VRA 2010, p. 133
2011-04-10
Mw. Mr. J.M. van de Laar
Ervaringen van een mediator in letselschadezaken
VRA 2010, p. 133
Mw. Mr. J.M. van de Laar[1]
Inleiding
In letselschadeland wordt sinds jaar en dag gewerkt aan verbetering van de letselschaderegeling. De Code van Tilburg, de Letselschaderaad, de Stichting Keurmerk Letselschade, expertmeetings en denktanks op verschillende fronten en een initiatief als Letselplaza zijn daar goede voorbeelden van.
Ook mediation staat in dit kader in de belangstelling. De Vereniging van Letselschade-mediators, LetMe[2], heeft zojuist haar eerste lustrum gevierd en het boekje Let's mediate! aan de marktpartijen gestuurd. Inmiddels is ook een nieuwe vereniging, de Nederlandse Vereniging voor mediators in verzekeringszaken (NVMV)[3] opgericht. De rechterlijke macht ziet het grote nut van mediation in. Ik wijs er in dit verband op dat, na het 10-jarig bestaan van het Landelijk bureau Mediation naast Rechtspraak, dit bureau haar taken nu heeft overgedragen binnen de rechtspraak, onder meer aan de landelijke stafbureaus omdat mediation zich inmiddels een vaste plaats binnen de rechtspraak heeft verworven[4]. De Hoge Raad heeft in 2009 in een arrest[5] dat ging over het (niet-)verschoningsrecht van de mediator de maatschappelijke relevantie van het bestaan van mediation op uitzonderlijk uitvoerige wijze beklemtoond.
De voorzitter van het Nederlands Mediation Instituut (NMI), mr. Els Swaab, is positief en als haar gevraagd wordt naar de situatie over 10 jaar, zegt ze: "De gang naar de mediator is dan net zo logisch als die naar de rechter nu."[6]
En toch vindt mediation op het vakgebied van de personenschade nog maar mondjesmaat plaats. In dit artikel wil ik, na het geven van algemene informatie over mediation, aan de hand van de ervaringen die ik als mediator in 50 mediations heb opgedaan, bepleiten dat het instrument mediation het verdient veelvuldiger en structureel te worden ingezet.
Definitie, mythes, voor- en nadelen
Definitie
Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen[7]. De definitie van mediation evolueert overigens steeds. Het flexibele karakter van een mediation en de actieve rol van een mediator komt beter tot uitdrukking in de Amerikaanse Standards of Practice van de American Bar Association: "Mediation is a process in which an impartial third party facilitates communication and negotiation and promotes voluntary decision making by the parties to the dispute".
Kenmerkend is dat een mediator een onpartijdige en onafhankelijke derde is die de procedure leidt, een luisterend oor biedt en in aparte sessies (de zogenaamde caucus) partijen kan doorvragen over hun werkelijke belangen en aan partijen een spiegel kan voorhouden. In letselschadezaken gaat het er dan vaak om met partijen (nog eens) goed naar hun kansen en risico's te kijken. Het is belangrijk zich te realiseren wat er gebeurt als men er niet uitkomt: hoe beslist de rechter als er geprocedeerd moet worden?
Mediation geschiedt op vrijwillige basis. In tegenstelling tot andere vormen van geschilbeslechting (zoals de procedure, arbitrage en bindend advies) beslissen de partijen zelf.
Mythes
Mediation is nog steeds door diverse mythes omgeven. Die kan ik snel de wereld uit helpen. Ik noem er enkele:
-
Een teken van zwakte, gezichtsverlies. Nee, het is simpelweg zakelijk om te proberen zonder (te)veel kosten een zaak te regelen.
-
Je laat je in de kaart kijken. Ja, maar die openheid maakt niet kwetsbaar maar sterk. De informatie die tijdens een mediation wordt uitgewisseld, is en blijft vertrouwelijk (tenzij desgewenst anders wordt afgesproken).
-
Compromis tegen wil en dank? Nee, partijen worden er beide beter van; ieder kan voordeel hebben bij een schikking met voor ieder eigen redenen en belangen om tot die schikking te komen.
