in het Scheveningse Kurhaus, onder voorzitterschap van Lindenbergh , die vijf sprekers aan het woord liet onder de vlag van het thema van de dag: Een nieuwe aanpak . Om bij het begin te beginnen werden wij eraan herinnerd dat er zoiets bestaat als een verplichting om geen schade te veroorzaken (Keirse) . Wat meer praktisch van karakter was een vogelvluchtige verkenning van de nieuwe Deelgeschillenregeling (Klaassen) . De eeuwig lastige (onzekere) causaliteit en de afgronden vlak achter daarvoor gevonden oplossingen werden gefileerd door Spier . 's Middags belichtte Smeehuijzen de aanpak van letselschades door verzekeraars, waar een nieuwe aanpak ook wel eens goed zou zijn, en vervolgens keek Van Dijk nog eens naar de actuele stand van de schadebeperkingsplicht. Niet dat daarvoor een nieuwe aanpak nuttig zou zijn, maar als pendant van de schadevoorkomingsplicht aan de 'actieve' kant, waar de dag mee begonnen was, vormde aandacht voor de overeenkomstige plicht aan de 'passieve' kant een mooie afsluiting. De ruimte die ontstaan was door het uitvallen van de bijdrage van mevrouw Van Duijvendijk-Brand over Overlijdensschade werd gevuld door de dagvoorzitter die verslag deed van zijn bezoek aan vier 'kinderen'.

Een betere opkomst dan vorig jaar? Op de deelnemerslijst telde ik 274 advocaten, van wie de meesten lid of aspirant-lid van de LSA zullen zijn. En 160 'gasten'. Niet significant anders dan vorig jaar dus. In de wandelgangen gonsde het nog van het onderwerp van de ledenvergadering van gisteravond: de TV-uitzending RADAR ^[2] over de weerzinwekkende praktijk van sommige letselschadebureaus om zich door het slachtoffer te laten betalen met een deel van de hun toekomende schadevergoeding.^[3] Bij bang gemaakte slachtoffers met voor de hand liggende vorderingsrechten is dat zeer lucratief, vooral als er van twee walletjes gegeten wordt. Gebleken was dat er zelfs ook advocaten waren die zich met deze uiterst bedenkelijke praktijk inlieten, en zelfs - dat zijn tenslotte ook 'maar' advocaten - dat daar LSA-leden bij waren. De vereniging had daar korte metten mee gemaakt: leden die een zaak op zodanige basis aannemen (soms 'kopen' advocaten zo'n zaak van een bureau) verliezen stante pede hun lidmaatschap. Eén lid was al om die reden geroyeerd.^[4]

Als gebruikelijk werd de dag geopend door de voorzitter van de LSA, voor de laatste keer Peter Langstraat . Ook hij memoreerde het ferme besluit om leden die zich inlaten met de aan de kaak gestelde praktijken 'er uit te gooien'. Dat is nou nog eens wat je noemt: een nieuwe aanpak! Maar hoe breng je toekomstige slachtoffers, wier kennis van de fauna zich beperkt tot katten en cavia's, aan hun verstand hoe ze wolven en blindegeleidehonden uit elkaar moeten houden? Anne Keirse bood een heel eenvoudige oplossing: gewoon schade voorkómen. Voor een gezelschap dat het nu juist van schade moet hebben wel een gedachte om van wakker te worden. Keirse haalde Ulpianus aan: honeste vivere (als we daarmee eens zouden beginnen, dan waren we meteen verlost van die graaiers van de NCNP), alterum non laedere, suum cuique tribuere, zo makkelijk is dat.

