pag. 137 VR 2006, De BEM-clausule: een ondergeschoven kindje?

Als een minderjarige over vermogen beschikt, of dit nu afkomstig is van een erfenis, schenking of schadevergoeding, zullen in veruit de meeste gevallen de ouders de aangewezen personen zijn om dat vermogen te beheren. Uitgangspunt is immers dat ouders van een minderjarige op grond van artikel 1:253i BW van rechtswege het bewind over het vermogen van het kind voeren en het kind vertegenwoordigen in burgerlijke handelingen. De wet regelt vervolgens op welke wijze de ouders dat moeten doen.

Uit artikel 1:253j BW volgt dat de ouders het vermogen van het kind als goede bewindvoerders moeten beheren. Bij slecht bewind zijn de ouders aansprakelijk tegenover hun kind. Deze aansprakelijkheid geldt voor het vermogen en in beginsel niet voor de vruchten van het vermogen, nu die vruchten aan de ouders toekomen op grond van art. 1:253l BW. Dat is slechts anders indien het vermogen is verkregen uit een erfenis of een schenking en bij testament respectievelijk de gift is bepaald dat de ouders daarvan het vruchtgenot niet zullen hebben.

Ten aanzien van de vruchten van het vermogen geldt dat de ouders in beginsel gerechtigd zijn de netto opbrengst die het vermogen genereert op te eisen. Zij hebben een hoogstpersoonlijk, niet voor vervreemding en beslag vatbaar recht^[4] . In de literatuur is de vraag opgeworpen of het ouderlijk vruchtgenot ook tot gevolg heeft dat, in het geval van letselschade, de renteopbrengsten van het aan hun kind toegekende bedrag (als lumpsum) voor toekomstige inkomenschade in het vermogen van de ouders vallen. Omdat deze discussie buiten het bereik van dit artikel ligt, wordt volstaan met een verwijzing naar de literatuur daarover^[5] .

Het bewind geeft de ouders een extra verantwoordelijkheid en de wetgever heeft gemeend dat een aantal regels omtrent het beheer door ouders expliciet in de wet opgenomen diende te worden. Op grond van de schakelbepaling in artikel 1:253k BW is een aantal bepalingen van toepassing die gelden in een voogdijsituatie. De belangrijkste artikelen in het bestek van dit artikel zijn artikel 1:345 lid 2 en 1:350 BW. Het eerste artikel doelt op een BEM-clausule in het geval van bankrekeningen, het tweede op een BEM-clausule in het geval van beleggingsrekeningen.

Het tweede lid van artikel 1:345 BW luidt:

De kantonrechter kan bepalen dat de voogd (of ouder via 1:253k BW, WS/JZ) zijn machtiging behoeft voor het innen van vorderingen van de minderjarige, het disponeren over saldi bij giro- of kredietinstellingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a onder 1e van de Wet toezicht kredietwezen 1992 daaronder begrepen.

Voor wat betreft de wijze waarop het vermogen moet worden beheerd, bepaalt het eerste lid van artikel 1:350 BW dat het vermogen 'doelmatig' moet worden belegd. Het tweede lid van art. 1:350 BW biedt vervolgens de juridische verplichting te kiezen voor ofwel de BEM-clausule ofwel het verkrijgen van machtiging van de kantonrechter (met ook daar het risico dat deze als voorwaarde stelt dat een BEM-clausule wordt opgenomen):

Hij (de voogd of ouder, WS/JZ) behoeft voor elke belegging van gelden van de minderjarige toestemming van de kantonrechter. Nochtans mag hij, voor zover de kantonrechter niet anders bepaalt, zonder diens machtiging gelden ten name van de minderjarige beleggen bij een ingevolge artikel 52 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 geregistreerde kredietinstellingen op rekeningen bestemd voor de belegging van gelden voor minderjarigen, met het beding dat de gelden alleen worden terugbetaald met machtiging van de kantonrechter.