-
Zonde van de tij en het geld als het mislukt. Nee, vaak worden dan toch nog deelafspraken gemaakt; onderdelen worden opgelost en procedure-afspraken worden gemaakt. Snelheid en lage kosten van de mediation maken het al snel de moeite waard een poging te wagen.
-
Geheimzinnigheid. Wat tijdens een mediation gebeurt, is voor de buitenwereld niet controleerbaar. Dat klopt, maar in de praktijk worden dagelijks minnelijke regelingen bereikt zonder buitenstaanders. Een geslaagde mediation eindigt in een normale vaststellingsovereenkomst. Als de mediator niet te vertrouwen is, dan zullen de partijen dat snel door hebben en zal de mediator niet meer gevraagd worden. Last but not least: voor het slachtoffer is het daarentegen veel minder geheimzinnig! Hij zit immers in de huidige praktijk maar zelden bij de onderhandelingen over zijn schade.
Voor- en nadelen
Mediation is niet in alle omstandigheden het aangewezen middel. Mediation is geen goed middel als men een principiële uitspraak wenst en als een precedent geschapen moet worden. Met mediation wordt het recht niet ontwikkeld. Elke oplossing is immers geheim. Mediation is ook geen goed middel als een procedure als afschrikmiddel wordt ingezet: dreigen met een procedure kan helpen om de verzekeraar tot de door het slachtoffer en zijn belangenbehartiger gewenste oplossing te dwingen of vice versa: het slachtoffer gaat maar procederen als hij durft. Als vertraging nodig is, is mediation geen geschikt middel. Vertraging kan in principe winst opleveren. Alhoewel, schade blijkt in de praktijk alleen maar hoger te worden bij een langere duur.
Dan de voordelen. Snelheid, lage kosten en vertrouwelijkheid zijn al genoemd. Andere belangrijke voordelen zijn de win-winsituatie: beide partijen kunnen tevreden naar huis. Zij hebben de oplossing die zij wensen, ook al had men die aan het begin van de dag nog niet bedacht. Immers, als het niet een gewenste oplossing is, dan wordt de mediation afgebroken. Een heel sprekend voordeel is de therapeutische waarde. Partijen maken elkaar face to face mee, langer en directer dan bij een comparitie bij de rechter. Partijen zijn direct betrokken, niet alleen maar via hun advocaat of vertegenwoordigers. Het gaat, zoals prof. Akkermans in zijn onderzoek[8] en mr. Pans vorig jaar in dit blad[9] hebben laten zien, niet alleen om geld bij de slachtoffers. Serieus genomen worden, een excuus en/of meeleven is voor hen misschien nog wel belangrijker. Het daadwerkelijk kunnen uitleggen waarom een betwiste schadepost gevorderd wordt, werkt voor alle partijen vaak verhelderend. Laatste voordeel is dat een mediation veel minder stress geeft. Het behoort tot de taak van de mediator om verdere frustratie en verharding van standpunten te voorkomen en terug te dringen. Voor alle spelers in het letselschadeveld is genoegzaam duidelijk dat een lang traject (jarenlang aanmodderen of een jarenlange procedure) niet helpt om klachten te verminderen.
Casus:
De Bechterev-patient (mensen met deze aandoening hebben met lichte tot bijzonder zware lichamelijke beperkingen te kampen. Het verloop van de ziekte is erg onvoorspelbaar, maar langzaamaan wordt men stijver en raakt de beweeglijkheid van de wervelkolom beperkt. Sommige mensen kunnen desondanks normaal verder leven, terwijl anderen hun levensstijl moeten aanpassen en zelfs hun werk moeten opgeven). Ongeval 13 jaar geleden, bij toen 55-jarige man. Na uitbrenging van de kort-gedingdagvaarding verzoek tot mediation. Het slachtoffer had vóór het ongeval ondanks zijn handicap nooit pijnklachten gehad. Door ongeval voor het eerst wel: bleek later gebroken wervel te hebben; door ernstige pijnklachten arbeidsongeschikt geworden. Geschil ging om looptijd: verzekeraar meende - op zich begrijpelijk - dat B. met vervroegd pensioen zou gaan door zijn aandoening. Niets bleek minder waar. B. werkte al 35 jaar 60 - 80 uur per week. Juist omdat hij door zijn handicap geen hobby's kon uitoefenen, had hij het in zijn werk gezocht. Zelfs had hij ict-plannen voor na zijn 65e jaar. Confrontatie en het gesprek met elkaar maakte dat wij allen diep onder de indruk waren van wat B. presteerde en had gepresteerd in zijn carriëre. Het was niet moeilijk meer het geclaimde verlies grotendeels te vergoeden.
