pag. 133 VR 2001, De kunst van het zoeken

Over de stelplicht en bewijslast bij de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten ontstaan gemakkelijk misverstanden. Zo heb ik al de visie gehoord dat art. 7:658 BW met zich meebrengt dat het slachtoffer van een beroepsziekte tegenwoordig kan volstaan met het stellen van de beroepsaandoening en dat het aan de aangesproken werkgever is om te bewijzen dat de aandoening niet in verband staat met de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf. Het recente arrest HR 26 januari 2001, VR 2001, 80 (Weststrate/De Schelde) - hierna verder te bespreken onder 3 - leert dat dit zeker niet zo is. Letterlijk genomen wordt de werknemer zelfs met het vrijwel onmogelijke bewijs opgezadeld dat hij daadwerkelijk is blootgesteld aan asbest en zou de Hoge Raad een gestelde mogelijkheid van blootstelling niet voldoende achten. Hieronder zal uiteengezet worden waarom dit nu ook weer niet bedoeld zal zijn door de Hoge Raad.

Ook merk ik dat de illusie bestaat dat de bewijslastverdeling van art. 7:658 BW meebrengt dat men ten behoeve van de procederende werknemer niet meer op zoek hoeft naar de relevante feiten, normen en overige omstandigheden. Aan de hand van een aantal recente arresten zal ik deze materie bespreken en uiteenzetten waarom het zo belangrijk is om, ook als men opkomt voor de werknemer, wel op zoek te gaan naar de relevante feiten, normen en overige omstandigheden^[1] , al was het alleen maar om de stellingen van de werkgever over het wel nakomen van de veiligheidsverplichtingen gemotiveerd te kunnen betwisten. Het spreekt bijna vanzelf, dat het in het kader van schikkingsonderhandelingen met de (verzekeraar van de) werkgever essentieel is om te beschikken over feiten en omstandigheden waaruit de tekortkoming van de werkgever blijkt.

In een procedure gebaseerd op art. 7:658 BW dient de werknemer te stellen - en zonodig te bewijzen - dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever. De werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn veiligheidsverplichtingen wel is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Deze verdeling in stelplicht en bewijslast moet echter niet al te absoluut worden opgevat, zoals ook uit de hier te bespreken arresten blijkt. Indien een werknemer voldoende stelt omtrent veiligheidsmaatregelen die gericht zijn op het voorkomen van gezondheidsschade zoals de werknemer in het gegeven geval heeft geleden, doch deze maatregelen zijn niet genomen door de werkgever, dan wordt daarmee een belangrijke indicatie gegeven van het bestaan van een causaal verband tussen de gezondheidsaandoening en de werkzaamheden. In dit soort zaken overweegt de Hoge Raad al jaren^[2] dat het verzuim om te doen hetgeen juist is voorgeschreven met het oog op een gevaar dat zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt, meebrengt dat het op de weg van de aangesprokene ligt om te stellen en te bewijzen dat het naleven van het veiligheidsvoorschrift de schade niet voorkomen zou hebben. Indien een werkgever vanaf het begin van de procedure voldoende gegevens aandraagt waaruit blijkt dat hij veel maatregelen heeft genomen met het oog op het voorkomen van de gezondheidsschade zoals deze zich bij de werknemer heeft gemanifesteerd, wordt daarmee ook het causaal verband tussen de werkzaamheden en de gezondheidsaandoening op losse schroeven gezet. De stelplicht en de bewijslast van werkgever en werknemer zijn dus onderling nauw verbonden en van elkaar afhankelijk.

Men kan pas voldoen aan de stelplicht indien eerst bepaalde relevante feiten, toepasselijke normen en overige omstandigheden op tafel liggen. Bij bepaalde categorieën zaken komen deze feiten, normen en omstandigheden niet spontaan boven drijven en zal eerst gedegen onderzoek gedaan moeten worden, al dan niet met behulp van deskundigen. De meer traditionele manier om aan de stelplicht en de bewijslast te voldoen, namelijk het voorlopig getuigenverhoor, kan bij dit soort zaken slechts een beperkte rol spelen, omdat de vraagstelling is gericht op hetgeen de getuige zelf heeft waargenomen. Men zal eerst op andere wijze moeten vaststellen welke veiligheidsmaatregelen een werkgever had kunnen en moeten nemen alvorens een getuige kan verklaren of deze maatregelen daadwerkelijk al dan niet genomen waren.

Engelstalige juristen noemen de hier bedoelde activiteit 'fact finding'^[3] . Met deze term doel ik niet alleen op het onderzoek naar de feiten in enge zin, maar ook op het onderzoek naar de voor de zaak relevante normen. Bij ingewikkelde octrooizaken waarin feiten aangedragen moeten worden over de nieuwheid of inventiviteit van een product zullen partijen veel geld in deze activiteit kunnen steken. Bij eveneens ingewikkelde zaken die betrekking hebben op productveiligheid of arbeidsomstandigheden, zullen consumenten en werknemers deze soms tijdrovende activiteit niet kunnen financieren^[4] . Hoewel voor deze activiteit vergoeding als buitengerechtelijke kosten gevorderd kan worden, zullen deze kosten eerst lange tijd voorgefinancierd moeten worden en bestaat er altijd de kans dat de procedure verloren wordt of dat de wederpartij niet kan betalen. De vergoedingen in het kader van de gefinancierde rechtsbijstand houden geen rekening met uitgebreid onderzoekswerk door een advocaat.

