pag. 118 VR 2000, Fabeltjeskrant

Onder de titel 'De kwaliteit van het schaderegelingsproces' heeft de vereniging van Letselschade Advocaten 'LSA' op 28 januari 2000 haar 11e symposium georganiseerd.

Het dagprogramma was als volgt.

Dagvoorzitter mr W.A.M. van Schendel.

Opnieuw is de 'LSA' erin geslaagd om in het dagprogramma een evenwichtige mix van beleidsmatige en vakinhoudelijke onderwerpen te bieden. De dag werd deskundig geleid door mr W.A.M. van Schendel, die vice-president van het Gerechtshof Amsterdam is, en spiritueel geopend met een parodie op Marsmans 'Herinnering aan Holland'. Voor het overige bevatte de dag na de dag van het gedicht weinig poëzie. Hieronder zal ik op het gebodene ingaan en dit soms van wat uitvoeriger commentaar voorzien. Tot een weergave van de lezingen voel ik mij niet geroepen, te meer daar deze altijd in boekvorm verschijnen. Te zijner tijd zal dit in VR-kort geattendeerd worden.

Hoewel het poëtische gedeelte achter de rug was, was er daarentegen aanvankelijk wel de nodige beeldspraak. De eerste inleiders Pals en Kremer gingen elkaar met honden te lijf ('Theo pak 'm'). Gelukkig spraken zij niet over pitbulls, maar over teckels die slim en fel zijn. Zij, en met name Pals, zetten de toon van de dag, nl. van discussies vanuit tegenovergestelde meningen over de verschillende onderwerpen, wel erg sterk aan. Dat brengt uiteraard leven in de brouwerij, maar gaf in dit geval toch het onbehaaglijke gevoel van 'Hallo, meneer De Uil, waar gaan wij naar toe?'.

Terwijl Pals steeds beklemtoonde dat verzekeraars zich niet aan de spelregels houden en nog steeds erop uit zijn om het slachtoffer met een fooi af te schepen, meende Kremer dat er weliswaar niet volgens het harmoniemodel wordt gewerkt, maar dat 'conflictmodel' ook niet de juiste aanduiding is; 'toernooimodel' zou volgens hem een beter woord zijn. Het is dus een spel met spelers en spelregels, welke laatste kennelijk soms overtreden worden, en dus met winnaars en verliezers. Een gelijkspel is natuurlijk ook mogelijk, maar daar mik je in dit concept niet op.

Kremer pleitte nog voor een regisseursfunctie, een soort case-management. Daarvoor valt in mijn ogen met name bij zware, complexe zaken veel te zeggen. Kremer eiste, onder verwijzing naar de brandverzekeringspraktijk, de regisseursrol op voor de verzekeraars. De verzekeraar zou een commercieel belang hebben bij een goede regie. Dat lijkt mij een denkfout, want er is geen commerciële relatie tussen het slachtoffer en de WA-assuradeur van de tegenpartij, de laatstgenoemde zal het meestal een biet wezen of de verzekeraar goed regisseert. Bovendien, zo werd opgemerkt, is de WA-assuradeur als regisseur net de poes die op de muis past.

Wat die regisseursrol betreft, zie ik inderdaad ook een behoefte aan de zijde van het slachtoffer. De veronderstelling is dat een slachtoffer terecht komt in een versnipperde, complexe wereld van instanties en deskundigen, waardoor zelfs een gezonde leek al snel door de bomen het bos niet meer ziet, laat staan een slachtoffer wiens vertrouwen toch al door het ongeval geschokt is. De regisseur moet het overzicht en de mondigheid bieden die het slachtoffer mist. Kortom, de persoon die weet van de hoed en de rand zonder dat hij over specialistische deskundigheid op de diverse terreinen hoeft te beschikken en bestaande rollen overneemt, een vraagbaak, een waakhond voor het slachtoffer en vooral een persoon die het vertrouwen geniet van het slachtoffer. Ik kan mij niet voorstellen dat de WA-assuradeur die rol kan vervullen voor het slachtoffer. Het ligt voor de hand om aan de belangenbehartiger te denken wat betreft het vertrouwen en de vereiste deskundigheid. Wil de regisseur gezag hebben naar bijv. de WA-assuradeur toe, dan is er behoefte aan een onafhankelijke persoon. Overigens meen ik dat de regisseur ook het zorgtraject kritisch moet volgen voor het slachtoffer (medische informatie, overleg over medische beslissingen, revalidatie etc.).

