pag. 145 VR 2005, Waarheidsvinding en privacy

'Une très érudite conférence', was het oordeel van de voorzitter. Dat was het wel, maar te veel en te lang was het ook, en wennen aan iemand die maar niet los komt van het papier blijft lastig.

De ochtendsluiting werd verzorgd door de Nijmeegse hoogleraar Klaassen , die in haar vrije tijd ook nog eens hoofddocent is van de Grotius Academie.

In een helder en met enthousiasme gebracht betoog bepleit Klaassen een actievere rol van de rechter bij de feitenvergaring. Van het middel van het voorlopig deskundigenbericht zou vaker gebruik moeten worden gemaakt. De rechter wordt aldus al in een vroeg stadium bij het geschil betrokken en kan allicht een poging doen de spiraal van wantrouwen en strategie waarin partijen verzeild zijn geraakt te doorbreken. Onder verwijzing naar het rapport 'Een nieuwe balans' van de Commissie fundamentele herbezinning procesrecht, maakt zij ook melding van de mogelijkheid van partijen om de rechter steeds om een schikkingscomparitie te verzoeken.

Overigens hoede men zich ervoor dat de rechter de feiten gaat aanvullen. Die blijven het domein van de partijen. De benadeelde partij zal zijn schade moeten stellen en zoveel mogelijk feiten ter onderbouwing daarvan moeten aanvoeren. De rechter is daarentegen bij de begroting van de schade niet gebonden aan stelplicht en bewijslast, maar kan, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid, naar hartelust een in zijn ogen redelijk bedrag vaststellen.

Dit brengt haar op een interessant punt. Bij de rechtbanken bestaat nog te weinig de bereidheid om in het tussenvonnis waarbij een comparitie wordt gelast, partijen op het goede spoor te zetten door aan te geven van wie de rechter welke inlichtingen wenst en welke stukken nog moeten worden overgelegd. Een kleine rechterlijke inspanning die al gauw haar vruchten afwerpt.

Terug naar het voorlopig deskundigenbericht. Moge het formeel een middel ter voorlichting van de rechter zijn, in de praktijk fungeert het als een bewijsmiddel ten behoeve van de partijen. Dit brengt volgens Klaassen mee dat een rechter een verzoek daartoe al vrij snel zou moeten honoreren, aan louter 'pour besoin de sa cause' aangevoerde bezwaren van de tegenpartij voorbij moet gaan en slechts met een zwaarwegende motivering een dergelijk verzoek mag afwijzen. Ja, mits derhalve.

Gesteld dat een deskundigenbericht is gelast, dan prevaleert volgens Klaassen de medewerkingsplicht van de benadeelde boven diens beroep op het blokkeringsrecht: hij mag weigeren, maar dan trekt de rechter daaruit de conclusie die hij geraden acht. In haar ogen behoren de artikelen 21 en 22 Rv dan ook te prevaleren. De suggestie van advocaat Beer om de benadeelde ten overstaan van een andere deskundige te laten uitleggen waarom hij zich op het blokkeringsrecht beroept, wordt door Klaassen verworpen. Hoogstens zou nog gedacht kunnen worden aan een soort interne toetsing van het blokkeringsrecht door een rechter die niet op de zaak zit. Rechtbanken hoeden zich ervoor om bij de benoeming van deskundigen meer te doen dan louter melding te maken van het bestaan van het blokkeringsrecht. Klaassen laakt dan ook brochures die onder het gezag van de Raad voor de Rechtspraak worden uitgebracht, waarin invulling wordt gegeven aan dit recht. In haar opvatting is het louter aan de advocaat om zijn cliënt op dit punt voor te lichten. Gelijk heeft ze. Kortom, de rechter is leidend noch lijdend en het poldermodel is zo slecht nog niet!

Na de overigens niet te versmaden warme lunch was het de beurt aan de directeur-generaal wetgeving van het ministerie van justitie, P.H. Holthuis , een spreekbuis van minister Donner. Een paar fraaie openingszinnen: de waarheid is te duister voor degene die 'm aan de dag legt; de paradoxen van gisteren zijn de waarheden van morgen; het beste is je mond houden, dat spaart een hoop ellende.

Een procedurele verbetering van de letselschaderegeling past volgens Holthuis in het streven van justitie om tot een meer bruikbare rechtsorde te komen, een rechtsstelsel dat burgers prikkelt om geschillen zelf op te lossen. Hij roemt het Tilburgse project van Barendrecht c.s. om tot normering van de processuele afwikkeling van letselschade te komen. Partijen worden aldus gedwongen om met elkaar te spreken, hetgeen conflictoplossend zal werken. De vraag is wel of een advocaat zich wel kan binden aan processuele normering: wie zet welke stappen en wanneer. Het zou wel een goede zaak zijn als er iets zou komen als een code Tabaksblatt.