Naarmate de beroepsaandoening ingewikkelder is en/of de mogelijke blootstelling aan risico's langer geleden is, neemt de complexiteit van het onderzoekswerk ten behoeve van een werknemer toe. Men moet op zoek naar de relevante geschreven en ongeschreven normen uit het verleden. Men moet achterhalen of er in het arbeidsmilieu waar de aangesproken werkgever verantwoordelijk voor was, sprake was van een gezondheidsrisico waardoor de aandoening is ontstaan. Ook moet men op zoek naar feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het risico in het verleden kenbaar was. Om de gemotiveerde stellingen van de werknemer voldoende te kunnen betwisten, zal ook namens de werkgever het nodige spitwerk moeten worden verricht, waarbij een afwezigheid van gegevens over de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf in het relevante tijdvak voor rekening van de werkgever komt, tenzij deze er op andere wijze in slaagt om de stellingen van de werknemer voldoende te betwisten.

Opmerkelijk is, dat bij een nadere analyse van rechtspraak op het gebied van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten blijkt, dat publiekrechtelijke en andere normen nauwelijks een rol spelen in veel procedures. Toch zijn deze normen uitermate belangrijk, ook voor een werknemer die problemen heeft met het voldoende aannemelijk maken van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden en de gezondheidsschade. Zoals hierboven reeds is aangegeven, kan een bewijsvermoeden worden ontleend aan de niet-naleving van veiligheidsnormen die geschreven zijn juist met het oog op het voorkomen van schade zoals die in het gegeven geval is geleden. Gezien het betrekkelijk geringe aantal juridische publicaties op dat gebied lijkt de publiekrechtelijke kant van het arbeidsomstandighedenrecht niet erg populair. Hoewel de inmiddels vervallen uitvoeringsregelingen op de oude Veiligheidswet^[5] moeilijk toegankelijk en te interpreteren waren, vergt het integrale Arbobesluit minder lenigheid van geest en zijn beleidsregels en dergelijke veel toegankelijker geworden^[6] . Ook indien de Arbeidsinspectie niet langs is geweest om overtredingen te constateren zijn deze normen van belang. Het niet naleven van de veiligheidsnormen geeft een belangrijke indicatie dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn veiligheidsverplichtingen. Ik zal dit illustreren door bij de bespreking van de zaak HR 15 december 2000, VR 2001, 79 (Van Merksteijn BV/Öztürk, zie verder onder 4) aan te geven welke in 1992 - het jaar waarin het ongeval plaatsvond - geldende publiekrechtelijke en ander normen mogelijk^[7] door de werkgever geschonden waren.

Omdat een arrest van de Hoge Raad het eindresultaat is van een lange procedure waarin partijen over en weer veel papier hebben gewisseld, is het moeilijk om aan de hand van een arrest en de daarbij behorende conclusie te analyseren wat partijen precies aan feiten, omstandigheden en normen hebben aangevoerd. Ik sluit dus niet uit dat een aantal van mijn opmerkingen over de hier te bespreken arresten in het licht van het gehele procesdossier minder juist zijn^[8] . Zo wordt uit het procesdossier in de zaak Weststrate/De Schelde duidelijk dat de werkgever zeer veel informatie in de procedure heeft gebracht over het nakomen van zijn veiligheidsverplichtingen in de relevante periode. Dit aspect komt uit het arrest zelf niet zo duidelijk naar voren, waardoor het misverstand zou kunnen ontstaan dat de Hoge Raad met betrekking tot de stelplicht in verband met de blootstelling aan het risico dat de gezondheidsschade heeft veroorzaakt, zeer strenge eisen zou stellen.

De structuur van art. 7:658 BW brengt met zich mee dat een werknemer moet stellen en bewijzen dat er een causaal verband is tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden. Deze bewijslast is volgens het artikel niet bij de werkgever neergelegd. Met name bij gecompliceerde beroepsaandoeningen kunnen problemen ontstaan voor een werknemer om dit bewijs te leveren. Het is belangrijk, dat voldoende gegevens verzameld worden nadat duidelijk wordt dat wellicht sprake is van een beroepsziekte. Ook de medisch deskundige heeft bij gecompliceerde beroepsaandoeningen inzicht nodig in de arbeidsomstandigheden van de werknemer om een diagnose te kunnen stellen. De voor de benadeelde optredende rechtshulpverlener heeft deze gegevens nodig om te kunnen voldoen aan de stelplicht in een procedure.

Over de vraag hoever een werknemer behoort te gaan bij de precisering van door hem gestelde feiten die het causaal verband tussen de werkomgeving en zijn gezondheidsschade aannemelijk moet maken is recent het arrest HR 17 november 2000, VR 2001, 78 (Unilever/Dikmans) gewezen^[9] . Uit dit arrest blijkt wederom dat niet alleen voor de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen geldt dat de componenten onrechtmatigheid, causaal verband en schade in elkaar overlopen. Ook voor op art. 7:658 gebaseerde vorderingen geldt dat het vereiste causaal verband tussen de arbeid en de aandoening sneller wordt aangenomen naar mate duidelijker is dat bepaalde maatregelen om risico's te beperken niet zijn genomen. Hoewel de werkgever formeel moet bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn veiligheidsverplichtingen, is het essentieel dat ook een werknemer voldoende informatie verzamelt over de arbeidsomstandigheden in heden en verleden. Men moet dus op zoek naar de feiten.