Artikel 1:350 BW geeft dus een raar soort evenwicht. Enerzijds zijn de ouders verplicht zorg te dragen voor een doelmatige belegging, anderzijds kunnen zij dat vervolgens slechts doen met toestemming van de kantonrechter, tenzij ze vrijwillig een BEM-clausule in de beleggingsovereenkomst laten opnemen.

Het eerste lid van artikel 1:350 BW roept als vraag op in welke vorm belegd moet of mag worden en vervolgens de vraag wat in dit verband doelmatig is. Vanwege die wettelijke taak als bewindvoerders hebben de ouders een vorm van zorgplicht tegenover (het vermogen van) hun minderjarig kind. Dit volgt mede uit de bepaling dat zij zich als goed bewindvoerder over het vermogen dienen te ontfermen. Die zorgplicht brengt met zich mee dat, uit een schadevergoeding afkomstige, gelden beheerd dienen te worden op een wijze die in het belang is van het kind.

De ouders kunnen zorg dragen voor een doelmatige belegging in het belang van het kind door het vermogensbeheer uit te besteden aan een professionele vermogensbeheerder of te besluiten zelf voor een doelmatige belegging zorg te dragen. Dat roept vragen op over de eventuele aansprakelijkheid. Voor de omvang daarvan maakt het verschil of zij zelf zich hebben beziggehouden met het beheer van het vermogen of een professional hebben ingeschakeld.

In het geval de ouders zelf kiezen voor het voeren van het vermogensbeheer houden zij zich zelfstandig bezig met de hoofdtaak van de bewindvoerder: het beheren van de onder bewind staande goederen^[6] , meestal een bepaald geldbedrag. De ouders zijn daarmee te vergelijken met vermogensbeheerders, maar zullen daarvoor in de regel geen vergunning op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) nodig hebben. Uit de definities in de Wte 1995, artikel 1, sub c onder 1 volgt immers dat een vermogensbeheerder diegene is die (i) beroeps- of bedrijfsmatig, (ii) op grond van een overeenkomst (iii) het beheer voert over effecten die aan een ander toebehoren, (iv) voor rekening en risico van die ander. Los van het feit dat ouders, in hun rol van bewindvoerder, het bewind en beheer niet beroeps- of bedrijfsmatig uitoefenen, voeren zij dit vermogensbeheer immers niet op basis van een overeenkomst, maar op basis van de wet.

Een vraag is of het simpelweg op een spaarrekening zetten van het geld voldoende is in het kader van de zorgplicht van de bewindvoerder. Het concrete antwoord daarop hangt af van de doelstellingen en de omvang van het vermogen, maar gevallen waarbij de bewindvoerder aansprakelijk zou kunnen zijn omdat hij het vermogen niet heeft belegd, zijn zeker niet ondenkbaar. De bewindvoerder zal, met name indien er een lange horizon is en het geld niet op korte termijn (deels) nodig is om kosten te dekken, met beperkte risico's een hoger rendement kunnen halen. In de jurisprudentie hebben zich tot op heden dergelijke gevallen niet voorgedaan. Los van het feit dat de meeste rechtspraak tot op heden juist betrekking heeft op gevallen waarin te risicovol belegd is, waardoor het vermogen verminderd is, zullen kinderen hun ouders bij meerderjarigheid niet snel aanspreken wegens te lage rendementen en kantonrechters niet snel geneigd zijn om vanwege deze reden tijdens de minderjarigheid een bijzondere curator aan te wijzen (ex artikel 1:250 BW). Dat laatste is ons inziens - zeker bij grote vermogens - ten onrechte, zij het met de kanttekening dat wij menen dat in veel gevallen de kantonrechter een actievere rol kan en moet spelen bij het daadwerkelijk doelmatig beleggen. In het leeuwendeel van de gevallen zal de kantonrechter immers actief betrokken zijn geweest bij de verkrijging van het vermogen (in het geval van afwikkeling van letselschade) of heeft hij (in het geval van een erfenis, schenking of overgang) van de inspecteur der belastingen de mededeling gekregen dat er vermogen is verkregen (zie artikel 1:342 lid 2 jo 1:253k BW). De kantonrechter zal in dat geval de ouders erop kunnen (en naar wij menen ook moeten) wijzen dat het wenselijk is een professionele vermogensbeheerder te vragen te onderzoeken op welke manier het beste invulling kan worden gegeven aan het vereiste dat het verkregen vermogen doelmatig wordt belegd. Laten de ouders dat ondanks die mededeling van de kantonrechter na en blijkt de belegging van het vermogen niet doelmatig te zijn geweest, dan zal de benoeming van een bijzondere curator voor de hand liggen.