Hoe gaat een mediation in zijn werk?
Alvorens in te gaan op ervaringscijfers wil ik laten zien hoe het mediationproces verloopt (althans als regel) om daarna de cijfers te kunnen interpreteren. Daarbij past een grote mate van bescheidenheid omdat die cijfers gehaald worden uit slechts 50 mediations van één mediator.
Elke mediator heeft daarnaast zijn eigen stijl. Een mediation met partijen die met elkaar door moeten, verloopt anders en heeft een ander karakter dan mediations in letselschadezaken. Mediators die in echtscheidingen met grote emotionele issues (niet alleen tussen partijen, maar ook over de kinderen, alimentatie en boedelscheiding) bemiddelen, zullen sessies van 2 tot maximaal 4 uur houden. Langer lukt eenvoudigweg niet. Ook in arbeidsgeschillen kunnen de emoties hoog oplopen. Het gaat hier om partijen die met elkaar te maken hebben en in de meeste gevallen zullen blijven hebben.
In de letselschade-mediation ziet het slachtoffer de andere partij(en) nooit meer. Er is één persoonlijke partij, het slachtoffer, waarbij overigens de persoonlijke betrokkenheid van de professionele partijen niet onderschat mag worden. Als een slachtoffer daadwerkelijk ervaart dat hij centraal staat, ziet men hem (en partner of familie) tot rust komen, meedenken en keuzes maken.
In de regel besteed ik, als het slachtoffer dat fysiek en emotioneel aankan, direct een gehele dag aan een mediation. De mediation wordt voorbereid door toezending van de nog niet ingevulde mediationovereenkomst, het NMI-reglement en de NMI-gedragsregels. Daarnaast vind ik het prettig (let wel, dit is puur persoonlijk) op voorhand over relevante informatie te beschikken zoals een schadestaat, de (concept)dagvaarding of correspondentie over hetgeen partijen verdeeld houdt. In langlopende zaken is er zoveel gebeurd en geschreven dat ik wil voorkomen dat partijen te lang in het verleden blijven omdat ze teveel opnieuw moeten vertellen voordat we verder kunnen. Een sessie duurt gemiddeld 5 tot 8 uur.
Schematisch weergegeven ziet een mediation er als volgt uit.
I Introductie
-
kennismaking
-
vrijwilligheidscheck, bevoegde partijen aan tafel?
-
introductie mediation, voorwaarden, werkwijze, kostenaspect
-
besluitvorming; mediation-overeenkomst.
II Informatie
-
de problemen: wat is er gebeurd, wat ging er mis?
-
de onderwerpen: wat moet er opgelost worden?
Fase I en II zullen in een gezamenlijke sessie doorlopen worden
III Aparte sessies
-
inventarisatie van wensen en mogelijkheden, kansen en risico's
IV Terugkoppeling in gezamenlijke sessie
Fase III en IV kunnen meerdere malen nodig zijn.
V Afronding
-
ondertekening overeenkomst mogelijk?
De eerste fase kan heel kort zijn als voorwerk is verricht; de duur van de tweede en derde fase is uiteraard afhankelijk van de complexiteit van de zaak. Als een vervolgsessie nodig is, is het nuttig een tussentijds verslag te maken van de eerste bijeenkomst.
Ervaringen en analyse
Ik heb een analyse gemaakt van 50 mediations die ik in de afgelopen jaren heb gedaan. Dat heb ik gedaan aan de hand van een negental factoren. Eerst de cijfers, vervolgens een - voorzichtige - analyse.
1.
Hoe komt het tot een mediation?
Is het op eigen initiatief van (één van) de partijen, wordt het door de rechterlijke macht aangeboden of door bemiddeling van organisaties als Slachtofferhulp Nederland of de Letselschaderaad?