In de zaak Unilever/Dikmans stelt de werknemer Dikmans arbeidsongeschikt te zijn geraakt door zijn werkzaamheden in het laboratorium van Unilever en bovendien een aanzienlijk risico te dragen op een carcinogeen ziektebeeld. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is een chronisch ziektebeeld door een sensitivatie door metaalzouten met bijkomende symptomen door blootstelling aan oplosmiddelen en andere stoffen. In het gegeven geval vond blootstelling aan nikkelstof plaats in een omgeving waar men dit niet direct zou verwachten^[10] , namelijk een laboratorium voor de voedingsmiddelenindustrie en chemische specialiteiten. Namens de werknemer was echter vrij gedetailleerd omschreven welke werkzaamheden in het kader van welk onderzoek werden uitgevoerd, hoe de ruimtes waren ingericht en met welke stoffen en apparatuur daar gewerkt werd. Daarnaast heeft de werknemer kennelijk veel medisch onderzoek ondergaan in binnen- en buitenland en zijn de resultaten daarvan in de procedure ingebracht. Ook zijn medische en andere publicaties ingebracht over de ziektebeelden in verband met de blootstelling aan nikkel en oplosmiddelen en de andere relevante stoffen. Over de niet door Unilever genomen veiligheidsmaatregelen - onder meer de afwezigheid van een adequate afzuiging - wordt namens de werknemer het een en ander aangedragen, terwijl de werkgever meent niet gehouden te zijn dit gemotiveerd - dus met gegevens - te betwisten omdat zij meent dat de veiligheidsverplichtingen eerst aan de orde komen nadat het causaal verband tussen de werkomstandigheden en de gezondheidsschade is komen vast te staan. In deze laatste opstelling wordt de werkgever door de rechtbank gevolgd.

In dit geval was er dus uitvoerig onderzoek gedaan, niet alleen om de feitelijke arbeidsomstandigheden te reconstrueren, maar ook naar algemene literatuur omtrent het verband tussen de blootstelling aan bepaalde stoffen en de aandoeningen zoals de werknemer die had gekregen en de maatregelen die tegen blootstelling hadden kunnen beschermen.

Uit de mij ter beschikking staande stukken, is niet op te maken dat de werkgever bij de betwisting van de stellingen van de werknemer enige concrete informatie heeft aangedragen over de aard van de stoffen waarmee de werknemer moest werken, anders dan dat werd toegegeven dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als dat van Unilever thuishoorden. Het is daarom verbazingwekkend dat de rechtbank de werkgever volgt in het standpunt dat het op de weg van de werknemer zou liggen om 'exact' aan te geven met welke stoffen de werknemer precies heeft gewerkt, dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule^[11] ); in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is gekomen; in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden. Ten aanzien van de door de werknemer gestelde gezondheidsschade oordeelt de rechtbank dat de werknemer niet aangegeven zou hebben welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft^[12] en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven.

De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank, onder meer verwijzende naar alle informatie die de werknemer in de procedure heeft gebracht, waaruit de Hoge Raad concludeert dat de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en hoe de schade is ontstaan. In het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag dan van de werkgever worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen. Door niets vast te stellen omtrent de betwisting door de werkgever van de stellingen van de werknemer, heeft de rechtbank met haar oordeel dat de werknemer niet aan zijn stelplicht had voldaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer, hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien.

In de optiek van de Hoge Raad zijn de stelplicht van de werknemer en de betwisting van die stellingen door de werkgever, kennelijk communicerende vaten. Naar mate een werknemer meer aanvoert omtrent het ontstaan van zijn aandoening, worden hogere eisen gesteld aan hetgeen de werkgever naar voren moet brengen om die stellingen te betwisten. De gedachte bestaat, dat indien men zelf weinig stelt, men dan ook zelf weinig hoeft te bewijzen en daarmee het bewijsrisico in een procedure kan omzeilen. Indien men vanuit deze gedachte weinig inbrengt tegenover de stellingen van de wederpartij, loopt men dus het risico dat de stellingen als onvoldoende betwist komen vast te staan. Overigens geldt ook andersom, dat indien een werkgever voldoende informatie verstrekt waaruit blijkt dat de blootstelling aan het risico discutabel is, een werknemer veel concrete informatie zal moeten verschaffen waaruit blijkt dat hij wel daadwerkelijk is blootgesteld. Indien de werknemer voldoende gegevens heeft aangedragen over de stoffen waarmee binnen de onderneming is gewerkt, is het naar ik aanneem aan de werkgever om gegevens aan te dragen over de 'tijdspanne' waarin met de stoffen binnen de onderneming is gewerkt. De 'tijdspanne' waarin de blootstelling heeft plaatsgevonden is immers uitsluitend relevant in verband met een mogelijk nog niet kenbaar zijn van een gezondheidsrisico of in verband met de eventuele verjaring van de vordering. Het is aan de werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat het risico nog niet kenbaar was en er dus ook geen zorgplicht bestond met betrekking tot dit risico, dan wel een beroep te doen op de verjaring van de vordering omdat de 'gebeurtenis' meer dan dertig jaar geleden heeft plaatsgevonden.

De kern van het arrest Weststrate/De Schelde (HR 26 januari 2001, VR 2001, 80) is dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de werkgever niet wil uitbreiden in die zin dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, maar waarbij de daadwerkelijke blootstelling alles behalve vaststaat. Zoals A-G Wesseling-Van Gent opmerkt in haar conclusie bij het arrest, is dit de eerste asbestzaak die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, waarin de blootstelling van de werknemer aan asbeststof door de werkgever gemotiveerd - dus onderbouwd met gegevens - wordt betwist. Helaas komt in het arrest zelf niet zo goed uit de verf wat deze betwisting inhield en dat de betreffende werknemer voor zijn loopbaan bij De Schelde van 1956 tot 1972 in het transportbedrijf (en later garagebedrijf) van zijn vader heeft gewerkt, alwaar blootstelling aan asbeststof niet uit te sluiten is^[13] .