Vooral als het om substantiële vermogens gaat, lijkt het wenselijk dat ouders het vermogensbeheer uitbesteden aan een professioneel beheerder. Niet alleen ter beperking van de eigen aansprakelijkheid als ouder, maar ook omdat het in het belang van de minderjarige is dat het vermogen op een verantwoorde wijze wordt belegd. Daarbij dient de ouder zich wel bewust te zijn van het feit dat hij door het uit handen geven van het vermogen niet van zijn zorgplicht bevrijd is. Daarop zal hieronder bij de bespreking van de verantwoordelijkheid van de ouders bij professioneel vermogensbeheer worden teruggekomen.

Kiezen de ouders voor het inschakelen van een professioneel vermogensbeheerder, dan zal deze veelal wel vallen onder de hierboven aangehaalde definitie van vermogensbeheerder en dus over een vergunning op grond van artikel 7 Wte 1995 moeten beschikken.

In vermogensbeheerrelaties waarop de Wet toezicht effectenverkeer van toepassing is, dient op grond van artikel 28 eerste lid van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna NRg 2002) een cliëntenprofiel opgemaakt te worden. Daarin dient onder andere vastgelegd te worden wat de beleggingsdoelstellingen zijn. Voor een minderjarige geldt dat in gelijke mate, nu de belegging van het vermogen doelmatig moet zijn. Zowel de ouders als de professionele vermogensbeheerder zullen ons inziens dan ook moeten streven naar een optimale verdeling tussen vermogensgroei enerzijds en het zorg dragen voor instandhouding van het vermogen anderzijds.

Betekent dat dan ook dat een vermogensbeheerder aansprakelijk is indien hij het vermogen op onjuiste (want ondoelmatig of bijvoorbeeld te risicovol) wijze heeft beheerd? Die vraag dient in beginsel bevestigend beantwoord te worden. Dat kan zowel op het moment dat het kind meerderjarig wordt, als tijdens de minderjarigheid, in dat geval veelal via een bijzondere curator (ex artikel 1:250 BW).

Indien de bewindvoerder en/of vermogensbeheerder zich niet op juiste wijze van zijn taak gekweten heeft, volgt aansprakelijkheid, in beginsel voor de gehele schade. De rol van de ouders bij het inschakelen van een professionele vermogensbeheerder bij het beleggen van het vermogen van hun minderjarig kind, is evenwel beperkt. In een dergelijke situatie kunnen ons inziens de ouders slechts worden aangesproken indien zij onzorgvuldig zijn geweest in de keuze van de vermogensbeheerder, te weinig informatie hebben verschaft over de situatie van de minderjarige, een bepalende invloed hebben gehad op de wijze van beheer of wanneer hen verweten kan worden dat zij onvoldoende hebben toegezien op de uitvoering van het vermogensbeheer.