Terecht wordt er op gewezen dat slachtoffers vaak niet eens zozeer op schadevergoeding uit zijn, maar met hun ageren hopen te voorkomen dat de dader nog meer slachtoffers maakt. Daarmee wordt de verplichting tot schadevergoeding, het lapmiddel waar ons recht onmiddellijk mee klaarstaat, even naar het tweede plan geschoven. De spreekstijl van Keirse is weliswaar minder meeslepend dan haar gedachtegoed, maar, in tegenstelling tot wat ik hier en daar om me heen hoorde, was ik wel geraakt door het stilstaan bij die basale algemeen geldende maatschappelijke verplichting. Hoe vaak wordt niet gedacht dat alleen wat uitdrukkelijk verboden is, niet mag? Of erger nog: dat alles wat niet uitdrukkelijk verboden is, wel mag! Als we elkaar er om te beginnen wat meer aan zouden houden om voorzichtig te zijn… dan zou dat misschien tevens soelaas bieden voor diegenen die altijd maar bang zijn dat de aansprakelijkheid uit zijn voegen barst. Want die gedachte zou ook aan de 'passieve' kant er toe kunnen bijdragen dat een iets groter gewicht wordt toegekend aan 'eigen schuld'.

Na een kop koffie haalt Carla Klaassen ons weer bij de les. Nu gaat het over deelgeschillen. Daar horen we in de naaste toekomst vast nog veel meer over, maar het is goed om de regeling eens precies uit de doeken gedaan te zien worden. Zoals Siewert Lindenbergh na afloop terecht zegt: een kraakheldere uiteenzetting. Mijn gedachten krijgen minder kans te ontsnappen, maar artikel 1019 Rv. is toch een te klein hokje, ook al is dat uitgebreid met anderhalf alfabet. Lindenbergh noemde het 'een nieuw speeltje', maar ik vrees dat anderen er anders tegenaan (gaan) kijken. Hoeveel verzoekschriften zullen er in de komende maanden al worden klaargelegd? Weten ze bij Justitie wel wat ze zich op de hals halen? Of gaat het meevallen? Vaak kent een zaak meerdere deelgeschillen en is het voor het welslagen van onderhandelingen niet onvoordelig dat er een zekere onzekerheid blijft hangen. Soms kunnen een paar deelgeschillen tegen elkaar worden weggestreept, juist omdat de oplossing onzeker is. Een beetje LSA'er weet dat aan zijn klant wel uit te leggen. Tenslotte is het (moeten) uitvechten van een geschil altijd een zware emotionele belasting voor een slachtoffer; en dat geldt ook voor een deelgeschil.