In deze zaak kwam dus de fundamentele vraag aan de orde of de werknemer wel in relevante mate was blootgesteld aan asbeststof binnen het bedrijf van De Schelde. De werknemer was van 1972 tot 1989 in dienst geweest bij De Schelde, eerst als aanwezigheidscontroleur, daarna als administratief medewerker en vervolgens als groepsleider. Deze werknemer kon dus niet direct als 'asbestwerker' aangemerkt worden. Eind 1993 werd bij de werknemer mesothelioom vastgesteld, een aandoening die maar één bekende oorzaak heeft, het inademen van asbeststof. Met name in de jaren 1972 tot 1975 kwam hij in zijn functie van aanwezigheidscontroleur dagelijks bij veel bedrijfsonderdelen^[14] . De vraag was echter of er een redelijke kans was dat hij tijdens deze werkzaamheden ook daadwerkelijk in relevante mate aan asbeststof werd blootgesteld. De aanwezigheid van asbesthoudende materialen in een gebouw hoeft nog geen blootstellingsrisico in te houden, tenzij dit materiaal bros wordt, gesloopt, geslepen of geboord wordt, waardoor losse asbestdeeltjes vrij kunnen komen.

In de procedure geeft De Schelde gemotiveerd aan waarom de kans op blootstelling aan asbeststof voor Weststrate vrij klein was op de plaatsen waar Weststrate tijdens zijn controlewerkzaamheden kwam. Naar aanleiding van het proefschrift in 1969 van dr Stumphius, bedrijfsarts bij De Schelde, over de aandoening mesothelioom bij de beroepsbevolking van De Schelde waren binnen het bedrijf maatregelen genomen om het be- en verwerken van asbest zoveel mogelijk tegen te gaan. In de procedure worden documenten ingebracht waaruit het beleid van De Schelde moet blijken ten aanzien van het terugdringen van het gebruik van asbest. Het gaat hier om verslagen van de veiligheidscommissie, het sociaal jaarverslag en interne notities uit de relevante periode. Men kan hieruit opmaken dat De Schelde in die periode inderdaad serieuze maatregelen nam om het gebruik van vervangende materialen te bevorderen en gedragsregels te implementeren voor de gevallen waarin nog asbesthoudend materiaal verwerkt werd. Daarnaast zijn de publicaties van de Arbeidsinspectie uit die periode ingebracht om aan te geven welke veiligheidsmaatregelen in die periode werden aanbevolen en welke concentraties aan asbeststof in de lucht in die periode nog als veilig werden aangemerkt. Verder zijn diverse getuigenverklaringen ingebracht, ook die uit een andere procedure tegen De Schelde, waarin zowel mededelingen worden gedaan over het terugdringen van het gebruik van asbest tussen 1969 en 1972 als over de genomen veiligheidsmaatregelen in die periode.

De werknemer heeft, om aan zijn stelplicht te voldoen, met name getuigenverklaringen ingebracht. Het gaat hierbij niet alleen om verklaringen die zijn ingebracht ter gelegenheid van een voorlopig getuigenverhoor in de zaak zelf, maar ook om getuigenverklaringen die zijn ingebracht in een andere zaak en om een handgeschreven brief met een verklaring van een scheepsbouwer bij De Schelde. Deze laatste is van 1970 tot 1997 met een kleine onderbreking in dienst geweest bij De Schelde. In 1997 is deze scheepsbouwer overleden aan mesothelioom. In hoeverre deze werknemer vóór 1970 in een andere scheepswerf mogelijk is blootgesteld aan asbeststof wordt niet duidelijk. In zijn verklaring gaat hij beperkt in op zijn werkomstandigheden bij de reparatieafdeling, maar beschrijft hij met name het in de afdeling cascobouw heen en weer lopen van bovenloopkranen met een asbesthoudende remvoering waarbij asbeststof zou vrijkomen. Uit deze verklaring is niet af te leiden in hoeverre de heer Weststrate in deze afdeling mogelijk is blootgesteld aan asbeststof, omdat deze getuige zegt de heer Weststrate niet te kennen. De heer Weststrate spreekt in zijn eigen verklaring van loopkranen die op een rails stonden waardoor hij mogelijk bij het reinigen van de remmen met perslucht aan asbeststof is blootgesteld. Onduidelijk is of beide werknemers het over dezelfde kranen hebben.

De zaak Weststrate/De Schelde laat qua stelplicht eigenlijk het spiegelbeeld zien van de hierboven besproken zaak Unilever/Dikmans. Door zoveel concrete informatie te verstrekken over de veiligheidsmaatregelen die in de relevante periode genomen waren, wordt niet alleen de tekortkoming in de veiligheidsverplichtingen betwist, maar wordt ook aannemelijker dat geen relevante blootstelling kan hebben plaatsgevonden. Er waren immers kennelijk veel maatregelen genomen, juist om de blootstelling aan asbeststof te voorkomen. In een dergelijk geval zal de werknemer van goeden huize moeten komen om voldoende concrete informatie te verstrekken waaruit blijkt dat het verhaal van de werkgever hiaten bevat, het beleid niet werd uitgevoerd zoals door de werkgever gesteld of dat de werkgever blootstellingsroutes over het hoofd heeft gezien.