In elk geval moeten de ouders/bewindvoerders de vermogensbeheerder op de hoogte stellen van onder andere het feit dat het vermogen aan een minderjarige toebehoort, waar het vermogen vandaan komt en waarvoor het geld bestemd is. Hoewel het de zorgplicht op grond van artikel 28 NRg 2002 van de vermogensbeheerder is nader onderzoek te doen naar de doelstelling, het risicoprofiel en de beleggingshorizon, is ook de bewindvoerder gehouden daarop toe te zien. Ook moet duidelijk zijn of er onttrekkingen gedaan moeten worden tijdens de minderjarigheid of na afloop daarvan. De vermogensbeheerder is onder omstandigheden aansprakelijk als hij nalaat aan zijn onderzoeksplicht te voldoen. Dat betekent overigens niet dat de ouders/bewindvoerders van alle aansprakelijkheid zijn ontheven indien zij er niet op toezien dat de vermogensbeheerder van deze gegevens op de hoogte is en tevens, en dat is wellicht nog belangrijker, daar ook naar handelt. De ouders/bewindvoerders dienen de vermogensbeheerder daartoe te controleren en waar nodig te corrigeren. Hun taak houdt derhalve niet op bij het uit handen geven van het vermogen^[7] .

Daarnaast bestaat er, zoals wij zagen, de mogelijke aansprakelijkheid van de vermogensbeheerder. Over de verplichtingen van de vermogensbeheerder is veel literatuur en jurisprudentie voorhanden. Het vermogensbeheer dient op zo'n wijze uitgevoerd te worden dat de belangen van de minderjarige op een goede en doelmatige wijze behartigd worden. Het risicoprofiel dient derhalve vrij defensief (althans in ieder geval niet speculatief^[8] ) te zijn, waarbij aandelen, liquide middelen en gelden met een vaste rente alsmede vastgoed, in een portefeuille kunnen voorkomen. Opties zijn daarnaast niet per definitie uit den boze, omdat deze ook kunnen worden aangewend voor het afdekken van risico's. Voor zover bekend oordeelde de Klachtencommissie DSI éénmaal dat het een beleggingsinstelling vrij stond te bepalen dat het bij beleggingen ten behoeve van minderjarigen niet mogelijk is te beleggen met geleend geld of posities in derivaten te hebben^[9] . Dat het beleggen met geleend geld zonder inschakeling van de kantonrechter niet toegestaan is, volgt uit artikel 1:345 BW. Het vermogen van de minderjarige mag immers zonder machtiging van de kantonrechter niet worden beleend.

Ten aanzien van het rendement geldt dat naar onze mening een parallel getrokken kan worden met het beleggen van pensioenvermogen of beleggingen teneinde te voorzien in inkomen. Schadevergoeding bestemd voor toekomstig inkomen heeft naar onze mening immers dezelfde strekking als pensioenvermogen. Het bereiken van een resultaat gelijk aan de actuariële rente dient daarbij naar onze mening dan ook als streefpunt te gelden, waarbij de risico's zoveel mogelijk worden gereduceerd. Daarbij kan het uiteraard niet zo zijn dat de vermogensbeheerder aansprakelijk kan worden gesteld voor elke vermogensafname. Indien deze afname niet te wijten is aan slecht vermogensbeheer, zal er geen ruimte zijn aansprakelijkheid aan te nemen. Aansluiting bij de normen die gelden voor pensioenvermogen is daarom ons inziens redelijk.

De ouders zijn als bewindvoerder in beginsel zelf verantwoordelijk voor het daadwerkelijk opnemen van de BEM-clausule in de rekeningovereenkomst, indien deze door de kantonrechter wordt geëist of wettelijk noodzakelijk is. Een kleine rondgang langs de grote banken leerde echter dat de bekendheid met de BEM-clausule klein is. Bij de meeste banken bleek er zelfs bij doorvragen niemand echt op de hoogte te zijn van de reikwijdte of het bestaan van een dergelijk beding. Toch is het een wettelijke verplichting van de ouders/bewindvoerders een dergelijk beding op te nemen, indien zij geld van hun minderjarig kind zonder machtiging van de kantonrechter willen beleggen! Het zal niet verbazen dat een aantal ouders, als zij al een vage notie hebben van iets als een 'BEM-clausule', zich zal neerleggen bij de mededeling van de bank dat een clausule als de onderhavige niet nodig is. Maar zonder speciale machtiging van de kantonrechter en zonder een dergelijk beding handelt de bewindvoerder in strijd met de wet en derhalve niet zoals een goed bewindvoerder betaamt.