Het tweede onderwerp van de ochtend leek door de afwezigheid wegens ziekte van Hennekam van zijn angel ontdaan te zijn. Niettemin werd toch door de voordracht van Beer snel duidelijk dat er ten aanzien van normering van de schadevergoeding weinig overeenstemming te verwachten is, want volgens hem is het in strijd met het uitgangspunt van volledige schadevergoeding en is er overigens weinig behoefte aan, omdat de rechtspraak voldoende houvast zou bieden. Tegen abstracte berekening van schade had hij minder bezwaar. Hier bekroop mij het gevoel dat het definitieprobleem de werkelijke weerstand tegen normen camoufleerde. Door elkaar heen worden abstractie, normering en volledige en concrete schadevergoeding gebruikt, zonder dat duidelijk is wat iedereen eronder verstaat. Voor mij staat vast dat toekomstschade voor een aanmerkelijk deel fictief (zij het vaak wel waarschijnlijk) is en derhalve per definitie niet concreet berekend kan worden. Beer zag iets meer in normering in het schaderegelingsproces onder verwijzing naar de Engelse rechtspraktijk. Vooral zocht hij zijn heil in het verbeteren van de kwaliteit van de deelnemers, als het gaat om het verbeteren van de schaderegelingskwaliteit. Zijn voornaamste conclusie was echter, dat er eerst een inventariserend onderzoek moet plaatsvinden. Met een dergelijke optie komen overheidsdiensten ook altijd als zij ergens nog niet aan willen.

Het bleek maar weer al te duidelijk dat de schaderegeling allesbehalve in harmonie verloopt, maar sterk vanuit tegengestelde belangen wordt benaderd.

Nu denk ik niet dat bij de uiteenlopende belangen van slachtoffers en WA-verzekeraars in één keer de knop kan worden omgedraaid. Discussie over de uitgangspunten in de schaderegeling zoals carrièrekansen e.d. zijn moeilijk 'weg te normeren'. Het lijkt mij echter onnodig om in elke individuele zaak tot in lengte van dagen van mening te blijven verschillen over technische aspecten als rendement van het kapitaal, de fiscale component e.d., om over allerlei bagatelposten nog maar te zwijgen. Over dat soort zaken moeten in de schaderegelingspraktijk steeds meer afspraken te maken zijn die opgaan in ong. 80% van de gevallen. De afspraken die het schaderegelingsproces betreffen zijn waarschijnlijk het eenvoudigst te maken. Als het om het geld gaat, is het moeilijker, maar zeker niet onmogelijk als de schaderegelingswereld werkelijk wil.

Naar mijn smaak zal, als er serieus werk gemaakt wordt van de regisseursrol en normering, de winst voor het slachtoffer duidelijk merkbaar zijn evenals, zeker op den duur, ook het efficiency-voordeel voor verzekeraars.

De middag startte met een echt juridisch onderwerp, nl. de proportionele aansprakelijkheid, zoals die door onder andere Akkermans al verdedigd was. Ik verwijs graag naar de recente publicaties over dit onderwerp, zoals in Verkeersrecht (Akkermans/Peeperkorn, Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?, Verkeersrecht 1999, p. 65 e.v.).