Gezien de hoeveelheid informatie die de werkgever heeft ingebracht in de procedure, mag uit het arrest van de Hoge Raad zeker niet afgeleid worden dat de werkgever heden lui achterover mag gaan zitten terwijl de werknemer maar moet ploeteren om de daadwerkelijke blootstelling te bewijzen. Dit arrest moet nadrukkelijk gezien worden in het licht van het feit dat in het gegeven geval de blootstelling gezien de aard van de werkzaamheden al moeilijk hard te maken was. Uit het arrest Dikmans/Unilever kan afgeleid worden dat aan de betwisting door de werkgever van de stellingen van de werknemer strenge eisen worden gesteld. Indien een werknemer gemotiveerd - dus met gegevens - stelt dat hij is blootgesteld aan het risico, zal de werkgever zijn betwisting hiervan ook moeten voorzien van concrete gegevens.

De werknemer uit de zaak HR 15 december 2000 (Van Merksteijn BV/Öztürk) heeft niet alleen de pech gehad om een bedrijfsongeval te krijgen, maar heeft in het vervolg daarvan ook nog veel tegen gehad. Voor zover uit de stukken is op te maken, is in feitelijke instanties verzuimd te onderzoeken of er toepasselijke publiekrechtelijke normen waren die in het gegeven geval niet zijn nageleefd door de werkgever. Aangezien er een omvangrijk publiekrechtelijk referentiekader is voor de veiligheidsverplichtingen van de werkgever, ligt het voor de hand om hieruit te putten bij het vaststellen van de civielrechtelijke veiligheidsverplichtingen van de werkgever. Om te illustreren dat een dergelijk onderzoek niet zinloos is, heb ik de ten tijde van het ongeval mogelijk geldende publiekrechtelijke normen erbij gezocht en aangegeven wat deze globaal inhielden. Deze voorschriften waren opgesteld juist met het oog op het risico zoals dat zich in het gegeven geval had gerealiseerd. In deze normen waren de te nemen veiligheidsmaatregelen tamelijk concreet omschreven.

In het hier te bespreken arrest kwam uitsluitend de publiekrechtelijke verplichting tot het melden van een bedrijfsongeval aan de Arbeidsinspectie aan de orde in feitelijke instanties. Voor mij is onduidelijk waar de door de Hoge Raad in het arrest genoemde ongevalsrapportage door de Arbeidsinspectie vandaan komt, aangezien ik dit aspect niet kan vinden in de gepubliceerde stukken over het procesverloop in de feitelijke instanties. Voor zover ik kan zien, was daar met name de civielrechtelijke verplichting van de werkgever zelf tot het verrichten van onderzoek naar de toedracht van het ongeval en het vastleggen van de resultaten van dit onderzoek aan de orde.

Het ongeval gebeurde op 17 juli 1992 toen de Veiligheidswet reeds vervangen was door de Arbeidsomstandighedenwet. Het oude Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen 1938 was nog wel van toepassing. Bij het werken aan een trekbank voor - naar ik aanneem - koudgetrokken betonstaaldraden deed zich een storing voor waardoor de staaldraad van de katrol was gelopen. De werknemer wilde deze storing verhelpen en raakte hierbij met zijn vingers bekneld in de trekbank met alle gevolgen van dien.

Uit de jurisprudentie blijkt dat ongelukken tijdens het verhelpen van storingen schering en inslag zijn. Gezien dit zeer bekende risico waren ook in de oude veiligheidswetgeving vele voorschriften gegeven juist met het oog op het voorkomen van ongelukken in een dergelijke situatie. Zo mocht het reinigen van een machine alleen^[15] bij stilstand plaatsvinden. Verder moesten werktuigen waarvan onderdelen door onder meer knellen of pletten gevaar konden veroorzaken zodanig zijn opgesteld en ingericht en van zodanige toestellen of beschermingen zijn voorzien, dat het gevaar zoveel mogelijk werd voorkomen^[16] . Of de duidelijke instructie in de Nederlandse taal of in ieder geval op een voor een buitenlandse werknemer begrijpelijke manier op het werktuig aanwezig was^[17] blijft onbekend. De aanwezigheid van de verplichte noodstopschakelaar^[18] is ook niet duidelijk enz. enz. In de gepubliceerde stukken is niets terug te vinden over de beveiligingen aan de machine zelf, zodat ik aanneem dat deze in de procedure niet aan de orde zijn geweest. Zelfs komt de gedachte bij mij op dat deze voorzieningen er ook niet waren, want anders zou daar namens de werkgever wel een beroep op zijn gedaan. Het is opmerkelijk dat de discussie in de procedure is afgezakt naar de veiligheidsinstructies, omdat zowel de Arbeidsomstandighedenwet, als de oude en nieuwe uitvoeringsbesluiten uitgaan van een prioriteit van beperking van gevaar aan de bron, dus beveiligingen aan de machine zelf.

