pag. 161 VR 1993, Vaste rente- en BV/stichting-methode nader beschouwd

De nieuwe afwikkelingsmethodieken

Bij beide methodieken wordt, evenals bij de afwikkeling door middel van de contante waarde of koopsom-lijfrente, de toekomstige jaarlijkse schade vóóraf, derhalve als de schade nog niet is ingetreden, aan de hand van veronderstellingen begroot. De nominale waarde van de toekomstige schade wordt aldus vastgesteld.

Tot zover niets afwijkends ten opzichte van genoemde gebruikelijke methodieken.

Het 'nieuwe' zit in het vervolgtraject waarin wordt bepaald op welke wijze de jaarlijkse netto schade zal worden vergoed.

De vaste rente-methode

Voor alle duidelijkheid zij vooraf opgemerkt dat in de uitdrukking 'vaste rente-methode' het woord 'rente' de betekenis heeft van 'uitkering' of 'termijnbedrag'. Het heeft niet de algemeen gebruikelijke betekenis van opbrengst van kapitaal/vermogen.

Bij deze wijze van afwikkeling biedt de aansprakelijke assuradeur de gelaedeerde een bedrag/koopsom aan waarmee hij zich bij een assuradeur een zogenaamde vaste rente kan verwerven.

Belangrijkste eigenschappen van die vaste rente zijn^[5] :

Deze eigenschappen c.q. afspraken worden nader tussen laedens en gelaedeerde vastgelegd in een contract (polis).

Voor het geval door de fiscus een belastbaar element in de termijnuitkeringen aanwezig wordt geacht, wordt een belastinggarantie afgegeven. Wordt derhalve een aanslag opgelegd, dan verplicht de assuradeur zich de daaruit voortvloeiende consequenties, zowel ten aanzien van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedure als ten aanzien van een betalingsverplichting, voor zijn rekening te nemen.

De jaarlijkse uitkeringen aan gelaedeerde zijn fiscaal geen periodieke uitkeringen; er is weliswaar sprake van een reeks uitkeringen, doch het totale beloop is niet onzeker noch is er een andere onzekere toekomstige gebeurtenis te duiden waarvan de uitkeringen afhankelijk zouden zijn.

Opgemerkt dient te worden dat de assuradeur gelaedeerde de vrije keuze laat de koopsom daadwerkelijk aan te wenden voor aankoop van een vaste rente of om datzelfde bedrag als zodanig te accepteren maar anders aan te wenden. In de tussen partijen op te maken akte van dading wordt slechts vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen hun geschillen omtrent de hoogte van de jaarlijkse schaden en de wijze waarop deze dient te worden vergoed, te beslechten doordat laedens gelaedeerde een bedrag heeft aangeboden ter grootte van de benodigde koopsom voor een vaste rente, tegen ontvangst waarvan gelaedeerde algehele en finale kwijting verleent. Of gelaedeerde zich de vaste rente daadwerkelijk verschaft is zijn eigen keuze^[6] .

Zou gelaedeerde de koopsom echter anders aanwenden dan waarvoor zij in het voorstel van assuradeuren is bedoeld, dan weet hij zeker dat het hem aangeboden bedrag ontoereikend zal zijn ter compensatie van zijn schade. Hij kan immers niet het rendement behalen dat de assuradeur als institutioneel belegger zou behalen en waarmee bij calculatie rekening is gehouden, terwijl bovendien over dat rendement belasting verschuldigd is die evenmin is verdisconteerd.

De 'keuzevrijheid' is in dit opzicht derhalve geen reële keuzevrijheid. Vanwege het te verwachten tekort dat zal optreden bij andere aanwending dan voor een vaste rente-polis, wordt gelaedeerde min of meer in een positie gemanoeuvreerd dat hij een dergelijke polis wel moet sluiten.

De BV/stichting-methode

Van deze methodiek was tot voor kort weinig méér bekend dan dat het ging om een wijze van afwikkeling waarbij eveneens belastingschade volledig zou worden vermeden en gelaedeerde zijn jaarlijkse schade vergoed zou krijgen van een besloten vennootschap (BV) of stichting^[7] .

Nadere informatie over deze methodiek werd niet verstrekt, waardoor gelaedeerde, indien hij daarmee werd geconfronteerd, zich feitelijk geen goed beeld kon verschaffen van de werkelijke inhoud en consequenties van deze methodiek.

Om die reden heeft het Hof Amsterdam^[8] in een incidenteel appel gelaedeerde in het gelijk gesteld in zijn stelling dat hij alleen al op grond van het ontbreken van enig inzicht in de methodiek niet gehouden was daarmee akkoord te gaan.

