pag. 142 VR 2007, Nieuwe risico's, nieuwe claimgebieden

De nieuwe voorzitter van de LSA, P.N. Langstraat , hield zijn eerste speech in die hoedanigheid. Hij had kennelijk goed naar zijn personal coach geluisterd en begon op de grappige toer. Zijn bespreking van de plaatjes op de congresmap deed wellicht voor hem het ijs smelten, maar mocht het publiek niet boeien. Wel interessant was zijn opmerking over de koers(wijziging) van de LSA. In het verleden werden nog wel eens de ogen gesloten voor het feit dat de leden niet zozeer divers van pluimage waren, maar in feite hetzij uit de hoek van de verzekeraars hetzij uit die van de slachtoffers kwamen. Voortschrijdend inzicht heeft de LSA ertoe gebracht om zich niet meer in de politieke discussie te mengen en voortaan te trachten de beide bloedgroepen in de vorm van een soort mutualisme te laten samenwerken. Een mooie toetssteen voor dat streven is het wetsontwerp 'deelgeschillen' dat de rechter een grotere rol bij het schaderegelingsproces tracht te geven en waarbij ook de confrontatie tussen slachtoffers en verzekeraars reeds in een vroeg stadium plaatsvindt en dus op beide partijen de verplichting legt naar behoren te procederen.

Vervolgens was het woord aan R.-J. Tjittes , die van het bestuur van de LSA de opdracht had gekregen om een wat meer inhoudelijke inleiding dan voordien gebruikelijk, te verzorgen.

Zijn inleiding gaf een aardig overzicht van de (on)mogelijkheden van het EVRM op het terrein van de personenschade. Te vermelden is de uitspraak van het Hof in de zaak van Öneryildiz tegen Turkije (NJ 2005, 210), waarin het Hof op grond van artikel 2, het recht op bescherming tegen levensbedreigend letsel, en artikel 41, dat voorziet, bij schending door een staat van een materiële norm, in een recht op just compensation , aan Öneryildiz en zijn 3 kinderen een vergoeding van affectieschade toewijst. Een schadecategorie die het Turkse recht niet kent.

Ook het bepaalde in artikel 13 EVRM dat beoogt burgers een effective remedy te geven, dat wil zeggen een adequate en voldoende vorm van schadevergoeding, kan zijn invloed op de nationale rechtssfeer doen gelden en mogelijk een verbod op affectieschade ongedaan maken.

Het lijkt allemaal wel wat mooier dan het in werkelijkheid is. De materiële norm van bijvoorbeeld artikel 2 biedt weinig nieuws, want komt overeen met de al lang geleden in het Kelderluik-arrest aanvaarde zorgvuldigheidsnormen. Terwijl artikel 34, dat bepaalt dat alleen tegen de lidstaten klachten kunnen worden ingediend, een wezenlijke beperking van de mogelijkheden vormt. Overigens vergete men niet het belang van het EVRM in geschillen tussen burgers onderling. De staat is immers gehouden zijn supranationale verplichtingen te implementeren in nationale wetgeving. De leergierige lezer wordt verwezen naar het artikel van J. Beer in AA 2006, p. 259 e.v.

Hierna was het woord aan mw A.L.M. Keirse , verbonden aan de Radboud Universiteit en aldaar gepromoveerd op de schadebeperkingsplicht. Volgens Tjittes, om onnavolgbare redenen, de Florence Nightingale van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Zij zou maar liefst een tweetal inleidingen verzorgen.

In haar eerste verhaal, een inventarisatie van nieuwe aansprakelijkheidsclaims, bedolf Keirse ons onder een bombardement van dia's, die weliswaar best to the point waren, maar de inleiding het karakter gaven van een diavoorstelling met geluid. Het is net of je naar een tekenfilm kijkt, terwijl je een kaartje hebt gekocht voor een drama van Bergman om maar wat te noemen. En dat kan toch niet de bedoeling zijn.