De standpunten van Akkermans en Peeperkorn vat ik te kort samen om hun tegenovergestelde, beargumenteerde visies geheel recht te kunnen doen. Het onderwerp ligt op het terrein van de causale toerekening bij personenschade ingeval er meerdere oorzaken in het spel zijn, althans kunnen zijn. Sterk vereenvoudigd komt Akkermans' visie erop neer dat de toerekening van toekomstschade, respectievelijk een kans naar de mate van veroorzaking, proportioneel dient te geschieden, terwijl Peeperkorn de alles-of-niets-benadering kiest. Volgens Akkermans blijft het verlies van een kans, die een waarde vertegenwoordigt, in de 'alles-of-niets'-benadering eerder onvergoed. Het is voor Akkermans de vraag waar in deze benadering precies het omslagpunt van het bewijsrisico ligt. Omgekeerd blijft een verhoudingsgewijze toerekening ook moeilijk te bepalen. Nu het onderwerp ligt op het terrein van de causale toerekening, derhalve van art. 6:98 en 6:102 lid 2, geef ik de voorkeur aan de term proportionele (causale) toerekening van schade. Als het om personenschade gaat, dan ziet het dilemma dat in beide visies besloten ligt vooral op de toekomstschade. Dat dwingt tot de vraag of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid de benadeelde een vermogensrechtelijk of immaterieel nadeel zal lijden, of een kans op een vermogensrechtelijk (én theoretische zelfs immaterieel) voordeel zal verliezen. Het dilemma is dan: is dit een vraag die alleen met 'ja of neen' beantwoord kan worden of ook met 'ten dele'?

Vooropgesteld zij dat Akkermans' visie iets aantrekkelijks heeft (mede door de magie van het begrip proportionele aansprakelijkheid), hoe moeilijk het soms ook zal zijn elke oorzaak de juiste portie te geven. De redenering van Peeperkorn is meer traditioneel juridisch. Ik probeer die te volgen zoals ik mijn les vroeger heb geleerd. Het is aan de benadeelde te bewijzen dat de schade waarvan hij vergoeding vraagt, het causale gevolg is van de fout. Dat lijkt een duidelijke, zij het soms lastige opdracht, te meer omdat het bij personenschade meestal om toekomstschade gaat die zelden exact is te bepalen. De toekomst als geheel van kansen op voor- en nadelen valt immers pas achteraf te bewijzen. De vraag die beantwoord moet worden in gevallen waarin meerdere oorzaken van reeds geleden en nog te lijden schade een rol zouden kunnen spelen, is: is het waarschijnlijk dat deze het gevolg is van de fout, gegeven het feit dat de schade alleen bij benadering is vast te stellen? Bijvoorbeeld: is de arbeidsongeschiktheid het gevolg van de whiplash of was die toch ontstaan door een burn-out van het slachtoffer vóór het ongeval? Met andere woorden kan de schade ook naar waarschijnlijkheid het uitsluitende gevolg zijn van de fout? Op het moment dat die vraag met ja beantwoord kan worden, lijkt mij dat de bewijslast meestal naar de aansprakelijk gestelde partij gaat, nl. om te bewijzen dat de schade aan een andere oorzaak geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend. Als de benadeelde of diens tegenpartij slechts slagen in het bewijs van de toerekening van een deel van de schade, ontkomt men mijns inziens niet aan gedeeltelijke (lees: proportionele) toerekening bij de kansschattingen en toekomstschade die nu eenmaal eigen zijn aan personenschade. Zo voorgesteld, waarmee ik beide visies wellicht geen recht doe, lijkt het dilemma van de ene of de andere benadering niet te bestaan en ligt mijns inziens het probleem veeleer bij de opvatting dat het risico van de onbewijsbaarheid van de toekomstige schade of onzekere kansen niet in absolute zin bij het slachtoffer hoort te liggen. Het slachtoffer wordt in eerste instantie te hulp geschoten met waarschijnlijkheidsredeneringen zoals in tweede instantie de aansprakelijke partij met zijn opdracht tot tegenbewijs. Het bewijsprobleem wordt er overigens niet eenvoudiger op met deze simpele redenering. Het blijft moeilijk de situatie te voorspellen die zich zonder ongeval zou hebben voorgedaan en die zich met ongeval zal voordoen. Hoe waarschijnlijk is waarschijnlijk? Al met al blijft in mijn redenering de visie van Akkermans overeind, maar moet wel eerst in de geest van Peeperkorn de vraag beantwoord worden of de te verwachten schade (waarschijnlijk nadeel of verlies van een kans) causaal valt toe te rekenen aan de gemaakte fout.