Vanwege deze overweging werd alsnog in de nog lopende bodemprocedure bij de rechtbank nader inhoudelijke informatie verschaft omtrent de inhoud van deze methodiek. Voornamelijk aan de hand van die nadere informatie kunnen de navolgende kenmerken van die methode worden gegeven.

De laedens voldoet aan zijn verplichtingen jegens gelaedeerde op dezelfde wijze als hiervoor geschetst bij de vaste rente-methode. In tegenstelling tot die methode wordt gelaedeerde echter niet geacht de koopsom te storten bij een assuradeur, doch bij een 'op initiatief van gelaedeerde in het leven geroepen stichting of BV'.

Het bestuur van de stichting of BV belegt vervolgens de gestorte gelden ten einde een dusdanig beleggingsresultaat te behalen dat daarmede gezamenlijk met de gestorte koopsom aan de verplichtingen jegens de uitkeringsgerechtigde kan worden voldaan.

Inhoudelijk is de BV/stichting-methode derhalve gelijk aan de vaste rente-methode, met dien verstande dat de functie die de assuradeur vervult bij de vaste rente-methode bij de BV/stichting-methode wordt vervuld door de BV/stichting. Méér dan de vaste rente-methode is deze methode echter voor gelaedeerde ondoorzichtig en gecompliceerd alleen al vanwege de taak die op gelaedeerde zelf rust bij het oprichten van de BV of stichting en het samenstellen van het bestuur.

Tenzij anders wordt vermeld zijn de hierna te behandelen aspecten en gevolgen verbonden aan de vaste rente-methode evenzeer verbonden aan de BV/stichting-methode. Uit praktische overwegingen zal - waar mogelijk - in het navolgende niet meer afzonderlijk worden gesproken over de assuradeur of de BV/stichting, doch over de 'termijnenverstrekker'.

Doelstelling van de nieuwe methodieken

De doelstelling is tweeledig:

Dit hogere rendement leidt tot een hogere rekenrente bij het kapitaliseren waardoor de daarmee berekende contante waarde van de vaste termijnen (de koopsom), lager zal zijn dan de (tegen een lagere rekenrente berekende) contante waarde bij afwikkeling volgens gebruikelijke afwikkelingsmethoden. De termijnenverstrekker is derhalve in staat met een lagere koopsom aan zijn jaarlijkse verplichtingen te voldoen.

Met de eerste doelstelling valt of staat het belang dat laedens heeft bij deze methode. Wordt deze doelstelling verwezenlijkt dan lijkt het niet onredelijk dat, wegens de optredende besparing, gelaedeerde niet langer het recht toekomt te opteren voor de veel duurdere contante waarde of koopsom-lijfrente methode of voor periodieke afwikkeling. Wordt daarentegen deze doelstelling niet gerealiseerd, dan komt daarmee de voornaamste grond voor aanvaardbaarheid van deze methode te ontvallen en heeft laedens er geen overtuigend belang meer bij gelaedeerde aan deze methode te houden.

Civielrechtelijke aspecten

De verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad of wanprestatie vloeit voort uit de wet. Deze verplichting wordt beheerst door afdeling 10titel 1 boek 6 BW. Bij de vaste rente-methode voldoet de laedens aan deze verplichting door het aan gelaedeerde aanbieden van het bedrag gelijk aan de koopsom voor de vaste rente. Ongeacht of gelaedeerde vervolgens de koopsom aanwendt voor een vaste rente of niet, is met het aanbieden en accepteren van de koopsom de schade van gelaedeerde afgewikkeld op het moment dat hij finale kwijting jegens laedens heeft verleend^[10] .

Een tot dat moment bestaande rechtsverhouding tussen gelaedeerde en laedens die tot schadevergoeding in de zin van genoemde afdeling verplicht, is alsdan beëindigd.

Niet langer beheerst nog het schade-evenement hun rechtsverhouding, doch de akte van de dading en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Deze rechtsverhouding tussen beide partijen is een contractuele.

Besluit gelaedeerde tot storting van de koopsom ter verkrijging van een vaste rente, dan vloeit uit de polis een nieuwe contractuele rechtssituatie voort, waarbij de ene partij zich verplicht tot storting van een koopsom en de andere partij tot het doen van een reeks vaste uitkeringen aan de koopsomverstrekker (gelaedeerde) of diens nabestaanden. Door de storting staan in de nieuwe rechtsverhouding niet langer tegenover elkaar de laedens en gelaedeerde doch de renteverstrekker en de rentegerechtigde.