82%
eigen initiatief
8%
via organisaties
10%
via verwijzing door rechtbank of hof
Het merendeel van de mediations kwam geheel uit eigen initiatief voort. Partijen waren vastgelopen, de kosten liepen op door een zich verhardende correspondentie, de onderhandelingsruimte was klein en de wanhoop groot. Men moest gaan procederen maar men was beducht voor de hoge kosten. Garanties over de uitkomst bij de rechter konden niet gegeven worden.
In de andere gevallen, waarbij betrokkenen via organisaties en rechtbank verwezen waren, bleek dat partijen soms nog maar een klein zetje nodig hadden toen zij geattendeerd werden op de mogelijkheid van mediation. Als een rechter tijdens een kort geding of comparitie aangaf dat de zaak niet rijp was voor een eindvonnis omdat relevante informatie ontbrak, expertises gedaan moesten worden of omdat partijen baat hadden bij een niet puur juridische benadering (zoals in een arbeidsongevallenzaak met een arbeidsconflict), bleken partijen bereid de rechter te volgen in zijn advies om mediation te beproeven.
2.
Wie zijn de professionele deelnemers?
Verzekeraars, advocaten, letselschadebureaus, anderen
12
verzekeraars, inclusief rechtsvoorgangers (en dat zijn er nogal wat!)
31
advocaten
13
letselschadebureaus, 7 aan slachtofferzijde en 6 aan verzekeraarzijde
Gezien het grote aantal verschillende deelnemers kan geconstateerd worden dat veel verzekeraars en belangenbehartigers als ook letselschadebureaus, zowel aan de belangenbehartigerskant als ten behoeve van de verzekeraars, positief staan tegenover mediation. Opvallend is dat tot nu toe geen rechtsbijstandverzekering heeft meegedaan, althans niet in mijn ervaring.
Toch hoor ik regelmatig geluiden van zowel verzekeraars als belangenbehartigers dat men in verschillende zaken mediation aan de andere partij voorstelt maar dat de ander dit afwijst omdat deze daar niets in ziet. Onbekendheid met het fenomeen mediation; wat de boer niet kent, ...? Vrees? Last van de hardnekkige mythes rond mediation? Voorlichting over mediation kan wellicht helpen.
Een belangrijk gegeven is dat partijen - op één na - de zogenaamde repeat players zijn. Alleen het slachtoffer komt maar eenmaal aan de mediationtafel. Al te gemakkelijk is er wellicht alleen oog voor het geschil tussen de 'haler' en de 'betaler' en minder voor degenen die hen bijstaan en/of vertegenwoordigen. Juist ook voor hen is (het neveneffect van) een mediation belangrijk. De irritaties tussen hen kunnen groot zijn. Door de mediation leert men elkaar beter kennen. Als misverstanden eenmaal uit de weg zijn geruimd, wordt de communicatie gemakkelijker hetgeen, naar mijn overtuiging, zal doorwerken in hun contacten in andere zaken.
3.
Hoe oud zijn de zaken die in een mediation behandeld worden?
16%
< 5 jaar
18%
5 - 8 jaar
48%
8 - 12 jaar
16%
12 - 20 jaar
2%
>20 jaar
De jongste zaak was 8 maanden oud. De mediation gold hier feitelijk als een kort geding met een spoedeisend belang waarbij de zaak desondanks definitief geregeld werd. De oudste zaak was 27 jaar oud.
4.
Wat is de stand van zaken voorafgaand aan de mediation?
Na een procedure, dreiging van een procedure, vastgelopen schaderegelingsproces, etc.
66%
vastgelopen onderhandelingen
24%
bij dreiging van, tijdens of na procedure
10%
als direct vervolg op comparitie of tijdens schorsing kort geding
Van de tweede categorie ging het in 4% om een mediationverzoek na dagvaarding kort geding of na het kort geding, 12% na of tijdens de rechtbankprocedure, 4% na uitspraak van het hof en 4% na arrest Hoge Raad (waarna partijen niet verder wilden procederen bij het aangewezen hof).
In de derde categorie werd tijdens de zitting door de rechter mediation voorgesteld.
In tweederde van de zaken hebben partijen naar het middel van mediation gegrepen toen zij niet verder kwamen in hun onderhandelingen.