Het laatste onderwerp van de dag betrof de fase na het vastlopen van de onderhandelingen. Valt daar nog wat te verbeteren? Iedereen heeft vanzelfsprekend het spook van een lang slepende procedure na een langdurige schaderegelingsperiode voor ogen. Het betekent dat een uiteindelijke regeling 6 à 7 jaar op zich laat wachten. Tenminste, als er geen appel wordt aangetekend, want dan duurt het nog langer. Hammerstein ging in dit verband in op de te verwachten wijzigingen in burgerlijke rechtsvorderingsregels en op het voorlopige deskundigenbericht. Daar stelde Van Hilten-Kostense de zegeningen van ADR (Alternative Dispute Regulation), met name mediation tegenover.

Een ongeval is een ramp voor het slachtoffer. Een langdurige, vastlopende schaderegeling een tweede ramp en een gerechtelijke procedure een derde ramp. Alles moet in het werk worden gesteld om die opeenvolging van rampen te voorkomen. Waar ik een voorstander ben van een steeds verdergaande normering in de schaderegeling (proces en berekening), ligt het ook voor de hand dat ik meer zie in mediation dan in een procedure op tegenspraak.

Bij voorkeur wordt eerder een toevlucht gezocht tot mediation of een andere ADR dan wanneer de schaderegeling al geheel is vastgelopen. Dat moet dan vooral de vaststelling van de omvang van de schade betreffen en eventuele tijdens de schaderegeling blijkende toerekeningsvraagstukken. De aansprakelijkheid moet mijns inziens zo snel mogelijk worden vastgesteld. Als partijen het daarover niet eens worden, dan zal een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenonderzoek uitkomst kunnen bieden. Zo bezien lijkt ook hier het ware weer in het midden liggen.

Is de opzet van het symposium qua programma en niveau van de voordrachten in het geheel genomen geslaagd te noemen, de verbetering van de kwaliteit van het schaderegelingsproces ten behoeve van het slachtoffer is niet of nauwelijks dichterbij gekomen. Te meer daar de geruchten die de ronde deden op het symposium, nl. dat de 'LSA' zich uit het Nationaal Personenschade Platform zou terugtrekken, nadien op waarheid bleken te berusten, heb ik de indruk dat in de schaderegelingswereld de polarisering weer in volle hevigheid dreigt terug te keren. Op de studiemiddag van het Nederlands Rekencentrum Letselschade op 9 februari 2000 was het niet anders. Het gevoel bekroop mij daar dat de polarisatie het sterkst tussen verzekeraars en letselschade-advocaten is.

Aanvankelijk vatte ik het idee op om na het 'LSA'-symposium Pals en Kremer naar Van Hilten-Kostense te sturen voor mediation. De verschillen in inzicht bij hen zijn wellicht zó diepliggend, dat ik hen meteen doorverwijs naar mr Annelies Penning, die als ex-rechter al sinds jaar en dag haar relatie-bemiddeling in de NRC aanbiedt. Ik denk trouwens dat de hele schaderegelingswereld rijp is voor mediation, wil althans de schaderegeling niet steeds meer een circus voor duur betaalde professionals worden.

Een jaar of zeven geleden op het eerste Audalet-symposium, heb ik mij uitgesproken voor algemeen geldende afspraken en normen in de schaderegeling. Dat symposium vond plaats in het dierenpark in Rhenen. Geheel in de stijl van de dierenbeeldspraak van Pals en Kremer, bracht ik de door mij gewenste ontwikkeling met de hier afgebeelde illustraties van Rens Bisma in beeld. Ik begin mij nu toch ernstig af te vragen of wij een steek zijn opgeschoten, hoewel alle tekenen erop wezen dat er werkelijk iets op gang was gekomen ten gunste van de kwaliteit en efficiency van de schaderegeling. Ik vrees echter dat verhalen over de verbetering van de kwaliteit in de schaderegeling in de Fabeltjeskrant thuishoren, als niet het overleg ook door de 'LSA' wordt voortgezet. Het is waar dat de bereikte resultaten binnen het NPP nog in de sfeer van kilometervergoeding en bloemetjesgeld liggen. Die lijn moet echter worden doorgetrokken. Daar is nu de tijd voor gekomen en niet voor het verdedigen van de eigen beroepscodes. Dat is de schaderegelingswereld aan het slachtoffer verplicht, want die wereld houd ik voor de meerschade die aan het slachtoffer in een stroef, onduidelijk en langslepend schaderegelingsproces wordt berokkend, proportioneel aansprakelijk.