Keirse hield het gehoor een aantal markante voorbeelden van het Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht voor, waarin met name de zorgplicht, en dus de kring van aansprakelijke personen, flink wordt uitgerekt. De overigens niet in functie zijnde politieman, die met een aantal vrienden wat te veel drinkt waarna een fataal auto-ongeluk plaatsvindt, wordt in Blackwell vs Town of Seymour dan ook verweten zijn vrienden in de auto te hebben laten stappen en aansprakelijk gehouden voor de schade.

De illustratieve schets van de Big Tobacco Litigation in de VS leert dat eerst vanaf 1994 de strijd tegen de tabaksindustrie vruchten heeft afgeworpen. Hieraan hebben zowel het bewijsrecht, met name het middel van 'pre-trial discovery' en het fenomeen van de 'class action' hun steentje bijgedragen. Een massaclaim ontwikkelt zich geleidelijk. Dikwijls is sprake van een golfbeweging. Ook speelt de publieke opinie een belangrijke rol. De media vergroten de feiten meestal uit tot buitengewone proporties. Sommige risico's zijn ongewis. Bellen we eigenlijk minder nu het vermoeden bestaat dat dat wel eens slecht zou kunnen zijn? En hoe te handelen als we over 20 jaar zouden weten dat veel bellen met een GSM-apparaat tot een leven leidt dat 15 jaar korter is?

Hoe komt het dat in de VS de tabaksindustrie al decennia onder vuur licht en in Nederland pas in 2005 de eerste dagvaarding is uitgebracht? Het antwoord is simpel. In de VS bestaan nu eenmaal meer redenen om te claimen: de rechtscultuur verschilt van de onze. Een beperkter sociaal vangnet, no cure no pay, punitive damages, hogere vergoedingen en minder financiële risico's nopen tot een groter vertrouwen in en een beroep op het aansprakelijkheidsrecht.

Aan het einde van haar betoog vroeg Keirse aandacht voor een typische juristeneigenschap: ze zijn gewend om terug te kijken: de jurist springt met lemen voeten van het verleden naar het heden. Veranderingen door uitdijende aansprakelijkheden roepen weerstand op, maar staan niet op zichzelf en maken deel uit van een verandering in denken over verantwoordelijkheid en recht. Keirse maakte echter niet duidelijk of nieuwe risico's per definitie leiden tot uitdijende aansprakelijkheden of dat het louter gaat om het toepassen van bestaande normen op nieuwe casus. Ten slotte kwam Keirse nog met het door ene Kotter ontwikkelde schema van veranderingsfasen. Zeg maar voor de liefhebber.

De volgende spreker, E.M. van Orsouw , advocaat te Amsterdam, sprekend over de normstelling bij nieuwe risico's, stelde ons meteen de hamvraag: 'I cannot tell you how many times I have been in a courtroom trying a case when the plaintiff's lawyer began his opening statement by saying to the jury, 'If we could put a man on the moon in 1969, then why could we not do these things that would have made these products one hundred percent safe twenty or thirty years ago''.

Nieuwe risico's laten zich volgens Van Orsouw onderscheiden in onderschatte risico's, zoals asbest en OPS, en onbekende risico's zoals genetisch gemanipuleerd voedsel en straling door zendmasten en mobiele telefoons. Een aardig onderscheid dat helaas verder niet werd uitgewerkt. Na een schadevoorval begint de zoektocht naar een verantwoordelijke en de strijd over de vraag of streven naar een 100% veilig product een illusie is. Als een echte verzekeraarsadvocaat hield Van Orsouw ons de problemen en de valkuilen voor van de beoordeling van gedrag van vele jaren geleden. Men hoede zich voor wijsheid achteraf en dient te zoeken naar de normen van toen. Van Orsouw botst dan ook met de rechtspraak in asbestzaken, waarin volgens hem de rechter niet de normen van toen heeft toegepast. Hij constateerde dat aansprakelijkheid voor onbekende risico's intreedt, indien er onvoldoende maatregelen tegen bekende risico's zijn genomen.