Dan gooit Jaap Spier ons in het diepe van het aansprakelijkheidsrecht. Zijn zeggingskracht behoeft geen PowerPoint. Vooraf krijgen al die letselschademannen en -vrouwen wel nog even een koude douche: in de afhandeling van letselschadezaken is er vaak veel te veel belangstelling voor in feite onbelangrijke kwesties alsof (het gevolg van) letselschade werkelijk het ergste is dat een mens kan overkomen, en dat is echt een misvatting. Er wordt in de samenleving op allerlei gebieden heel veel geleden, en de grenzen aan de mogelijkheden om daarvoor vergoeding te bieden, zijn langzamerhand echt wel bereikt. Hoor ik het goed? We gaan toch niet weer moeten horen dat het nu eens uit moet zijn met de ontwikkeling naar een steeds rechtvaardiger rechtsbestel, waarin steeds minder ongelijkheid zal bestaan tussen pechvogels en roofvogels, tussen mensen die het getroffen hebben en mensen die getroffen zijn? Het is al erg genoeg dat de maatschappij zich in omgekeerde richting ontwikkelt. Maar het valt mee; je kan van iemand als Spier toch ook niet anders verwachten. Wat we krijgen is een tour met adembenemende vergezichten over slecht in kaart gebrachte gebieden van het land van de juridische causaliteit. De meesten van ons kennen daar wel enkele (hoofd)wegen, maar zijpaden durven we eigenlijk niet te betreden omdat we niet weten waar die uitkomen en bang zijn in één van de talloze moerassen die er daar schijnen te zijn te zullen verdrinken. Spier is bij uitstek de man die kan gidsen. Bij vele arresten van de Hoge Raad^[5] loopt hij voor de troepen uit. Hij had de leiding over een internationale groep wetenschappers die in 2005 de Principles of European Tort Law (PETL)^[6] heeft vastgesteld. De PETL gaan in een aantal situaties van feitelijk onzeker causaal verband uit van proportionele aansprakelijkheid , maar het is nu juist ook deze 'nieuwe aanpak' die in de praktijk telkens weer voor grote moeilijkheden zorgt en het gevaar in zich draagt van 'teveel' aansprakelijkheid. Bij een andere vorm van aansprakelijkheid bij feitelijk onzeker causaal verband, de alternatieve aansprakelijkheid , bestaat hetzelfde gevaar. Deze vorm van aansprakelijkheid wordt herhaaldelijk ten tonele gevoerd, soms te pas, maar vaak ook te onpas. Soms lijken strijdende partijen nauwelijks te weten tot welke consequenties wat zij bepleiten kan leiden, of zelfs in feite leidt. Als voorbeeld werd een recent arrest^[7] aangehaald. Het betreft een situatie waar de praktijk vaak mee geconfronteerd wordt, en waarmee in het algemeen, dacht ik, vrij gemakkelijk wordt omgegaan: een 'dubbele' whiplash. Iemand was op 9 juni 1995 van achter aangereden: whiplash. Arbeidsongeschikt, maar na een tijdje ging het wel weer wat beter. Maar het was toch nog niet over toen Murphy's Law toesloeg: op 27 augustus 1997 wéér whiplash. En daarna is het over en uit met de arbeidsgeschiktheid. Ik dacht eigenlijk dat het niet zo moeilijk was. Je hebt schade van het eerste ongeval. Een deel daarvan is in elk geval de schade tussen beide ongevallen. Je hebt schade van het tweede ongeval. Een component daarvan is in elk geval het dokters- en ziekenhuisbezoek direct na het tweede ongeval. En je hebt de 'mengschade' waarvoor de aansprakelijke partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn. De onderlinge verrekening gaat uit van 50/50, tenzij er redenen zijn om een andere verdeling te kiezen, waarbij de bewijslast natuurlijk rust op degene die wil dat de ander méér betaalt.^[8] Welke bewijslast zou er nog op het slachtoffer moeten rusten, waar het hof, feitelijk, al had vastgesteld dat de schade tenminste door één van de ongevallen was veroorzaakt (en vermoedelijk door beide)? De tweekamp tussen partijen speelde zich af binnen een ingeperkt toernooiveld; voor zover zij het hadden over schade die al of niet het gevolg kon zijn van wat hun verzekerden misdaan hadden, stoeiden zij alleen over de onderlinge verdeling. In de strijd om het bestaan van aansprakelijkheid jegens het slachtoffer hadden zij zij aan zij gestreden, en verloren, vóórdat de zaak bij de Hoge Raad kwam.

Hoe dan ook: Spier waarschuwde voor een al te enthousiaste 'nieuwe aanpak' van aansprakelijkheid die wordt aangenomen op grond van (slechts) de enkele mogelijkheid van veroorzaking door een bepaalde oorzaak. Vooral toen hij sprak over de rol die deskundigen daarbij vaak (moeten) spelen, legde hij een vinger op een zere plek. Spier zegt dat deskundigen vrijwel nooit zullen zeggen dat een bepaalde oorzaak uitgesloten is, zodat het einde zoek is als je aansprakelijkheid op de enkele mogelijkheid baseert. Dat is waar, en het heeft ook een keerzijde. Deskundigen - anderen dan juridisch deskundigen - hebben het vreselijk moeilijk met juridische causaliteit. Niet met de klare condicio sine qua non. Integendeel: het is voor hen vaak niet moeilijk - daar zijn zij immers deskundig in - om allerlei mogelijke andere oorzaken voor een bepaalde schade te bedenken. Of om zoveel onduidelijkheid over de feitelijke veroorzaking uit te strooien dat de meest voor de hand liggende oorzaak uit het zicht verdwijnt. Dat geldt niet alleen voor medische zaken en personenschade, maar daar doet het wel vaak veel pijn. En juist dat heeft duidelijk aan het licht gebracht dat die 'natuurkundige' c.s.q.n.-maatstaf het recht onvoldoende dient! Hoewel het betoog van Spier kennelijk bedoeld was om een rem te zetten op het (te) gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid op grond van mogelijke (laat staan: niet ónmogelijke) veroorzaking, zoals dat bij proportionele aansprakelijkheid op de loer ligt, was het tevens - en naar mijn gevoel sterker - een pleidooi tegen het afhouden van (proportionele) aansprakelijkheid, in gevallen waar het er dik bovenop ligt dat een bepaalde aansprakelijkheidscheppende oorzaak tenminste voor een deel de schade veroorzaakt heeft. Spier bracht een voorbeeld op tafel^[9] : een bouwvakker die jarenlang, in strijd met de Arbo-regels, overmatig rugbelastend werk had uitgevoerd, kreeg nul op het rekest, hoewel tevens vaststond dat onder deze (feitelijk vaststaande) omstandigheden rugklachten konden worden veroorzaakt. Als iemand als Spier bij zo'n zaak zegt dat hij met pijn in het hart moet aanvaarden dat het recht geen toegang geeft tot schadevergoeding, dan is dat voor mij het bewijs dat het aansprakelijkheidsrecht nog niet voldoende ontwikkeld is. Want bij een rechtvaardige oplossing hoort geen pijn in het hart, en zeker niet van iemand als Spier.^[10] Zo heeft hij toch de Doos van Pandora, die hij liever gesloten had willen houden^[11] , geopend. Want was het niet juist de Hoop die tenslotte ook uit die doos werd vrijgelaten?