Voorts staat het feit dat ouders in beginsel recht hebben op de vruchten van het vermogen van hun minderjarig kind haaks op de verplichting die zij als bewindvoerders hebben om het vermogen op doelmatige wijze te beleggen. Nu ouders op grond van art. 1:253l BW het vermogen als het ware mogen afromen, zou dus de gehele netto opbrengst ten goede kunnen komen aan de ouders. Ons inziens staat artikel 1:350, eerste lid, BW op gespannen voet met het ouderlijk vruchtgenot, omdat er door het ouderlijk vruchtgenot geen sprake meer is van een doelmatige belegging. Het zou immers betekenen dat de ouders profiteren van de meeropbrengsten, maar de verliezen voor rekening komen van de minderjarige. Dat is prangend indien het gaat om een schadevergoeding wegens letselschade. Het lijkt alleszins onredelijk een ander (de ouders) ten koste van het slachtoffer te laten profiteren van de verkregen schadevergoeding. Het vermogen zal immers veelal bedoeld zijn om (onder andere) de inkomensschade op de lange termijn te compenseren. Bestaat (een deel van) de schadevergoeding uit smartengeld dat dient om de minderjarige vreugde te verschaffen, kan dat evenwel anders liggen. Dit vermogen behoeft immers niet in stand te blijven en kan derhalve worden besteed aan zaken die het leven van de minderjarige veraangenamen^[10] .

Het feit dat de bewindvoerder geen machtiging nodig heeft voor het beleggen van gelden op een (spaar)rekening van een vergunninghoudende instelling, ontslaat de bewindvoerder niet van zijn verplichting te streven naar een doelmatige belegging. Alleen sparen zal niet in alle gevallen een doelmatige belegging zijn. Dat roept de vraag op of beleggen in zakelijke en/of vastrentende waarden in sommige gevallen juist een verplichting vormt. Op de lange termijn levert een aandelenbelegging veelal meer rendement op dan een spaarrekening. Wij zouden ook hier aansluiting willen zoeken bij de uitspraken van de Klachtencommissie DSI en rechtbanken, waarin beslist is dat in gevallen waar een defensief of neutraal beleid gevoerd moet worden in verband met pensioenverplichtingen, het behaalde of te behalen rendement afgezet dient te worden tegen de actuariële rente^[11] . Deze uitspraken geven in grote lijnen weer dat het behalen van in ieder geval de actuariële rente mogelijk moet zijn, met behoud van een defensief of neutraal risicoprofiel^[12] .

Onze ervaring is dat in veel gevallen ouders, bewindvoerders en voogden gelden van minderjarigen beleggen zonder dat er sprake is van een machtiging van de kantonrechter, maar ook dat zij niet werken met een rekening met een BEM-clausule.

Gevolg van beleggen zonder geldige machtiging is niet dat de rechtshandelingen nietig, dan wel vernietigbaar zijn. De handelingen zijn geldig, maar de bewindvoerders, en dus ook de ouders, zijn aansprakelijk voor het slechte bewind. Daarvan kan sprake zijn indien er geen machtiging verkregen is en de beleggingen tot verliezen hebben geleid. Is er beleggingsschade ontstaan en is deze niet toe te rekenen aan een professionele vermogensbeheerder of beleggingsadviseur, dan kan de bewindvoerder door het kind bij meerderjarigheid, of tijdens de minderjarigheid door een bijzonder curator, aangesproken worden, tenzij moet worden aangenomen dat ook indien de ouder een machtiging zou hebben gevraagd, de kantonrechter zou hebben toegestaan dat op dezelfde wijze zou zijn belegd. Dat het bewijs van die laatste stelling problematisch is, spreekt voor zich.