Op grond van hetgeen ik in de gepubliceerde stukken heb gelezen, kan ik niet uitsluiten dat de Arbeidsinspectie op grond van een overtreding van de hierboven bedoelde voorschriften proces-verbaal zou hebben opgemaakt en de werkgever strafrechtelijk zou zijn vervolgd. Helaas had de werkgever ook nog verzuimd onverwijld het ongeval te melden aan de Arbeidsinspectie (art. 9 Arbeidsomstandighedenwet, zoals dit luidde in 1992^[19] ). Omdat de Arbeidsinspectie niet op de hoogte was, heeft zij de overtredingen niet kunnen opsporen, noch enig ander onderzoek in kunnen stellen. Dit is jammer voor de werknemer, omdat een proces-verbaal door de Arbeidsinspectie van geconstateerde overtredingen bij de rechter waarschijnlijk veel gewicht in de schaal gelegd zou hebben. Een strafrechtelijke veroordeling zou de discussie over de stelplicht waarschijnlijk overbodig hebben gemaakt omdat art. 188 Rv met zich meebrengt dat dan in een civiele procedure dwingend bewijs is geleverd dat de werkgever de betreffende overtredingen heeft begaan. Ik zie niet hoe een werkgever in een dergelijk geval nog zal kunnen bewijzen dat hij op een andere wijze toch aan zijn civielrechtelijke veiligheidsverplichtingen heeft voldaan, bijvoorbeeld door het geven van instructies.

Daarnaast had de werkgever nog zijn publiekrechtelijke en civielrechtelijke verplichting om zelf een onderzoek in te stellen naar het ongeval. Eerstgenoemde verplichting volgt uit de Arbeidsomstandighedenwet waar in verschillende artikelen de verplichting voor de werkgever is opgenomen om zijn arbeidsomstandighedenbeleid te evalueren, mede naar aanleiding van de daarmee opgedane ervaring (o.a. art. 4 lid 2 zoals dat luidde in 1992). De civielrechtelijke onderzoeksverplichting bestaat al vele jaren^[20] . Uit de gepubliceerde stukken blijkt niet alleen dat de werkgever zijn meldingsplicht van art. 9 Arbeidsomstandighedenwet niet is nagekomen, maar ook dat hij zelf geen onderzoek naar het ongeval heeft ingesteld. Men zou zeggen, dat indien de oorzaak van een ongeval onbekend is, de werkgever ook niet zal kunnen bewijzen dat hij het ongeval niet kon of hoefde te voorkomen, noch zal hij dan kunnen bewijzen dat het ongeval te wijten is aan de opzet of de bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Uit het vonnis van de rechtbank blijkt een onderscheid tussen de verplichte melding ex art. 9 Arbeidsomstandighedenwet en de civielrechtelijke verplichting van de werkgever om een ongevalsonderzoek in te stellen. Volgens het bij het arrest gepubliceerde deel van het vonnis van de rechtbank doet de rechtbank weinig met het feit dat niet gemeld is aan de Arbeidsinspectie, maar gaat de rechtbank met name in op het feit dat de werkgever zelf geen onderzoek heeft gedaan naar de toedracht van het ongeval. Indien de werkgever ook verder niets noemenswaardigs heeft gesteld omtrent de technische veiligheidsaspecten van de trekbank lijkt mij inderdaad dat de werkgever niet voldaan heeft aan zijn stelplicht. Gezien de uitleg die de rechtbank geeft aan hetgeen van de betreffende ongevalsrapportage verwacht mag worden, kan ik hieruit niet opmaken dat de rechtbank oordeelt dat het enkele feit dat bedoelde rapportage ontbreekt betekent dat de werkgever niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een dergelijk ongevalsrapport is immers vormvrij en kan ook nog geruime tijd na het ongeval worden opgesteld.

Vervolgens oordeelt de rechtbank over het verweer dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid, dat de werkgever ook hiervoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. De werkgever was niet verder gekomen dan dat de veiligheidsinstructies door de werknemer niet nagekomen zouden zijn De rechtbank overweegt, dat er bij gebreke aan een ongevalsrapportage ook te weinig vast is komen te staan over het bestaan en de inhoud van zodanige instructies en maatregelen^[21] , zodat ook niet geconcludeerd kan worden dat deze niet zijn nageleefd door de werknemer.

Het cassatiemiddel lijkt alleen in te gaan op het punt dat de werkgever zelf geen ongevalsonderzoek had uitgevoerd. Vervolgens vat de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank minder juist samen waar overwogen wordt dat dit oordeel van de rechtbank kort samengevat moet worden als zou een ongevalsrapportage door de Arbeidsinspectie ontbreken en wordt ook het cassatiemiddel geïnterpreteerd als zou dit gaan over het ontbreken van een ongevalsrapportage door de Arbeidsinspectie. Helemaal duidelijk is het arrest van de Hoge Raad niet, omdat in de laatste alinea van overweging 3.5 het oordeel van de rechtbank samenvat als zou het gaan om het door de werkgever op te (laten) maken ongevalsrapport.

Er is een groot verschil tussen het door de werkgever uitgevoerde onderzoek naar een ongeval en een door de Arbeidsinspectie in het kader van haar handhavende taken uitgevoerd onderzoek naar een ongeval. Het uitvoeren van een onderzoek door de werkgever zelf behoort nadrukkelijk ook tot diens civielrechtelijke veiligheidsverplichtingen. Zoals ik hierboven al heb aangegeven, zou een onderzoek naar de toedracht van het ongeval door de Arbeidsinspectie in dit geval waarschijnlijk zeer veel overtredingen aan het licht hebben gebracht. Civielrechtelijke veiligheidsverplichtingen kunnen veel ruimer zijn dan publiekrechtelijke veiligheidsverplichtingen, terwijl een onderzoek door de Arbeidsinspectie meer gericht zal zijn op de overtreding van publiekrechtelijke normen. Het antwoord op de vraag of een werknemer zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging zal men niet snel in een rapport van de Arbeidsinspectie aantreffen.