Via een opmerking over het (voorlopig) deskundigenbericht, waarop het blokkeringsrecht ook toepasselijk is en waarop van ministeriële zijde geen wijzigingen zullen worden voorgesteld, komt Holthuis op een voor de Orde van Advocaten heikel punt, 'no cure no pay' (ncnp). Het door justitie voorbereide KB, dat de door de Orde uitgevaardigde verordening, die in een experiment met ncnp voorzag, moet vernietigen, ligt inmiddels bij de Raad van State. Holthuis gelooft niet zo in het argument van de Orde dat ncnp de toegang tot de rechter zou bevorderen. In de praktijk zijn het met name de kosten van deskundigen die benadeelden zwaar op de maag drukken. Hij ziet niet dat de ncnp-advocaat die kosten gaat voorfinancieren. Een verwijzing naar de VS gaat volgens hem niet op vanwege het feit dat de schadevergoedingen daar doorgaans veel hoger zijn en het afdekken van de aan ncnp inherente risico's dus eerder mogelijk is. Geen John Grisham-achtige toestanden in Nederland dus! Bovendien vindt Donner het onverstandig om voor een praktisch probleem een principe overboord te gooien. Justitie denkt dus aan een praktische oplossing. En wil daar aan meebetalen. Men voert thans overleg met de Raden van Rechtsbijstand en de Orde om te bezien of zogenaamde 'quick scans', kortdurende en snelle medische expertises, waarin de medische gegrondheid van de klachten wordt bezien, uitgevoerd door een pool van artsen, zouden kunnen worden ingebed in de Wet op de rechtsbijstand. Zo behoeven geld en principes elkaar niet te bijten. Holthuis lijkt daarbij over het hoofd te zien dat de problemen niet alleen bij de on- en minvermogenden spelen, maar juist bij de middengroepen, die noch de hoge uurtarieven kunnen betalen noch de kosten van expertises kunnen dragen.

Na een kort dankwoord vroeg Peeperkorn nadrukkelijk de aandacht voor zijn mini-inleiding. Na een bekentenis waarop we eigenlijk niet zaten te wachten, 'ik ben tegen ncnp', kwam hij met de suggestie om de kosten van deskundigen en van rechtsbijstand onder het regime van artikel 6:96 BW te brengen en deze kosten als schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen, ook, en daar begint de schoen te wringen, als blijkt dat er geen voor vergoeding in aanmerking komende schade is. Peeperkorn had kennelijk met een scheef oog gekeken naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (Bravenboer/London) dat niet over de band van artikel 6:96 BW, maar aan de hand van art. 6:98 BW, in een geval waarin er wel aansprakelijkheid bestond voor zaakschade maar personenschade niet aannemelijk was gemaakt, de kosten van expertise voor vergoeding in aanmerking kwamen. Misschien wel een leuk idee van Peeperkorn, maar toch wel een beetje zonde van de tijd van de andere inleiders en enigszins out of order.

De ene Holthuis werd vervolgens opgevolgd door de andere Holthuis. Ditmaal broer B. Holthuis , advocaat, voorheen voorzitter van de LSA. Hij begon zijn voordracht met een fraaie dia, waarbij, naar zijn zeggen, prof. Buikhuizen zijn vingers zou aflikken, voorstellende de familie Holthuis die reeds in een ver verleden gebukt ging onder de claimcultuur (en hele grote oren).

Holthuis schetst de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat normering een hot item is geworden in de letselschadebranche. Het rapport van de Stichting De Ombudsman, Onderhandelen met het mes op tafel (november 2003), heeft veel stof doen opwaaien, tot kamervragen geleid en projecten in beweging gezet.

Men hoede zich er wel voor te concluderen dat het in het algemeen slecht gesteld is met de schaderegeling. De meeste zaken, zo is de ervaring van Holthuis, verlopen goed. Het heeft er de schijn van dat de minister onder de druk van de politieke consternatie is gaan aanhaken bij het Tilburgse Project 'Normering', maar het is de vraag of dit project wel aan de gespannen verwachtingen zal voldoen (zie daarover B. Dekker in VR 2005 nr 2). Holthuis is het eens met de minister dat - vooralsnog - geen sprake kan zijn van normering van de schadevergoeding. Het uitgangspunt van vergoeding van de volledige schade blijft dus nog wel even bestaan. Bovendien, als we de schadevergoeding zouden normeren, dan hebben we het over gemiddelde schadebedragen. Mogelijk bij eenvoudige en veel voorkomende schadeposten, maar niet goed voorstelbaar bij RSI, ME en predisposities. Heeft de Hoge Raad nog niet zo lang geleden nog eens herhaald dat bij de vergoeding van smartengeld alle omstandigheden van het geval daarbij zijn te betrekken?

Holthuis benadrukt nogmaals dat het beeld verstoord wordt door een aantal langlopende zaken, waarin het dikwijls gaat om oeverloze discussies over het verschil tussen medische en juridische causaliteit. Niet voor niets bestaat er een Stichting Ormad, die onder andere tot doel heeft medici basaal te scholen in beide begrippen.

