VRA 2006, p. 133
2006-05-01
Prof. mr C.C. van Dam
Het nieuwe verzekeringsrecht[1] heeft per 1 januari jl. vele veranderingen gebracht ten opzichte van het oude recht. Diverse onderdelen van het verzekeringsrecht blijven echter ongewijzigd in die zin dat de nieuwe titel 7.17 deze slechts codificeert. Een voorbeeld daarvan vormen de twee bepalingen die uitdrukking geven aan het indemniteitsbeginsel, zoals dat zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad in de afgelopen decennia heeft ontwikkeld: art.7:944 (7.17.2.1) en 7:960 (7.17.2.24).
Het nieuwe verzekeringsrecht en het indemniteitsbeginsel
VRA 2006, p. 133
Prof. mr C.C. van Dam
BW art. 7:944 BW art. 7:960 K art. 275
1
Algemeen
Het indemniteitsbeginsel, in België ook wel het vergoedend beginsel genoemd, houdt in dat het bij een schadeverzekeringsovereenkomst moet gaan om vergoeding van schade die de verzekerde als gevolg van de verwezenlijking van het risico zou kunnen lijden en dat de verzekerde als gevolg van de overeenkomst niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken[2] . De ratio van het beginsel is, dat de verzekerde geen belang dient te krijgen bij het intreden van het onzeker voorval[3] . In de praktijk speelt het probleem alleen ten aanzien van verzekering van zaakschade[4] .
Het Wetboek van Koophandel bevatte geen expliciete bepaling inzake het indemniteitsbeginsel maar het wordt afgeleid uit art. 246 K[5] . Ook in de Belgische Wet op de Landverzekeringsovereenkomst van 25 juni 1992 is dit beginsel slechts op meer indirecte wijze te vinden[6] . In de nieuwe titel 7.17 inzake de verzekeringsovereenkomst zijn twee bepalingen aan het beginsel gewijd, namelijk de art. 7:944 en 7:960, respectievelijk met betrekking tot de strekking en de uitvoering van de overeenkomst[7] .
In deze bijdrage bespreek ik in par. 2 de vraag wanneer er sprake van is dat de verzekerde krachtens de verzekering een vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie geraakt (art. 7:960). Vervolgens zal in par. 3 worden ingegaan op de vraag wanneer een schadeverzekeringsovereenkomst naar haar strekking in strijd is met het indemniteitsbeginsel (art. 7:944). Ten slotte bevat par. 4 enkele conclusies.
2
De uitvoering van de schadeverzekeringsovereenkomst
2.1
Van 'voordeliger positie' naar 'duidelijk voordeliger positie'
De afgelopen decennia heeft de Hoge Raad langs twee fronten de aanval geopend op het indemniteitsbeginsel. De eerste aanval was gericht op het voor 1972 geldende criterium 'voordeliger positie' (deze paragraaf); de tweede aanval hing samen met het nauwe verband tussen (voor)taxatie en vaststellingsovereenkomst (par. 2.2).
In het voorontwerp van 1972 van titel 7.17 was nog als omschrijving van het indemniteitsbeginsel opgenomen dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen die zijn schade overtreft[8] . Deze klassieke regel is door de Hoge Raad in het bekende Maring-arrest uit 1972 genuanceerd, daarmee voorbijgaand aan de destijds geldende regels van dwingend recht[9] . Het ging om een boerderij die tegen herbouwwaarde was verzekerd en vervolgens door brand werd verwoest. De Hoge Raad overwoog, dat een uitkering op basis van herbouwwaarde geenszins in strijd behoeft te zijn met het indemniteitsbeginsel en
'... dat dit ten aanzien van gebouwde eigendommen in het bijzonder het geval zal zijn indien de functie die het gebouw voor de verzekerde heeft, meebrengt dat dit bij teniet gaan door brand of anderszins moet worden herbouwd, terwijl, hoewel de herbouwkosten de waarde van het gebouw vóór het evenement overtreffen, de economische betekenis die het nieuwe gebouw voor de verzekerde zal hebben, niet beduidend zal verschillen van die welke het oude gebouw voor hem had[10] .'