De woorden van Spier tolden nog in mijn hoofd toen ik aan de lunch aanzat en een tafelgenoot met stelligheid, en ogenschijnlijk enig gezag, beweerde dat naar zijn inschatting hooguit 20% van de aanwezigen het betoog van Spier had begrepen - en hij bedoelde dat geenszins in het nadeel van Spier. Zou je, proportioneel gezien, dus mogen zeggen dat het verslag van zijn lezing ongeveer voor hooguit 20% klopt? Het zij zo.

Na de lunch was het de beurt aan Lodewijk Smeehuijzen die een lans brak voor aansprakelijkheid van (de opdrachtgever van) een (medisch) deskundige die voor (bijvoorbeeld) onheuse bejegening, vertraagde behandeling of berichtgeving of, tegen beter weten in, ontkennen van aansprakelijkheid ook maar eens zou moeten worden aangepakt. Zijn bijdrage sloot mooi aan bij de casus van de bouwvakker met zijn kapotte rug. Hadden daar niet artsen onder het mom van deskundigheid weten te verstoppen wat voor ieder ander zo klaar als een klontje was, namelijk dat een rug het niet volhoudt om jaar in jaar uit in strijd met de Arbo-regels te worden overbelast? Ook hier: honestas, dames en heren deskundigen! Ook al ben je in dienst van een (aansprakelijkheids)verzekeraar, houd je beroep in ere, stel het belang van de patiënt voorop en berokken hem in elk geval niet nog eens extra schade door een onzorgvuldige afwikkeling van zijn zaak. Vooral in het medische lijken deskundigen het vaakst in de fout te gaan. Is het een gesloten front tegenover onwetende leken, op geld beluste slachtoffers, advocaten die hun deel van de poet willen opstrijken en enge rechters met hun 'redelijkheid en billijkheid'? Ik denk terug aan de medisch adviseur van een verzekeraar die niet had opgemerkt dat nou net die paar minuten uit een ECG ontbraken, waarop alarmerende waarden werden aangegeven, en dus rapporteerde dat er niets was geweest wat wees op problemen… Elke letselschadebehandelaar kent een aantal van zulke 'vergissingen', maar hoger beroep is uitgesloten. Als de 'hooggeleerde' gesproken heeft, is het doorgaans einde verhaal. Bijzonder toch eigenlijk dat wij juristen er helemaal geen probleem van maken als onze collega's hardop zeggen dat ze het beter denken te weten.