In deze zaak doet zich dus het probleem voor dat óf het vonnis van de rechtbank verkeerd is weergegeven bij het arrest, óf de Hoge Raad niet alleen het vonnis, maar ook het cassatiemiddel verkeerd heeft gelezen. Daarnaast speelt nog dat niet duidelijk is of de Hoge Raad niet toch de eigen civielrechtelijke verplichting van de werkgever om een onderzoek uit te voeren naar de toedracht van een ongeval op het oog heeft. De Hoge Raad vervolgt namelijk met een verwijzing naar eerdere arresten onder de werking van het oude art. 1638x BW waarin het ontbreken van een rapportage van door de werkgever zelf uitgevoerd onderzoek voor rekening van de werkgever kwam. De Hoge Raad overweegt dat er onder de werking van art. 7:658 geen reden is tot het handhaven van de in de eerdere arresten neergelegde strenge eisen met betrekking tot de stelplicht van de werkgever. Bedoelt de Hoge Raad hier uitsluitend dat een werkgever ook tot bewijs moet worden toegelaten dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen indien hij geen document in de procedure heeft gebracht met als opschrift 'Ongevalsrapportage'? Of bedoelt de Hoge Raad dat een werkgever niet meer verplicht is tot het uitvoeren van een onderzoek naar de toedracht van het ongeval?

Het arrest Van Doorn/NBM^[22] is een voorbeeld van een arrest waarin het ontbreken van een ongevalsonderzoek voor rekening van de werkgever wordt gebracht in die zin dat op hem - bij gebreke van een ongevalsrapport - de bewijslast blijft rusten dat een bepaalde door hem gestelde veiligheidsmaatregel genomen was. Daar overweegt de Hoge Raad onder meer dat ten tijde van het ongeval art. 9 van de Arbeidsomstandighedenwet op de werkgever nog^[23] niet een verplichting legde om ter zake van een aan de werkgever overkomen ongeval een rapport op te stellen. Niettemin brachten de art. 1638x en 1638z in onderling verband ook destijds mede dat in geval van een aan een werknemer overkomen bedrijfsongeval op de werkgever de verplichting rustte ervoor te zorgen dat terzake een rapport wordt opgemaakt waarin de toedracht van het ongeval zodanig wordt vastgesteld dat daaruit met een zekere mate van zekerheid kan worden opgemaakt of en in hoeverre het ongeval het gevolg is van het feit dat onvoldoende veiligheidsmaatregelen waren genomen en onvoldoende veiligheidsinstructies en voorschriften waren verstrekt ter voorkoming van ongevallen als waar het in het gegeven geval om gaat. De goede werkgever van art. 1638z is niet verdwenen met de invoering van het nieuw BW en komt terug in art. 7:611, zodat aangenomen moet worden dat een dergelijke verplichting nog steeds bestaat.

De door de werkgever op te (laten) maken ongevalsrapportage in het kader van zijn civielrechtelijke verplichtingen om een onderzoek uit te voeren naar de toedracht van een ongeval, is in beginsel vormvrij. Tot op heden zijn aan dit rapport door de Hoge Raad alleen inhoudelijke eisen gesteld, namelijk dat het zodanig is opgesteld dat daaruit met een zekere mate van zekerheid bepaalde conclusies kunnen worden getrokken. Ieder samenstel van door de werkgever aangedragen feiten en omstandigheden waarin de toedracht van het ongeval zodanig wordt vastgelegd, kan aangemerkt worden als ongevalsrapport. Het door de werkgever in het kader van zijn stelplicht in te brengen 'rapport' zal waarschijnlijk een voor de werkgever zo positief mogelijk beeld geven. Het is dan aan de werknemer om zo mogelijk de inhoud van dit rapport te betwisten door gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat er wel maatregelen mogelijk waren om het ongeval te voorkomen en dat deze maatregelen ook van de werkgever gevergd konden worden, dan wel dat de gegeven instructies onvoldoende waren. Een andere uitleg van de stelplicht van de werkgever is naar mijn mening in strijd met de tekst van art. 7:658 BW waar nadrukkelijk op de werkgever de bewijslast is gelegd dat het ongeval niet te wijten is aan een schending van zijn veiligheidsverplichtingen. Ik zie niet hoe een werkgever kan bewijzen dat hij aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan indien hij niet de hier bedoelde gegevens verstrekt en er in de procedure geen duidelijk beeld ontstaat over de mogelijke oorzaak van het ongeval. Naar ik aanneem heeft de Hoge Raad niet de bedoeling om het risico dat de toedracht van het ongeval onbekend blijft terug te leggen bij de werknemer, waar dit risico onder de werking van art. 1638x BW de laatste jaren bij de werkgever gelegd was. Wat de Hoge Raad in dit arrest precies heeft bedoeld is voor mij in ieder geval niet duidelijk.

Hetgeen de werkgever in dit geval had gesteld en nauwelijks had onderbouwd met concrete gegevens, kan moeilijk worden gekwalificeerd als een voldoende aannemelijk maken dat de werkgever passende veiligheidsmaatregelen had genomen en veiligheidsinstructies had verstrekt. Ondertussen heeft dit arrest wel tot gevolg dat de heer Öztürk nog lang op zijn schadevergoeding zal moeten wachten. Met A-G Spier ben ik van mening dat dit in het gegeven geval onwenselijk is, met name omdat hetgeen de werkgever wel gesteld heeft - naar ik mag hopen - niet zal leiden tot afwijzing van de vordering van de werknemer.