De Hoge Raad spreekt hier over een beduidend verschil in betekenis, elders in het arrest heet dit 'een duidelijk voordeliger positie'.
Na dit arrest rees de vraag of er sprake is van strijd met het indemniteitsbeginsel indien tegen herbouwwaarde is verzekerd en de verzekerde niet tot herbouw overgaat. In het Landgoed Kraaybeek-arrest besliste de Hoge Raad dat dat afhangt van de omstandigheden van het geval[11] . Ook indien niet wordt herbouwd, kan uitkering op basis van herbouwwaarde immers nodig zijn, zoals in het litigieuze geval waarin de bewoners van het afgebrande pand onder dak moesten worden gebracht. Mede om deze reden is in titel 7.17 afgezien van het opnemen van een herbouwplicht[12] .
Uit het bovenstaande blijkt, dat er een onderscheid bestaat tussen de verschillende belangen die iemand bij het behoud van een zaak kan hebben, zoals een vermogensbelang of een gebruiksbelang[13] . Het vermogensbelang komt overeen met de markt- of verkoopwaarde, terwijl het gebruiksbelang correspondeert met de nieuw- of herbouwwaarde. Laatstgenoemde waarde ligt veelal (duidelijk) hoger dan de eerstgenoemde. Een gebruiksbelang impliceert overigens niet noodzakelijkerwijs eigen gebruik: ook de belegger die een kantoorpand verhuurt heeft een gebruiksbelang. Aan een gebruiksbelang kan worden getwijfeld indien de eigenaar het pand ten tijde van de brand reeds had verkocht (en nog niet overgedragen) of zelfs indien hij het pand te koop had gezet. De Hoge Raad heeft beslist, dat ook dan vergoeding op basis van herbouwwaarde in aanmerking komt indien de kosten van de herbouw voor rekening van de verzekerde komen; de herbouwkosten zullen dan immers in de verkoopprijs zijn verdisconteerd. Een verandering van de functie van het gebouw is evenmin een beletsel voor een vergoeding op basis van herbouwwaarde, tenzij partijen anders zijn overeengekomen[14] .
Ook ten aanzien van de verzekering van roerende zaken is de Hoge Raad terughoudend in het aannemen van strijd met het indemniteitsbeginsel:
'Ook wanneer de 'dagwaarde' van de verzekerde zaken voor het evenement 40% van de kosten van vervanging nadien of minder bedroeg, is (…) goed mogelijk dat de schadelijke gevolgen van het evenement voor de verzekerde slechts kunnen worden weggenomen door een uitkering op basis van nieuwwaarde. Dat zal zich met name voordoen in geval de functie welke de machines en bedrijfsinventaris voor de verzekerde hebben, meebrengt dat zij bij tenietgaan of beschadiging noodzakelijkerwijs moeten worden vervangen, ook al overtreffen de kosten daarvan hun 'dagwaarde' zeer aanzienlijk, terwijl de economische betekenis welke de vervangende zaken voor de verzekerde hebben, niet beduidend verschilt van die welke de oude voor hem hadden[15] .'
Art. 7:956, dat van aanvullend recht is, bepaalt dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde en andere zaken naar hun vervangingswaarde zijn verzekerd. De vervangingswaarde is het bedrag benodigd voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, hoeveelheid, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken. Bij de meeste verzekeringen zal de waarderingsmaatstaf uit de polisvoorwaarden zelf kunnen worden afgeleid. Een andere maatstaf dan herbouw- of vervangingswaarde kan niet alleen voortvloeien uit de bewoordingen maar ook uit de aard of de strekking van de verzekeringsovereenkomst.
Het komt er dus op neer, dat wie verzekerd is op basis van herbouwwaarde of nieuwwaarde en de daarop afgestemde premie betaalt, ook recht heeft op een uitkering op basis van herbouwwaarde of nieuwwaarde. Het is aan de verzekeraar om in zijn polisvoorwaarden de scherpe kanten van dit uitgangspunt af te slijpen[16] .