Het kan geen kwaad de problematiek van de schaderegeling ook op het bordje van de verzekeraars te leggen. De oproep van Holthuis aan hen om de kwaliteit van de binnendienst-medewerkers te verhogen, medische adviseurs minder te belasten en terstond tot uitkering van het niet betwiste deel van de schadevergoeding over te gaan, mag dan ook niet onvermeld, en naar wij mogen hopen, ook niet zonder effect blijven.

Ook de overheid zou haar steentje kunnen bijdragen. Schaf artikel 205 lid 2 Rv af, bevorder de mogelijkheden om de kosten van deskundigen te lenen, onderzoek de aard en de omvang van de letselschaderegeling en bevorder een prompte bevoorschotting.

Vanzelfsprekend kwam ncnp in deze inleiding ook weer op ampele wijze aan de orde. Het is jammer dat Donner zo principieel tegen is dat het zeer sterk geclausuleerde experiment van de Orde geen kans heeft gekregen. Terwijl de hoge kosten van rechtsbijstand en de hoge griffierechten en deskundigenkosten de toegang tot de rechter toch onmiskenbaar, volgens Holthuis met een beroep op een rapport van de Raad voor de Maatschappelijke Ontwikkeling, zelfs dramatisch beperken.

Kortom, het zijn de kleine slimme dingen die het doen en niet die dikke rapporten. De spreker kreeg dan ook terecht veel bijval.

De voorlaatste inleider, Kremer , directeur van het Instituut Personenschade van Verzekeraars, verkondigde de stelling dat wie geld wil, afstand moet doen van zijn privacy. De scharnier waarlangs een evenwicht tussen beide moet worden gevonden heeft twee aanknopingspunten, de proportionaliteit en de subsidiariteit. Hij verwijst dan ook met instemming naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 1 december 2004, waarin de rechtbank met name in het feit dat benadeelde en verzekeraar slechts door het ongeval in een bepaalde relatie tot elkaar zijn komen te staan, de eerste te verplichten volledige medische informatie te geven over met name de periode voor het ongeval. Van een gelijkwaardige processuele positie kan naar het oordeel van de rechtbank slechts dan sprake zijn als beide partijen in gelijke mate in de gelegenheid zijn hun standpunten te onderbouwen.

Teneinde te voorkomen dat er een selectieve manipulatie plaatsvindt met betrekking tot het in het geding brengen van gevoelige gegevens zou het volgens Kremer zo moeten zijn dat de medische adviseurs van partijen de informatie samen filteren, waarna de adviseur van de verzekeraar verslag doet aan de behandelaar. Ook zou de opslag van medische gegevens moeten worden gescheiden van de behandeldossiers.

Kremer blijkt niet absoluut tegen ncnp te zijn. Het 'access to justice'-effect is zonder meer positief. Advocaten zouden wat dat betreft nog wel eens bij hun uurtarieven van € 300 en meer mogen stilstaan. Hij constateert ook dat de concurrentiepositie van de advocatuur in het gedrang kan komen aangezien letselschadebureaus wel zonder enig beletsel ncnp-afspraken kunnen maken.

Hij breekt een lans voor het Tilburgse traject: slachtoffers willen immers liever een transparante schaderegeling dan telkens tot het uiterste gaan. Hij verklaart de badinerende wijze waarop door de advocatuur over dat project wordt gesproken uit de angst dat de advocatuur het primaat van slachtoffervertegenwoordiger daardoor wel eens zou kunnen verliezen. Overigens blijkt het volgens Kremer zo te zijn dat over normering en ncnp binnen de eigen geledingen van het slachtofferwezen tamelijk verschillend wordt gedacht. De Stichting Ombudsman is bijvoorbeeld wel voor normering maar tegen ncnp, terwijl de LSA daarover precies andersom denkt. Kortom, iedere club heeft zo zijn eigen belangen.

Het valt niet te ontkennen dat Kremer aldus een punt scoort. Verdeeldheid bij de diverse achterbannen van benadeelden op deze punten maakt weliswaar duidelijk dat het heikele kwesties zijn, maar toont ook aan dat er nog een hoop onderzoek moet worden gedaan.

We kunnen het ten slotte ook eens zijn dat het bij de schaderegeling moet gaan om communicatie en vertrouwen, maar is het niet zo dat de verzekeraar hierbij het voortouw moet nemen?

Als laatste kwam Nieuwenhuis aan het woord. Na een verzuchting blij te zijn het pluche van de Hoge Raad te hebben ingeruild voor de collegezalen van de Leidse Universiteit, verhaalt hij van Pontius Pilatus: 'Ik ben geboren om de waarheid te getuigen. Ik vind geen schuld in deze man. U moet maar zien wat er van komt als u hem kruisigt. Ik was mijn handen in onschuld.'