Ik heb ervaren dat het in vele gevallen uiteindelijk gaat om een gebrek aan informatie en vertrouwen en de miscommunicatie hier omheen. De verzekeraar blijft maar om meer informatie vragen, tot grote frustratie van (de belangenbehartiger van) het slachtoffer. De soms argwanende toonzetting van de snel verkeerd begrepen vragen en het onbegrip over de noodzaak van het verstrekken van bepaalde informatie doen het wederzijds wantrouwen groeien. De ander wordt de boosdoener of degene die een slaatje uit het ongeluk wil halen.
Aan de mediationtafel is er de directe confrontatie en de mogelijkheid naar elkaar te luisteren. Het was vaak verbluffend om te zien hoe hardnekkige misverstanden als sneeuw voor de zon verdwenen als uiteindelijk begrepen werd waarom informatie nodig was (als hulp voor de verzekeraar om de vergoeding van een bepaalde schadepost te verantwoorden, niet alleen intern maar soms ook voor de herverzekeraar) of als het slachtoffer vertelde over wat hem precies was overkomen ("Oh, maar nu begrijp ik het...", waarna het aanvankelijk betwiste verlies verdienvermogen volmondig werd gehonoreerd).
Als door de belangenbehartiger gedreigd werd met een procedure omdat een standpunt uitbleef of een afwijzend standpunt werd ingenomen en de (concept)dagvaarding ontvangen was, bleek dit vaak een moment van bezinning te zijn. Evenzeer in de gevallen waarin de rechter er aan te pas was gekomen en mondeling tijdens comparitie of kort geding of schriftelijk een (voorlopig) oordeel in een tussenvonnis had gegeven. In enkele gevallen was men na zeer langdurige procedures (tot en met de Hoge Raad of na comparitie in een schadestaatprocedure nadat over de aansprakelijkheid lang was geprocedeerd) zo murw dat men verder procederen niet meer aankon. Ook dan lukt een mediation vaak, maar de niet-geslaagde mediations vallen voor een belangrijk deel in deze categorie. Als men zover is dat men een procedure aanhangig heeft gemaakt, dan wil men ook dat oordeel van de rechter, hoe dat ook zal uitpakken. De standpunten zijn zo verhard dat men liever niets heeft (althans dat denkt men dan in dat stadium) dan toegeven, zo sterk zijn de emoties bij alle betrokkenen opgelopen.
5.
Hoe lang duurt een mediation?
Als om een mediation wordt verzocht, kan die in principe op (zeer) korte termijn plaatsvinden. Als de partijen eenmaal aan tafel zitten, ziet het beeld er als volgt uit:
66%
één sessie/dag
26%
twee sessies/dagen
6%
drie sessies/dagen
2%
vijf sessies/dagen
In sommige gevallen is na de gezamenlijke sessie nog een bel- of mailronde nodig geweest.
6.
Welk type zaken betreft het? Welk soort geschil?
Het gaat in de meeste gevallen om verkeersongevallen. Arbeidsongevallen en medische aansprakelijkheidszaken komen ook voor maar significant minder. Los van de communicatieproblemen en irritaties die er doorheen lopen, zijn veel voorkomende geschillen:
-
het causaal verband tussen klachten en het ongeval;
-
het causaal verband tussen schade en het ongeval;
-
het probleem van de medische en juridische causaliteit en de rol van de medisch adviseurs hierbij;
-
predispositie en/of pre-existentie;
-
niet of moeilijk objectiveerbaar letsel;
-
discussies over grote schadeposten als verlies arbeidsvermogen (carriërekansen en dergelijke), de zorgbehoefte en bijzondere schadeposten (zoals gemiste vermogensaanwas door het tien jaar later kunnen kopen van een huis).
7.
De slagingskans.
Dit is natuurlijk een belangrijke factor om het succes van het instrument mediation aan af te meten.
88%
geslaagd: 82% geheel; 6% deel- en/of procedure-afspraken
12%
niet geslaagd
In 6% van de gevallen zijn deelafspraken gemaakt zoals de benoeming van deskundigen, afspraken over het vervolg en/of een aantal schadeposten definitief geregeld. In twee niet-geslaagde mediations (dus 4%) ging het om rechtbankprocedures waarbij na comparitie(s) en tussenvonnis(sen) het middel mediation werd beproefd. In ‚‚n zaak (2%) heb ik de mediation beëindigd.