Het indemniteitsbeginsel nieuwe stijl is gecodificeerd in de eerste zin van art. 7:960: 'De verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken'. Bijna aan het slot van de parlementaire behandeling heeft de minister op vragen van Eerste Kamerleden geantwoord dat in de jurisprudentie '... het beginsel steeds op dezelfde, met de eerste zin van lid 1 van dit artikel overeenstemmende wijze geformuleerd, te weten dat de verzekering niet de strekking mag hebben dat de verzekerde een vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Niet is gebleken dat toepassing van dit beginsel, dat naar mijn oordeel voldoende duidelijk is geformuleerd, in de praktijk tot grote moeilijkheden aanleiding heeft gegeven. De algemene strekking van het beginsel, namelijk te voorkomen dat de verzekerde belang krijgt bij de schade, laat een gedetailleerdere aanduiding van de gevallen waarin het toepassing moet vinden ook niet goed toe'[17] .
2.2
Voortaxatie en vaststellingsovereenkomst
Het indemniteitsbeginsel is van dwingend recht en kan slechts onder strikte voorwaarden opzij worden gezet. Het nieuwe verzekeringsrecht noemt expliciet de deskundigentaxatie (art. 7:960, tweede zin) (zie a). Daarnaast behandel ik twee andere mogelijkheden waarmee het beginsel opzij kan worden gezet, namelijk de vaststellingsovereenkomst als zodanig en de schadevaststelling op grond van een bewijsovereenkomst.
a
De deskundigentaxatie
In veel gevallen zullen partijen bij de verzekeringsovereenkomst duidelijkheid wensen over de waarde van het verzekerde voorwerp, met name als het gaat om kostbare voorwerpen; bij de transportverzekering vindt veelal voortaxatie plaats van casco en lading[18] . Dat is niet alleen van belang voor het bepalen van de verzekerde som en de daarmee samenhangende verzekeringspremie maar ook voor het bepalen van de schade na de verwezenlijking van het onzeker voorval. In het bijzonder indien het verzekerde voorwerp geheel verloren gaat, is vaststelling van de schade achteraf immers erg moeilijk, zo niet onmogelijk.
Voor de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht kende het Nederlandse recht twee soorten voortaxaties: de partijtaxatie (art. 274 K) en de deskundigentaxatie (art. 275 K). Bij een partijtaxatie kon de verzekeraar met alle middelen bewijzen dat de taxatiewaarde ten tijde van het evenement 'bovenmatig' was, dat wil zeggen: in strijd met het indemniteitsbeginsel (art. 274 lid 2 K)[19] . In titel 7.17 is de regeling van de partijtaxatie niet teruggekeerd, omdat de verzekeraar zich in een dergelijk geval rechtstreeks kan beroepen op het indemniteitsbeginsel (art. 7:960). Het criterium 'een duidelijk voordeliger positie' komt op hetzelfde neer als de 'bovenmatigheid' van een taxatie[20] .
Onder het oude recht bepaalde art. 275 K dat de verzekeraar bij een deskundigentaxatie[21] geen beroep kon doen op het indemniteitsbeginsel en dat hij alleen een actie had op grond van bedrog (art. 275 K)[22] . Van bedrog kan sprake zijn bij samenspanning tussen de verzekerde en de deskundige maar dit is in de praktijk moeilijk te bewijzen. De deskundigentaxatie keert terug in de tweede zin van art. 7:960, die overeenkomt met art. 275 K. Deze zin impliceert dat een verzekerde in een duidelijk voordeliger positie mag geraken in geval van een '... voorafgaande taxatie van de waarde van een zaak tot stand gekomen krachtens een aan een deskundige opgedragen beslissing of krachtens een beslissing van partijen overeenkomstig het advies van een deskundige'. Met de invoering van art. 7:960 verandert er dus niets: een partijtaxatie zal wel aantastbaar zijn op grond van strijd met het indemniteitsbeginsel maar een deskundigentaxatie niet[23] .
In de toelichting op art. 7:960 wordt de onaantastbaarheid van een deskundigentaxatie verklaard uit het feit dat deze taxatie een vaststellingsovereenkomst is. Het lijdt weinig twijfel dat deze overeenkomst strekt tot voorkoming en niet tot beëindiging van onzekerheid of een geschil. Wel kan - parallel aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1992[24] - worden aangenomen dat een schadevaststelling op basis van de deskundigentaxatie geldt als een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of een geschil[25] .
Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de tweede zin van art. 7:960 noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat een deskundigentaxatie het indemniteitsbeginsel opzij kan zetten. De in art. 7:960 vermelde uitzondering op het beginsel heeft echter geen limitatief karakter: ook een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of een geschil kan dit beginsel immers doorbreken (art. 7:902) (zie onder c).
b
De vaststellingsovereenkomst sec
Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1). Een vaststellingsovereenkomst die strekt tot beëindiging van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied (art. 7:902) kan dwingendrechtelijke regels opzij zetten maar mag naar inhoud of strekking niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1). Voor een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van onzekerheid of geschil gaat dwingend recht niet opzij. Het onderscheid tussen beide vormen vaststellingsovereenkomsten (ter beëindiging of ter voorkoming) is in de praktijk niet altijd eenvoudig te maken maar de wetgever heeft het - ondanks kritiek in de literatuur - toch gehandhaafd[26] .
Indien derhalve tussen verzekeraar en verzekerde onzekerheid of een geschil bestaat omtrent de omvang van de verzekeringsuitkering en zij ter beëindiging daarvan een overeenkomst sluiten, is deze een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:902. Een op grond hiervan gedane uitkering die de verzekerde in een - achteraf gezien - duidelijk voordeliger positie brengt, is in strijd met het indemniteitsbeginsel maar op die grond niet aantastbaar, omdat zij geacht wordt niet in strijd te zijn met de goede zeden of de openbare orde. Het is in dit soort gevallen niet van belang of de vaststelling plaatsvond door of met medewerking van één of meer deskundigen (zie onder a).
Een illustratie vormt het OZW/Mangnus-arrest. Na een brand had landbouwer Mangnus op grond van een opstalverzekering een uitkering van ƒ 767.000,- ontvangen, inclusief ƒ 95.000 omzetbelasting. De schade was vastgesteld door deskundigen en (zonder voorbehoud) neergelegd in een akte van schadetaxatie. Na het ontvangen van de uitkering opteerde Mangnus voor het ondernemerschap en kon hij de omzetbelasting verrekenen. In cassatie overwoog de Hoge Raad:
'Uit het indemniteitsbeginsel vloeit voort dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zal geraken. Zulks brengt evenwel niet mede dat een verzekerde tot terugbetaling is gehouden wanneer hij, nadat de schadevergoeding bij overeenkomst is vastgesteld, door het ontvangen van een voordeel in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren (…). Dat zou niet stroken met de aard van de vaststellingsovereenkomst, die partijen bindt ook voor zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder deze overeenkomst tussen hen zou hebben bestaan[27] .'
Voor de verzekeraar resteren in een dergelijk geval slechts een actie op grond van bedrog (in de praktijk bijzonder moeilijk) en een uitdrukkelijk voorbehoud in de akte van schadetaxatie (afhankelijk van de vraag of de verzekeraar de sterkere contractspartij is)[28] .
c
Schadevaststelling op grond van een bewijsovereenkomst
In veel polissen is een schaderegelingsclausule opgenomen. Hierin spreken partijen af hoe de omvang van de schade zal worden vastgesteld indien zich een onzeker voorval heeft verwezenlijkt. Een voorbeeld is art. 5.2.1 van de Nederlandse Beurs Brandpolis 1990:
'Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden een taxatie gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen.'
Een dergelijke clausule is een bewijsovereenkomst, die ex art. 7:900 lid 3 gelijkstaat met een vaststellingsovereenkomst voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. Het opmerkelijke is, dat de Hoge Raad een vaststelling op grond van een dergelijke clausule (dus niet de clausule zelf) beschouwt als een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een onzekerheid of een geschil (art. 7:902); de uitkomst van een dergelijke overeenkomst mag derhalve in strijd zijn met het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad overwoog:
'Vaststelling van de in beginsel onder de verzekeringsovereenkomst gedekte schade, geschied ingevolge een schaderegelingsbeding als het onderhavige, strekt naar haar aard ertoe onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Daarmede is niet verenigbaar dat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd wanneer uitkering van het vastgestelde bedrag in strijd met het indemniteitsbeginsel zou komen doordat zij de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou doen geraken. De vaststelling bindt partijen immers ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen[29] .'