Zoals uit de bespreking van bovenstaande arresten blijkt, kan aan een procedure in verband met een bedrijfsongeval of beroepsziekte een hele zoektocht voorafgaan voordat de puzzel compleet is. Als het goed is, geldt dit zowel voor de aangesproken werkgever als voor de werknemer die schadevergoeding vordert. Ieder heeft zijn eigen rol in de procedure en naar mate de één meer informatie inbrengt, zal de ander ook meer informatie in moeten brengen.

De zoektocht is er niet zozeer op gericht om bepaalde verschijnselen te kunnen verklaren, maar om te beoordelen of in het concrete geval voldoende verband aanwezig is tussen een aansprakelijkheidsgrond en de beweerde schadelijke gevolgen^[24] . Hoewel het gaat om juridisch relevante 'oorzaken' dienen toch veel gegevens vergaard te worden die in eerste instantie geen juridisch karakter hebben. Het gaat bijvoorbeeld om de hoedanigheid van de schadelijke stoffen en de vorm waarin deze binnen het arbeidsmilieu voorkwamen, alsmede wat hierover binnen de medische wetenschap bekend was in een bepaalde periode. Enige affiniteit met andere disciplines is erg praktisch voor een jurist die het hier besproken feitenonderzoek moet uitvoeren/begeleiden. Het verdient namelijk aanbeveling om zelf de rapportages door te lezen, omdat het voor andere disciplines moeilijk te bevatten is wat nu precies juridisch relevante gegevens zijn. Ook is het goed wanneer men voldoende fabrieken van binnen heeft gezien, zodat men zich iets kan voorstellen bij de gang van zaken binnen een sterk verouderde fabriek of binnen een nieuwe fabriek. Daarnaast is het goed om te weten dat tussen de verschillende ondernemingen grote cultuurverschillen bestaan op het gebied van de zorg voor milieu, arbeidsveiligheid en productveiligheid. Sommige bedrijven houden deze zaken van oudsher al hoog in het vaandel en andere bedrijven werken er nog aan. Hoewel kleine bedrijven op dit punt soms kwetsbaar zijn omdat zij de kennis en financiële middelen ontberen voor het voeren van een goed beleid op dit punt, wil dit zeker niet zeggen dat alle kleine bedrijven onder de maat scoren.

Voor een goed onderzoek naar de feiten is het essentieel dat men met een open en kritische geest zoekt en de door de wederpartij verstrekte gegevens zelf controleert op hun juistheid en relevantie. Dit geldt zelfs voor door de Arbeidsinspectie opgemaakte rapporten, omdat de Arbeidsinspectie gericht is op de vraag of er overtredingen van de veiligheidsregelgeving waren waarop strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties staan. Soms kan uit hetgeen de wederpartij niet aangeeft een spoor gevonden worden dat leidt naar de crux van de zaak. Verder moet men bedacht zijn op zaken die anders zijn dan ze lijken. Zo kan in een nieuwe fabriek voor poedercoating, waar werknemers in beginsel niet meer blootgesteld worden aan oplosmiddelen, nog een achterafruimte aanwezig zijn waar stukken die niet in de productiestraat passen nog gecoat worden op de ouderwetse manier, dus door spuiten.

Op de werkgever rusten de laatste jaren de nodige publiekrechtelijke verplichtingen om de arbeidsomstandigheden schriftelijk vast te leggen. Het gaat hierbij met name om de verplichtingen tot het maken van een risico-inventarisatie en -evaluatie, alsmede melding en rapportage van bedrijfsongevallen en beroepsziekten. Ten behoeve van de werknemer kunnen deze gegevens opgevraagd worden en afwezigheid van deze gegevens betekent dat niet voldaan is aan de publiekrechtelijke veiligheidsverplichtingen. Zonder risico-inventarisatie en -evaluatie weet een werkgever immers niet tegen welke risico's hij maatregelen dient te nemen. Een juiste uitvoering van een risico-inventarisatie en risico-evaluatie is ook voor de werkgever van belang, omdat hij hiermee eventueel aan kan tonen dat het risico niet kenbaar was, dan wel dat hij aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan.

Naar mijn mening kan niet genoeg herhaald worden hoe belangrijk het publiekrechtelijk deel van het arbeidsomstandighedenrecht is voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het verdient dus aanbeveling te onderzoeken welke publiekrechtelijke normen mogelijk zijn geschonden. Ook het bewijs van het causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en het ongeval of de beroepsziekte wordt voor een werknemer immers gemakkelijker wanneer vaststaat dat bepaalde publiekrechtelijke normen geschonden zijn die tegen het risico beoogden te beschermen. De werkgever zal aan moeten geven dat er geen publiekrechtelijke normen waren die tegen het risico bescherming zouden bieden, dan wel dat hij op een andere wijze aan zijn veiligheidsverplichtingen heeft voldaan. Overigens geldt ook hier dat men met een kritische geest moet kijken. Indien op een machine de voorgeschreven CE-markering aanwezig is, wil dit nog niet zeggen dat de machine ook daadwerkelijk veilig is. Men moet zich dus verdiepen in de betekenis van de verschillende technische normen en de wijze waarop de keuring tot stand komt. Van producten met een CE-markering dient men het technisch dossier op te vragen om te kunnen beoordelen op welke aspecten het product is onderzocht en of de CE-markering terecht is aangebracht.

Over de kunst van het zoeken valt nog veel meer te zeggen. Waarschijnlijk zullen nog meer arresten volgen over de stelplicht bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten, zodat de gelegenheid om hier nog een keer op in te gaan zich wellicht zal voordoen.