De slagingskans gerelateerd aan de ouderdom van de zaken.
>5 jaar:
12% geslaagd, 4% niet geslaagd
5 - 8 jaar:
12% geslaagd, 4% niet geslaagd
8 - 12 jaar:
48% geslaagd
12 - 20 jaar:
16% geslaagd, 2% niet geslaagd
20 jaar>:
2% niet geslaagd
De mediations waarvoor meer dan één sessie nodig was, zijn op één na alle geslaagd.
Dat 88% van de mediations is geslaagd (bij de Vereniging LetMe schat men de slagingskans eveneens rond de 90%) rechtvaardigt mijn inziens de conclusie dat mediation een succesvol instrument is. Partijen komen in alle vrijheid tot een (finale) regeling waarbij men zich terdege heeft gerealiseerd - ook dat is een taak van de mediator - wat de alternatieven zijn. Als een verzekeraar meer betaalt dan hij vóór de mediation dacht kwijt te zijn of het slachtoffer met minder dan gehoopt naar huis gaat, weet men goed waarom dat zo is. Van een mediation moeten alle partijen beter worden. Wat dat 'beter' is, hangt van de positie van de partij af. Directe zekerheid, niet nog jaren verder hoeven ploeteren met expertises en/of een procedure, alsmede het voorkomen van verdere kosten (deskundigenrapporten, procedure, advocaatkosten) zijn belangrijke noties.
Uit het WODC-onderzoek 'Mediation monitor 2005-2008'[10] blijkt eveneens dat niet ieder conflict kan worden opgelost. Belastingzaken hebben het hoogste slagingspercentage, zaken bij een gerechtshof aanhangig de laagste kans van slagen. Dit laatste is wel begrijpelijk als men zich realiseert dat partijen al heel wat kosten en moeite in het geschil hebben gestoken, het is een kwestie van erop of eronder geworden. In dit onderzoek zijn zowel de door het Juridisch Loket verwezen zaken als de via de rechtspraak verwezen mediations geanalyseerd. Als gekeken wordt naar de civielrechtelijke zaken, is 45% geheel en 9% gedeeltelijk geslaagd. Omdat letselschadezaken eigenlijk nog nauwelijks voor mediation worden voorgedragen, kunnen hier geen conclusies voor de slagingskans van mediation in letselschadezaken uit worden getrokken.
Persoonlijk ervaar ik de tevredenheid en het grote gevoel van opluchting van betrokkenen als zeer bijzonder. Slachtoffers die een dag lang daadwerkelijk middelpunt zijn geweest, kunnen hun lot in eigen handen nemen en met behulp van hun belangenbehartiger beslissingen nemen die eerder niet mogelijk leken.
8.
Hoe verhoudt het resultaat ( van de 88% geslaagde mediations) zich tot vraag en aanbod bij aanvang van de mediation?
Ik heb dit geprobeerd te onderzoeken, alhoewel niet altijd geheel duidelijk was wat nu de vraag en wat nu het aanbod was. Let wel, ik heb in dit verband uitsluitend gekeken naar het financiële belang van de zaken.
32%
dichter bij aanbod verzekeraar
34%
dichter bij vraag slachtoffer
18%
geen duidelijk geformuleerd(e) vraag en aanbod
4%
uitkomst precies in het midden
Om welke financiële belangen ging het?
In bijna alle gevallen ging het om een slotuitkering. Soms waren al grote voorschotten verstrekt zodat de "uitkomst" van een mediation niet altijd het volledige financiële belang laat zien. De helft van de slotuitkeringen ligt tussen de € 100.000,- en € 500.000,-. Een kwart blijft onder € 100.000,- en een kwart van de slotuitkeringen ligt boven de € 500.000,-.
9.
Wat kost een mediation?
< € 3.000
16%
€ 3.000 - € 5.000
58%
€ 5.000 - € 10.000
24%
> € 10.000
2%
Het betreft hier uitsluitend de kosten van de mediator. Soms is er veel voorwerk geweest door bestudering van het dossier, telefonisch contact en vooroverleg etc. en in een aantal gevallen is er veel reistijd geweest als een betrokkene niet kon reizen. Gebruikelijk is dat de aansprakelijke partij de kosten van de mediator geheel voor haar rekening neemt, als ook de kosten van de belangenbehartiger van het slachtoffer. Soms gebeurt dat met de restrictie dat de kosten van de eerste sessie geheel vergoed worden waarna - als een vervolg nodig zou zijn - nieuwe afspraken worden gemaakt.