In de praktijk wordt bij elke schade een akte van schadetaxatie opgemaakt, ongeacht of hier enigerlei discussie aan vooraf is gegaan. Het is verdedigbaar dat een dergelijke akte alleen een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of een geschil is, indien partijen er voordien in onderling overleg niet zijn uitgekomen[30] . Juister en meer in overeenstemming met de praktijk lijkt mij dat een akte van schadetaxatie niet strekt tot beëindiging van een geschil maar tot beëindiging van onzekerheid ; die onzekerheid over de hoogte van de schade (en daarmee over het uit te keren bedrag) zal er immers vrijwel steeds zijn. Niet noodzakelijk is dat er sprake is van een voorafgaande deskundigentaxatie, al zal in de praktijk veelal sprake zijn van een combinatie van een schaderegelingsclausule, een deskundigentaxatie en een akte van schadetaxatie.
De verzekeraar kan deze gevolgen voorkomen door in de akte van schadetaxatie of in de schaderegelingsclausule een uitdrukkelijk voorbehoud te maken. Hij kan bijvoorbeeld bepalen, dat de taxatie van de schatters aantastbaar is indien zij van een onjuiste waarderingsgrondslag zijn uitgegaan en de verzekerde daardoor in een duidelijk voordeliger positie is geraakt. Is een dergelijk voorbehoud niet gemaakt, dan zal de verzekeraar achteraf slechts door middel van een aanvullende overeenkomst (en derhalve met medewerking van de verzekerde) aan de gevolgen van een schaderegelingsclausule kunnen ontkomen[31] .
Toepasselijkheid van art. 7:902 impliceert, dat tevens sprake is van een bindend advies, zodat op de taxateurs een motiveringsplicht rust (zie art. 7:904 lid 1). Indien gebondenheid aan een beslissing c.q. schadevaststelling in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing c.q. schadevaststelling vernietigbaar (art. 7:904 lid 1 jo 6:248 lid 2). Volgens de Hoge Raad zijn gebreken in de totstandkoming van de beslissing als zodanig daarvoor niet voldoende. Er moet sprake zijn van ernstige gebreken. Dat is niet het geval indien deskundigen geen aanwijzingen aanwezig hebben geacht op grond waarvan van een ander waardebegrip zou moeten worden uitgegaan dan herbouwwaarde[32] .
3
De strekking van de schadeverzekeringsovereenkomst
Wat is rechtens indien een verzekeringsovereenkomst de strekking heeft de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie te brengen? Art. 3:40 lid 2 bepaalt, dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling nietig is. Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze bepaling slechts van toepassing indien het verrichten van de rechtshandeling als zodanig in strijd is met de wet[33] . Daarvan is in het hier bedoelde geval geen sprake, omdat het hier gaat om een rechtshandeling die qua strekking in strijd is met de wet: nakoming van de rechtshandeling leidt namelijk onvermijdelijk tot handelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling. Daarbij is dan wel vereist, dat beide partijen hetzelfde motief hebben, of in elk geval dat het motief van de ene partij aan de ander bekend is. Een verzekeringsovereenkomst heeft derhalve een verboden strekking indien zij onvermijdelijk leidt tot een uitkering die de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie brengt. Dit kan het geval zijn indien in een schaderegelingsclausule wordt bepaald dat schatters altijd van een bepaalde waardemaatstaf moeten uitgaan, ook al is het bij voorbaat zeker dat de verzekerde door een uitkering op die basis in een duidelijk voordeliger positie zal geraken. Normaal gesproken is het bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet zeker dat de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie terecht zal komen[34] .
Een (schaderegelings)beding dat qua strekking in strijd is met de wet is nietig indien het tevens in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1; vgl. art. 7:902). In hoeverre de gehele overeenkomst het lot van het nietige beding moet delen hangt af van het antwoord op de vraag of het restant van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding (art. 3:41). Aangezien dit veelal niet het geval zal zijn, zal de verzekeringsovereenkomst voor het overige doorgaans in stand blijven[35] .