Het pleidooi van Smeehuijzen voor een nieuwe aanpak op dit terrein zal wel niet snel effect sorteren, maar het is goed dat de discussie hierover op gang gebracht wordt.^[12] Lindenbergh prees in elk geval terecht de zorgvuldige afwikkeling van het onderwerp, voordat hij het woord gaf aan de volgende spreker. Het aangekondigde onderdeel over Overlijdensschade, waarover mevrouw Van Duijvendijk-Brand zou spreken, was door haar plotselinge verhindering vervallen. Jammer, want de beschikbare 'hand-out' zag er veelbelovend uit. Eigenlijk dacht ik dat het woord behoeftigheid als te zeer verbonden met de tijd van de bedéling niet meer gebruikt werd. Het woord behoefte voldoet toch?^[13] Maar ook in heel recente arresten^[14] spreekt de Hoge Raad toch nog van behoeftigheid. Ik had er graag meer over gehoord, maar voor de gedachten van mevrouw Van Duijvendijk over vereenvoudigde toepassing van deze weerbarstige materie moeten we wachten op het bekende LSA-boekje.

Chris van Dijk sprak over Schadebeperking. Zo werd de dag mooi gezet in een frame van schadebeperking, eerst aan de kant van de dader, tenslotte aan de kant van de benadeelde. Van Dijk zette die schadebeperkingsverplichtingen tegenover elkaar en gaf aan dat ze hemelsbreed verschillen. De 'verplichting' aan de kant van de benadeelde is helemaal geen verplichting (hoewel: de veiligheidsriem?), maar wortelt waarschijnlijk wel in het 'alterum non laedere'. Waarom wordt ook hierbij zelfs maar gedacht aan dat in mijn ogen zelfs bijna onzedelijke 'ieder draagt zijn eigen schade'? Zo van: 'hou je mond, slachtoffer, wees blij dat Wij je wat schadevergoeding toekennen; het leven is nu eenmaal vol gevaar en vandaag was het jouw beurt'.^[15]

Maar wat ook de wezenlijke achtergrond is; in elk geval worden de keuzes en de beslissingen van de benadeelde die van invloed (zouden) kunnen zijn op de hoogte van zijn schadevergoeding met gepast mededogen, in de sleutel van redelijkheid en billijkheid, beoordeeld. Het slachtoffer heeft er tenslotte niet om gevraagd. In de omvangrijke hoeveelheid jurisprudentie - Van Dijk bekeek vooral drie terreinen: het genezingsproces (wel of niet naar de psych), sociale voorzieningen (thuiszorg of een duurdere hulp in de huishouding) en arbeidsre-integratie (omscholen?) - is niet één oplossing te vinden voor alle vragen. Ik geloof ook niet dat Van Dijk dat geprobeerd heeft, maar ik moet zo eerlijk zijn toe te geven dat het me kan zijn ontgaan. Ik ben wel meer vergeten. Bijvoorbeeld in welke context de foto van meneer W. met een pleister op zijn mond, waarmee Van Dijk zijn verhaal begon, gezien moest worden. Dat leek me toch vooral schadebeperking aan de kant van de dader; zonder stevige plakpleister is ook daar de honestas ver te zoeken.

Na de thee kreeg Siewert Lindenbergh de zaal bijna niet meer stil. De onderwerpen die 's middags aan de orde waren geweest, hielden de gemoederen bezig; echt praktijkmateriaal. Maar toen de zaal eindelijk stil genoeg werd om verstaanbaar te zijn, werd het al gauw muisstil. Want Lindenbergh deed verslag^[16] van zijn bezoeken aan Tamara van Uitert, Lars Ruröde, Hanneke Kruidhof en Eabele Dillema, ons allemaal zo goed bekend en toch ook helemaal niet. Bij zo iemand als Eabele Dillema valt alle gekibbel over recht en onrecht in schaamte weg. Ieder draagt zijn eigen schade, jawel, daar is geen speld tussen te krijgen.

Aan het einde van de dag waren er nog slechts acht minuten voor discussie, maar die was niet meer op gang te krijgen. Beer vroeg waarom eigenlijk kosten van rechtsbijstand bij tuchtprocedures niet voor vergoeding in aanmerking kwamen. Het antwoord kon niet anders zijn dan een dooddoener: de wet biedt niet 'een echt juridische basis'. De klok smoorde de discussie in de kiem. En daarmee was de dag ten einde. Maar we gingen niet met lege handen: een 268-bladzijden dikke congresbundel biedt een schat aan informatie en documentatie.