Casus:
Gepensioneerde man met bovenbeenamputatie door ongeval had vóór het ongeval zorg voor afhankelijke echtgenote, was nog zeer mobiel, maakte grote reizen. Nu moest huishoudelijke hulp worden ingeschakeld, waren vakantiereizen met de auto niet meer mogelijk en werden de logeerpartijen bij volwassen kinderen in het buitenland onmogelijk (hij kon niet meer bij hen thuis logeren). Tijdens de mediation kon over (de haalbaarheid van) deze specifieke schadeposten uitvoerig gesproken worden. Aan beide zijden ontstond begrip en een finale regeling werd bereikt.
Enkele conclusies
Aan de hand van mijn ervaringen kunnen in ieder geval enkele algemene conclusies getrokken worden.
1) Goede communicatie in het schaderegelingsproces is essentieel. Aan goede communicatie met begrip voor elkaars positie ontbreekt het wel eens. Eenmaal een foute toonzetting van een brief kan grote gevolgen hebben. Schrijvers van brieven realiseren zich dat onvoldoende. De misverstanden groeien en men slaat elkaar met steeds grotere verwijten om de oren.
2) Goede informatievoorziening is eveneens essentieel. Bij te weinig informatie ontstaat er geen volledig beeld hetgeen het risico in zich bergt dat gaten gevuld worden met eigen interpretaties en gissingen. Duidelijkheid geven over de reden van de verzoeken om informatie voorkomt aan de andere zijde irritaties en het gevoel geen slachtoffer maar verdachte te zijn.
3) Geschillen lenen zich steeds voor mediation onder twee belangrijke voorwaarden. Partijen willen de zaak oplossen (gezamenlijk belang) en zij zijn bereid tot onderhandelen (parallel lopende belangen: het alternatief, procederen, kost veel tijd en geld en de uitkomst is onzeker).
4) Een relevant neveneffect van mediation: de verstandhouding tussen de belangenbehartigers en schaderegelaars en vertegenwoordigers van verzekeraars (de repeat players) verbetert. De bereidheid om naar elkaar te luisteren, om door te vragen en om meer uitleg te geven wordt vergroot. Dit werkt gunstig door na de mediation.
5) De snelheid en de beperkte kosten van een mediation, zeker als men dat afzet tegenover de duur van een zaak en het financiële belang ervan, maken dat het beproeven van een mediation een vaste plaats verdient in het gehele traject en ingezet wordt voordat men tot procederen overgaat tenzij zich een contra-indicatie voordoet.
Enkele aanbevelingen
Mediation krijgt langzaamaan vaste voet aan de grond. Mediation naast rechtspraak is niet meer weg te denken. Thans demissionair minister van Justitie Hirsch Ballin heeft het eerder genoemde WODC-rapport op 20 november 2009 met een brief[11] naar de Tweede Kamer gestuurd waarin hij aangeeft mediation een belangrijk alternatief te vinden; in zijn conclusies deelt hij onder meer mee dat de Staatssecretaris van Justitie namens het kabinet een pakket maatregelen uitwerkt om tot een doelmatig systeem van gesubsidieerde rechtsbijstand en geschiloplossing te komen waarbij mediation een belangrijke plaats zal innemen.
Ook het feit dat de Europese mediationrichtlijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd moet worden[12], zal een gunstige invloed op het gebruik van mediation kunnen hebben. Zeker als het aan het NMI ligt, moet deze richtlijn verdergaande gevolgen hebben dan alleen voor de grensoverschrijdende gevallen waarvoor deze is geschreven. Tot slot valt te verwachten dat door de nieuwe Wet deelgeschilregeling letselschade die per 1 juli 2010 van start gaat, de rechterlijke macht verder wordt belast en wachttijden gaan oplopen waardoor een goed alternatief noodzakelijk is.
Op grond hiervan zou ik een aantal aanbevelingen willen doen.