Van Orsouw besloot met een enkele opmerking over de omvang van de waarschuwings- en onderzoeksplicht. Hij constateerde terecht dat producenten en werkgevers door de nieuwe media zich niet gauw achter een gebrek aan kennis van de gevaren van hun producten kunnen verschuilen, maar concludeerde dat dit niet betekent dat die producent of werkgever vervolgens ook tot actie had moeten overgaan. Nogal ongerijmd, die conclusie.

In feite ging het verhaal van Van Orsouw niet over nieuwe risico's, maar louter over hoe om te gaan met sluipende schade en recente ongevallen.

Het motto van de volgende spreker, R.D. Lubach , advocaat te Amsterdam, was 'Zorgplicht of eigen verantwoordelijkheid, de zoektocht naar een aanspreekpunt bij (nieuwe) rampen en ongevallen'. Hij begon met een leuk en toepasselijk citaat uit de Max Havelaar 'Barbertje moet hangen'. Heden ten dage zouden wij zeggen 'pech moet weg'. De strekking is wel duidelijk. Na een ramp begint de zoektocht naar een of meer verantwoordelijken. Volgens Lubach hoeft dat niet lang te duren. Er is altijd wel een (rechts)persoon of (lagere) overheid die verantwoordelijk is. De erkenning van die verantwoordelijkheid is volgens Lubach van groot belang voor het slachtoffer. De zoektocht naar een aansprakelijke is veel lastiger. Het gaat dan niet meer om erkenning, maar om financiële genoegdoening. Dan doemt de oude bekende vraag opeens weer op van de balans tussen eigen en andermans verantwoordelijkheid. Waar eindigt de ene en begint de andere?

Wat is eigenlijk een ramp? Bijlmer, Enschede, Hercules, Volendam, Wilnis, de Maastrichtse balkons, Schiphol, Bos en Lommer en de Utrechtse trap. Het aantal doden als criterium is minder dominant geworden; de algemene verontwaardiging des te meer.

Bij rampen komt de overheid in beeld als duidelijk is dat daders en hun verzekeraars onvoldoende financieel soelaas bieden. De overheid als toezichthouder, maar ook en daarnaast de AFM en de DNB. Lubach wees op het arrest van Duwbak Linda (HR NJ 2006, 281), waarin het relativiteitsbeginsel de overheid van aansprakelijkheid vrijwaarde en het arrest van 13 oktober 2006, JOR 2006, 295, waarin de toepassing van het relativiteitsvereiste aan het aannemen van aansprakelijkheid van de toezichthouder, gelet op doel en strekking van de geschonden norm, niet in de weg stond.

De sluizen staan echter nog lang niet open, aangezien de laatste uitspraak in de Vie d'Or-zaak leert dat het wegpoetsen van het relativiteitsvereiste slechts een van de hobbels is, die moeten worden genomen. De tweede hobbel die moet worden genomen, zou wel eens erg hoog kunnen zijn. Immers de vraag welke mate van toezicht, gelet op de omstandigheden, naar redelijkheid van de toezichthouder mag worden verlangd, mag door de rechter slechts aan de hand van een marginale toetsing worden beantwoord. Wijsheid achteraf is daarbij voor de rechter uit den boze: slechts een ex tunc benadering kan door de beugel.

In het tweede deel van zijn inleiding besteedde Lubach aandacht aan de 'Verdeling van verantwoordelijkheid in semi-openbare ruimten'. Niet echt een nieuwe aansprakelijkheid dunkt me, maar wel een met de nodige haken en ogen. De les schijnt te zijn dat daar waar bijvoorbeeld een school een bijzondere zorgplicht heeft ten aanzien van de gezondheid en de veiligheid van haar leerlingen en geconstateerd wordt dat onvoldoende zorg of toezicht is uitgeoefend, een dergelijke nalatigheid al gauw tot toerekening leidt. Voor wat betreft de locatie lijkt de mate van openbaarheid een belangrijke omstandigheid om een zorgplicht aan te nemen. De norm is vanzelfsprekend lichter als het ongeval plaatsvindt in het privé-domein. Het bekende, met name door C.C. van Dam bekritiseerde, adagium van de toevallige samenloop van omstandigheden, heeft om die reden dan ook juist in de privé-sfeer wortel geschoten. Dit kan overigens tot gevolg hebben dat ernstige schade door onzorgvuldig handelen ten onrechte onvergoed blijft, indien het verwijt niet zwaar valt aan te rekenen.