4
Conclusie
Technisch beschouwd kan het indemniteitsbeginsel op drie wijzen worden doorbroken: door een deskundigentaxatie, een schadevaststelling op basis van een schaderegelingsbeding en een vaststellingsovereenkomst. Bij een deskundigentaxatie is de verzekeraar bovendien gebonden aan het hierin vastgelegde belang van de verzekerde bij de zaak, ongeacht of dat belang op het moment van de schade nog aanwezig is.
Feitelijk is een doorbreking van het indemniteitsbeginsel met name gerechtvaardigd indien de hogere vergoeding nodig is voor het handhaven c.q. voortzetten van de functie van de zaak (het gebouw) of indien er een contractuele of wettelijke herbouwplicht bestaat. In zoverre bestaat er een duidelijke parallel met de uitzonderingen die in België op het indemniteitsbeginsel zijn toegelaten, namelijk bij de verzekering in nieuwwaarde en de verzekering in aangenomen waarde[36] .
Deze ontwikkeling heeft de betekenis van het indemniteitsbeginsel enigszins beperkt. Toch is een wettelijke bepaling inzake het indemniteitsbeginsel, zoals die thans in het nieuwe verzekeringsrecht is geïntroduceerd, alleszins gerechtvaardigd. Zij brengt namelijk één van de basisbeginselen van het schadeverzekeringsrecht tot uitdrukking; uitzonderingen daarop dienen uit de wet voort te vloeien (zie par. 2.2). In dit verband heeft Van Zanten er terecht op gewezen dat de vraag of iemand in een duidelijk voordeliger positie komt beter kan worden vervangen door de vraag of iemand ongerechtvaardigd is verrijkt. De rechtvaardigingsgronden voor een duidelijk voordeliger positie geven immers aan dat een verzekerde weliswaar is verrijkt, maar dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd was[37] .
De stroom uitspraken over de reikwijdte van het indemniteitsbeginsel is de laatste jaren vrijwel opgedroogd. Daaruit kan de voorzichtige conclusie worden getrokken dat de praktijk uit de voeten kan met de onder het oude recht ontwikkelde regels die thans in het Burgerlijk Wetboek zijn geïncorporeerd. En het lijkt er tevens op dat verzekeraars niet meer proberen om van twee walletjes te eten: enerzijds een hoge premie op basis van herbouwwaarde incasseren en anderzijds weigeren uit te keren wanneer schade is voorgevallen[38] .
Gezien de vloeiende overgang van oud naar nieuw recht verbaast het niet dat op de art. 7:944 en 7:960 de hoofdregel van het Overgangsrecht van toepassing is, namelijk onmiddellijke werking.
[1] Zie voor eerdere artikelen in de serie nieuw verzekeringsrecht: C.C. van Dam en E.A. Waal, Directe actie in het nieuwe verzekeringsrecht, VRA 2005, p. 101-106; F.H.J. Mijnssen, Verzekerbaar belang, VRA 2005, p. 176-179; N. Frenk, Subrogatie in het nieuwe verzekeringsrecht (art. 7:962), VRA 2005, p. 265-268; S.Y.Th. Meijer, Verzwijging: een regeling op maat, VRA 2006, p. 65-68.
[2] Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de verzekeraar als gevolg van de overeenkomst in een duidelijk voordeliger positie geraakt.
[3] H.J. Scheltema, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 5e druk, bewerkt door F.H.J. Mijnssen, 1998, p. 148-149; C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, deel VI, De Verzekeringsovereenkomst, bewerkt door P. Clausing en J.H. Wansink, Deventer 1998, nr 236. Zie voor het Belgische recht Marcel Fontaine, Verzekeringsrecht, 1999, nr 132-133.
[4] In België is het indemniteitsbeginsel niet van toepassing op verzekeringen die een vast bedrag uitkeren (forfaitaire verzekeringen) en dit zijn per definitie personenverzekeringen: zie Commentaar Wet Landverzekeringsovereenkomst, art. 48-50, II. A. 2 (Hilde Vanparys).
[5] Asser-Clausing-Wansink, nr 236. Het beginsel kan ook worden afgeleid uit de art. 250, 252, 253, 254, 268, 274 lid 2, 275, 277 en 284 K.
[6] Fontaine, Verzekeringsrecht, nr 453.