1) Als letselschadezaken langer dan 2-3 jaar duren, moet een structurele evaluatie door partijen plaats vinden. Dat kan gezamenlijk gebeuren of intern bij de verzekeraar of bij de belangenbehartiger. De zaak snel beoordelen: gaat het goed? Zo ja, zo doorgaan. Zo nee, waarom loopt het niet? Wat moet er gebeuren? Niets doen en de zaak voor zich uitschuiven, is weliswaar een menselijkerwijs begrijpelijke reactie, zeker als men het continu te druk heeft, maar natuurlijk geen optie. Het is dan zaak om een duidelijke koers uit te zetten in overleg met de wederpartij: expertises, deelgeschilregeling, mediation, dagvaarden. Als men hier al niet uitkomt, kan een zogenaamde premediation (waarbij met hulp van een mediator besproken wordt wat het probleem is en hoe men het wil gaan aanpakken) uitkomst bieden.
2) Denk aan het inzetten van mediation als kosten niet meer in verhouding staan tot het financiële belang en/of als, ondanks het maken van kosten, een regeling niet dichterbij komt.
3) Als de communicatie slecht is tussen de behandelaars en men de direct betrokkenen (verzekeraar, slachtoffer) wil bereiken, heeft mediation toegevoegde waarde.
4) Wat nog niet veel gebeurt maar waar nog veel te winnen valt, is het gebruik van mediation in medische aansprakelijkheidszaken. Partijen, in de eerste plaats het slachtoffer/de patiënt als ook de betrokken arts, kunnen er veel baat bij hebben als men in de beslotenheid van de mediation openheid van zaken kan geven, waardoor verwerking van hetgeen is misgegaan kan plaatsvinden.
5) Rond de deelgeschilprocedure is (pre)mediation inzetbaar. Premediation kan gedaan worden om tot een gezamenlijk verzoek aan de deelgeschilrechter te komen. Tevens kan in dat stadium bekeken worden wat er daarna, na het oordeel van de rechter in het deelgeschil, moet gebeuren.
Casus:
Ongeval 6 jaar vóór mediation. Post whiplash syndroom. In kort gedingvonnis was verzekeraar gedurende bepaalde tijd tot betaling van voorschotten verplicht. Geschil ging om carriëre in de situatie zonder ongeval. Een bepaalde promotie speelde op het moment van het ongeval, maar het ging om een kans die het slachtoffer enkele jaren daarvoor niet had willen grijpen. Waarom nu wel, was de hamvraag, en hoe reëel was de kans dat hij nu die baan alsnog zou krijgen? Uitvoerige toelichting vergrootte het begrip bij verzekeraar. Het slachtoffer kreeg oog voor zijn procesrisico. Daarnaast had hij belang bij een snelle regeling omdat hij op dat moment nog zeer goedkoop een huis kon verkrijgen in het buitenland. Hij wist dat dat het jaar daarna anders zou worden hetgeen hem bereid maakte te onderhandelen.
[1] Advocaat en NMI-gecertificeerd mediator bij Beer advocaten te Amsterdam.
[2] zie: www.LetMe.nl.
[3] zie: www.NVMV.nl.
[4] L. Ombrink-Kuiters, A. Klijn, M. Pel en S. Verberk (red.), Op maat beslecht. Mediation naast rechtspraak 1999-2009, Sdu uitgevers, Den Haag 2009 .
[5] HR 10-4-2009, LJN: BG9470.
[6] Tijdschrift Conflicthantering, 2010, nr. 1, p.11.
[7] Handboek Mediation, 2009, p.6.
[8] A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht.
Deel II
: Affectieschade, Den Haag WODC 2008 (p.1-141).
[9] mr. E. Pans, Empirisch onderzoek geeft steun aan Wetsvoorstel Affectieschade,
VR 2009, 337
.
[10] M. Guiaux, F. Zwenk, M. Tumewu, Eindrapport mediation Monitor, 2005-2008, Den Haag, WODC, 2009.
[11] Aanbieding van het eindrapport Mediation Monitor 2005-2008 - 29528-6 minister van Justitie, Hirsch Ballin E.M.H. - 20 november 2009.
[12] Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de raad van 21 mei 2008.