Nog een raadsel tot besluit: De BOB, een Belgische uitvinding volgens Lubach, levert de sleutels van zijn auto in bij de barman, kan de verleiding niet weerstaan en ontvangt daarna de sleutels van de barman terug. Wie is/zijn aansprakelijk voor de gevolgen van het door de beschonken BOB veroorzaakte ongeval?

De volgende spreker P.E. van der Wiel , advocaat te Amsterdam, had als motto 'Het voorzorgsbeginsel'. Aansprakelijkheid wegens een gebrek aan voorzorg bij de verwezenlijking van onzekere en onbekende gevaren. De spreker kreeg hierbij uit onverwachte hoek, te weten van Donald Rumsfeld, steun: 'As we know, there are known knowns. There are things we know we know. We also know there are known unknowns'. Waren aids en het ontstaan van acrylamide, een mogelijk tot kanker leidende stof die ontstaat als frituurvet te heet wordt, in de jaren '70 nog onbekende fenomenen, thans zijn het onomstreden gevaren. De straling van elektromagnetische velden is mogelijk gevaarlijk, maar zeker weten doen we het nog niet. Hoe met een en ander in het aansprakelijkheidsrecht om te gaan?

De rechtspraak leert dat degene onder wiens verantwoordelijkheid een bekend gevaar zich realiseert, niet zonder meer aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Het gaat er immers om 'dat de waarschijnlijkheid van een ongeval (…) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden'. Kortom, enige gevaarzetting mag, zolang de risico's maar zo klein zijn dat ze verantwoord zijn. De vraag of een risico nog verantwoord is of niet meer laat zich volgens Van der Wiel niet beantwoorden aan de hand van statistische gegevens, maar wel aan de hand van de mogelijke gevolgen van de verwezenlijking van een risico. Kortom, niet de kans op een ongeval is doorslaggevend, maar het onderscheid in mogelijke gevolgen is bepalend. Het lijkt mij dat de kans op letsel juist wel bepalend is voor de vraag of voorzorgsmaatregelen verplicht zijn. Het kan immers niet zo zijn dat bij een grote kans op letsel, van de dader nogal wat voorzorg mag worden verwacht ook al valt de schade achteraf bezien qua omvang nogal mee.

Van het slachtoffer mag ook wel iets worden verwacht. Van der Wiel haalde de Hoge Raad aan (NJ 2003, 660) om te betogen dat enige onvoorzichtigheid en onoplettendheid het slachtoffer wordt vergeven, maar dat het slachtoffer het niet redt als voor hem duidelijk moet zijn geweest dat bijvoorbeeld zijn rijgedrag - hoogstwaarschijnlijk - tot de schade aanleiding zou geven.

Niet iedere gevaarzetter is hetzelfde. De burger die er geen weet van heeft dat een taxusstruik giftig is voor paarden, behoeft bij gebreke van die kennis bij het verwijderen van deze struiken geen bijzondere voorzorgen te nemen. Kortom, het is steeds een normatieve interpretatie van de feiten die bepalend is voor de aansprakelijkheidsvraag.

Wat moet je nu doen om aan aansprakelijkheid te ontkomen? Stoppen met het scheppen van risico's of risicoverkleining? De bussluis waarin ondanks diverse waarschuwingsborden toch geregeld auto's terechtkomen, moet worden verwijderd (= stoppen).