[7] G. Hamaker, Het indemniteitsbeginsel bij opstalverzekering, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1993, VA 1993, p. 359 e.v., die in dit verband spreekt over twee regels die uit het indemniteitsbeginsel voortvloeien.
[8] Artikel 24 lid 2: 'Behoudens de invloed van voorafgaande taxatie zal de verzekerde geen vergoeding ontvangen, die zijn schade en kosten, voor zover verzekerd, overtreft'.
[9] Zie de art. 288-289 K, ingetrokken bij de wet van 28 december 1989, Stb. 616, in werking getreden op 1 januari 1992.
[10] HR 10 maart 1972, NJ 1972, 339, m.nt HB (Maring); Scheltema-Mijnssen, p. 147 e.v.; Asser-Clausing-Wansink, nr 236 e.v.
[11] Zie ook HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577, m.nt BW (Landgoed Kraaijbeek). Scheltema-Mijnssen, p. 148 e.v.; Asser-Clausing-Wansink, nr 236 e.v.
[12] Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr 3, p. 32.
[13] F.Th. Kremer, Het indemniteitsprincipe. Een juridische (her)waardering, diss., Zwolle 1987, p. 43-44.
[14] HR 4 november 1994, NJ 1995, 399, m.nt MMM, VR 1995, 200 (Allianz/Ronvast). Zie ook in verband met de keuzeclausule (herbouwwaarde met herbouwplicht of verkoopwaarde): HR 15 november 1991, NJ 1992, 473, m.nt MMM (Interkes/Nieuw Rotterdam) en het vervolg in Hof Amsterdam 6 april 1995, NJ 1996, 95, VR 1997, 19 (Nieuw Rotterdam/Interkes), alsmede HR 20 maart 1992, NJ 1992, 474, m.nt MMM (Wittevrouwen Beheer/Allianz Nederland e.a.). Zie voorts F.Th. Kremer, Het indemniteitsprincipe, in het bijzonder in verband met de schaderegeling bij brand, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1993, VA 1993, p. 347-350.
[15] HR 10 december 1993, NJ 1994, 686, m.nt MMM, VR 1994, 146 (Fraser & Co/Bruinisse); Scheltema-Mijnssen, p. 171; Asser-Clausing-Wansink, nr 238-240.
[16] Hamaker, Preadvies, VA 1993, p. 359 e.v.; aldus ook J.H. Wansink, Vrb 1998, p. 115, die ook wijst op gelijksoortige Duitse rechtspraak: BGH 17 december 1997, VersR 1998, 305: 'Da das Gesetz die Neuwertversicherung nicht verbietet, findet sie ihre Rechtfertigung nicht in einem das geschriebene Gesetz verdrängenden Gewohnheitsrecht, sondern in der Vertragsfreiheit. Danach ist der Versicherer wie jeder andere Vertragspartner an sein Leistungsversprechen gebunden, wenn nicht zwingende gesetzliche Vorschriften entgegenstehen oder gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen ihm die Möglichkeit eröffnen, sich davon zu befreien'.
[17] Kamerstukken I, 2004-2005, 19 529, B (Memorie van Antwoord), p. 24-25.
[18] Zie ook HR 4 februari 1983, NJ 1983, 626, m.nt BW.
[19] Vgl. art. 55 Wet Landverzekeringsovereenkomst 1992.
[20] Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr 3, p. 32; zie ook Scheltema-Mijnssen, p. 247-248. In het voorontwerp was in de art. 7.17.2.14 e.v. wel een regeling opgenomen maar toen gold bij het indemniteitsbeginsel nog niet de regel van de 'duidelijk voordeliger positie'.
[21] Het gaat hier om een door partijen benoemde en eventueel door de rechter beëdigde deskundige. Zie ook Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr 3, p. 32: 'Niet is vereist dat de deskundige niet in enige maatschappelijke betrekking tot een der partijen mag staan. Reeds bij artikel 7.17.2.15 van het voorontwerp is hiervan afgezien, omdat, naar de toelichting daarop vermeldt, bij sommige gespecialiseerde takken van verzekering geen deskundigen bestaan die aan zulk een eis voldoen; daarbij werd in het bijzonder gewezen op onderlinge glasverzekering in de tuinbouw'.