De derde wereld van Rumsveld: het bekende onbekende (the known unknowns). Kan het uit de milieuwereld afkomstige voorzorgsbeginsel, inhoudende dat men moet anticiperen op kennis die in de maak is, daarbij richtinggevend zijn? Moeten we zóver gaan dat reeds het vermoeden van potentieel gevaar noopt tot het nemen van maatregelen, het bestaan en de omvang van dat risico daargelaten? Van der Wiel maakte niet duidelijk of hij nou voor of tegen een dergelijke aanpak is. Enerzijds stelde hij dat het slechts een beginsel is en geen regel. Anderzijds liet hij aan de hand van het aloude Dorpshuis Kamerik-arrest (NJ 1982, 614) zien dat subjectieve onwetendheid de dader niet in alle gevallen vrijpleit. Men mag weliswaar niet aannemen dat het niets vermoedende personeel op de hoogte was van de aanwezigheid van natroonloog in het emmertje met vloeistof, maar men mag, ook van niets vermoedende burgers, wel verwachten dat zij beseffen dat onbekende vloeistoffen gevaarlijk kunnen zijn en dat zij om die reden hun gedrag aanpassen. De kans op gevaar is maatgevend voor de aansprakelijkheid.

Kennelijk bestond er dus al vanaf 1982 zoiets als het voorzorgbeginsel in het aansprakelijkheidsrecht.

Het laatste onderdeel van zijn betoog wijdde Van der Wiel aan de vermeende risico's van elektromagnetische velden, de hoeveelheid fijnstof in het milieu en de kans op overstromingen. Volgens Van der Wiel is het risico op straling naar huidige wetenschappelijke inzichten niet onverantwoord, omdat de wetenschappelijke literatuur in meerderheid die risico's als marginaal bestempelt. Ik zou menen dat, nu er wel degelijk literatuur bestaat die in een andere richting wijst, het wel eens zo zou kunnen zijn dat, indien mocht blijken dat de risico's groter zijn dan we thans denken, de veroorzakers nog wel eens een zware pijp kunnen roken.

Kortom, ook nu nog nauwelijks serieus te nemen risico's moeten serieus worden genomen.

A.L.M. Keirse beet de spits af en mocht ook het slotwoord uitspreken. Als uitsmijter kregen we een betoog voorgeschoteld waarin Keirse ons als eerste met de neus op de feiten drukte: in de VS sterven jaarlijks 400.000 mensen door aan roken gerelateerde ziekten; in Nederland rookt 30% van de bevolking ouder dan 12 jaar en lijdt 45% van de volwassenen aan overgewicht; in de EU lijden 14 miljoen kinderen aan overgewicht; tussen 2011 en 2015 zullen in Engeland tussen de 1950 en 2450 mensen sterven aan mesothelioom.

Waar ligt de grens tussen zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid? Volgens Keirse is sprake van een soort golfbeweging. De grens van de aansprakelijkheid fluctueert en de eigen schuld van het slachtoffer golft vrolijk mee. Neem bijvoorbeeld artikel 7:658 BW dat de werkgeversaansprakelijkheid regelt, waarbij eigen schuld van de werknemer niet in de weg staat aan volledige aansprakelijkheid van de werkgever. Is het ook terecht dat je mensen die handelen onder invloed van een onjuiste risicoperceptie als gevolg van (misleidende) reclame of, gelet op hun leeftijd of verslaving, niet in staat zijn te handelen naar een juiste risicoperceptie, niet zoveel kunt verwijten?

De Amerikaanse claimcultuur leert ons dat deze bedrijven en industrieën aanzetten tot het nemen van maatschappelijke verantwoordelijkheid. Niet voor niets investeert de tabaksindustrie in preventie en veiligheid en brengt de fastfood-industrie gezondere producten ('food for thought') op de markt.

Tot slot besprak Keirse de kansen op succes in procedures op nieuwe claimgebieden. De rokers die tegen de tabaksindustrie procederen zijn volgens haar zeker niet bij voorbaat kansloos, maar zullen een lange adem moeten hebben. Interessant was dat Keirse ook melding maakte van Amerikaanse rechtspraak waarbij de rechter in Florida schadevergoeding toewees voor de schade als gevolg van mobiel bellen en ook liet zien dat Amerikanen niet schromen om, aan voor ons Nederlanders op weg naar Spanje kennelijk onontkoombare gezondheidsrisico's vanwege te volle vliegtuigen en te krappe plaatsen, paal en perk te stellen, door het Economy Class Syndrome als schadecategorie te aanvaarden.

Het was mooi geweest, 'horeca est' was het devies van de voorzitter, maar met mate. En zo geschiedde!