[22] Dit is algemeen aanvaard: zie onder meer Asser-Clausing-Wansink, nr 235; Scheltema-Mijnssen, p. 246-247; Kremer, diss., p. 145 e.v.
[23] Zie ook HR 19 januari 2001, NJ 2001, 176 (Tollenaar & Wegener/Diehl): een deskundige/taxateur behoeft niet onpartijdig en onafhankelijk te zijn: zelfs de verzekerde kan als deskundige optreden: 'Omdat een taxatie in de zin van art. 275 K alleen kan geschieden met instemming van beide partijen, kan de verzekeraar vooraf beoordelen of hij zodanig vertrouwen heeft in de persoon (en de bekwaamheid) van de aan te wijzen deskundige dat hij bereid is de aan diens taxatie verbonden gevolgen te aanvaarden, ook in gevallen waarin de deskundige niet geheel vrij staat met betrekking tot de verzekerde of enig eigen belang heeft bij het verzekerde voorwerp'.
[24] HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245, m.nt PvS (Aegon e.a./CSF Beheer); Scheltema-Mijnssen, p. 240 e.v.; Asser-Clausing-Wansink, nr 244-245.
[25] Zie A-G Asser, Conclusie voor HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245 (Aegon/CSF Beheer), nrs 2.23-2.33, met verdere verwijzingen en de noot van P. van Schilfgaarde onder het arrest (nr 5).
[26] Zie voor de kritiek Kamerstukken I, 1992-1993, 17 779, nr 95a, p. 2 en voor de weerlegging hiervan nr 95b, p. 3-4.
[27] HR 5 april 1991, NJ 1992, 244, m.nt. PvS, VR 1992, 33 (OZW/Mangnus), waarover ook P. Clausing, NTBR 1992, p. 198-200; vgl. in verband met het algemene schadevergoedingsrecht HR 15 november 1985, NJ 1986, 228, m.nt G (Dillema/FBTO). Zie voorts HR 4 mei 2001, C99/217HR, JOL 2001, 303 (Erasmus/Moxba), waarin A-G Bakels in zijn Conclusie, nr 2.24, vermeldt dat onder omstandigheden een erkenning door een verzekeraar op één lijn kan worden gesteld met een vaststellingsovereenkomst.
[28] Zie ook Kremer, Preadvies, p. 352.
[29] HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245, m.nt PvS (Aegon e.a./CSF Beheer), waarover ook P. Clausing, NTBR 1992, p. 198-200. Aldus ook HR 11 september 1998, NJ 1998, 851, VR 1999, 60 (Overbeek/OV Benschop-IJsselstein). Hiermee werd in casu de verzekeraar de pas afgesneden om op de uitkering een korting toe te passen wegens achterstallig onderhoud van de verzekerde (afgebrande) schuur.
[30] Kamerstukken I, 1992-1993, 17 779, nr 95b, p. 4. Zie ook P. Clausing, NTBR 1992, p. 199.
[31] Zie Hamaker, Preadvies, p. 388 en F.Th. Kremer, Vrb 1992, p. 41.
[32] HR 12 september 1997, NJ 1998, 382, m.nt MMM, VR 1998, 44, m.nt DHM (Confood/Zürich); Scheltema-Mijnssen, p. 168 e.v. en 240 e.v.; Asser-Clausing-Wansink, nr 244-246.
[33] Parl. Gesch. Boek 3, p. 190-192.
[34] Zie P. van Schilfgaarde, noten onder HR 5 april 1991, NJ 1992, 244 (nr 4) en HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245, VR 1994, 105 (nrs 4 en 7); zie ook Hamaker, Preadvies, p. 361.
[35] Zie ook Kamerstukken II, 1985-1986, 19 529, nr 3, p. 21.
[36] Fontaine, nr 459, 540-541 en 545.
[37] D.G. van Zanten, Het indemniteitsbeginsel: ongerechtvaardigde verrijking in plaats van een duidelijk voordeliger positie, VA 1998, p. 128-137.
[38] Zie A-G Spier, Conclusie (nr 2.5-2.6) voor HR 11 september 1998, NJ 1998, 851, VR 1999, 60 (Overbeek/OV Benschop-IJsselstein).