Met het verstrekken van de termijnuitkeringen komt de termijnenverstrekker dan ook niet (meer) zijn wettelijke verplichtingen na uit het schade-evenement, doch zijn contractuele, voortvloeiende uit de polis. Zijn schuld jegens de uitkeringsgerechtigde is losgekoppeld van de schade. Andersom heeft de uitkeringsgerechtigde nog slechts een vorderingsrecht op de termijnenverstrekker krachtens de polis en niet meer krachtens een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

Derhalve wordt niet de vooraf bepaalde totale nominale schade, zoals de bedenker en aanbieder van de vaste rente-methode stelt, in termijnen vergoed, doch de totale waarde der contractueel overeengekomen termijnuitkeringen.

Fiscaalrechtelijke beoordeling

In fiscaal opzicht is van belang te onderscheiden het moment van afwikkeling van de schade door middel van het beschikbaar stellen van het bedrag gelijk aan de koopsom en het moment waarop de jaarlijkse termijnen tot uitkering komen.

Sedert HR 29-6-1983, BNB 1984/2, VR 1985, 36 waarin door de Hoge Raad o.a. werd beslist dat de vergoeding voor verlies van verdiencapaciteit niet aan een bron van inkomsten is toe te rekenen en derhalve onbelast is, kan worden aangenomen dat de bij afwikkeling betaalbaar gestelde koopsom als zodanig onbelast is^[11] .

Bij het tot uitkering komen van de jaarlijkse termijnen zal iedere termijn worden beoordeeld op zijn mogelijke (gedeeltelijke) belastbaarheid.

Daarbij is de besteding van de termijnen niet relevant. De vaste rente-uitkeringen staan op zich; het doel waartoe zij dienen is fiscaal niet van belang. Slechts het feit dat er een koopsomstorting heeft plaatsgevonden waaruit uitkeringen worden genoten, is bij de fiscale beoordeling relevant.

Ter verduidelijking van deze stelling kan worden gewezen op de vergelijkbare situatie waarbij wordt afgewikkeld door middel van de koopsom-lijfrente methode.

Door gelaedeerde worden alsdan lijfrente-uitkeringen genoten voortvloeiende uit een koopsomstorting door of ten behoeve van gelaedeerde. Die uitkeringen dienen ter compensatie van de jaarlijkse schade. Fiscaal wordt daar echter geen aandacht aan besteed; voor de belastbaarheid is slechts van belang dat er een koopsom is gestort waaruit lijfrente-termijnen worden genoten.

Ook in fiscalibus ontstaat derhalve met het storten van de koopsom door of ten behoeve van gelaedeerde, een nieuwe rechtssituatie met een eigen (nieuwe) beoordeling.

Het storten van de koopsom als zodanig is een niet (als persoonlijke verplichting) van het belastbaar inkomen aftrekbare vermogensverschuiving die een recht op de termijnuitkeringen creëert.

Met het sluiten van de koopsompolis verkrijgt de uitkeringsgerechtigde een vorderingsrecht op de koopsom-termijnenverstrekker ter grootte van de totale contractueel overeengekomen waarde der termijnuitkeringen. De termijnenverstrekker lost die vordering in termijnen af.

Hier valt reeds een opmerkelijk feit te constateren. De koopsomstorting heeft een vermogensvermeerdering van de koopsomstorter tot gevolg ter grootte van het verschil tussen de gestorte koopsom en de uiteindelijk te genieten nominale waarde der totale uitkeringen. Immers, vóór de storting beschikt de gelaedeerde slechts over het bedrag als zodanig, daarna over het recht op een aantal uitkeringen dat nominaal een aanzienlijk grotere waarde vertegenwoordigt dan de gestorte koopsom. Dit verschil tussen koopsom en totale waarde der termijnuitkeringen is het door de termijnenverstrekker op de koopsom behaalde rendement. Slechts daardoor is hij in staat aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen.

Het wezen van de vaste rente-methode schuilt in de veronderstelling dat deze vermogensvermeerdering bestaande uit door de termijnenverstrekker behaald beleggingsrendement, niet belast met Inkomstenbelasting (IB) bij de uitkeringsgerechtigde terecht zou kunnen komen.

Onderzocht dient te worden of de door de uitkeringsgerechtigde te toucheren vermogensvermeerdering inderdaad niet is aan te merken als belastbaar inkomen en indien dat wel het geval zou zijn, op welke wijze de inkomsten dan dienen te worden berekend en meegenomen in het totaal belastbare inkomen van de gerechtigde.

Zoals hiervoor is geconstateerd en ook wordt beaamd door de bedenker, is de vaste rente een schuldaflossing in termijnen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat, zoals is uiteengezet, de bedenker ten onrechte veronderstelt dat de schuld die wordt afgelost bestaat uit de totale schade in de zin van afdeling 6.1.10 BW.

Art. 25 lid 1, b Wet IB bepaalt dat tot de belastbare inkomsten uit vermogen wordt gerekend, rente begrepen in de termijnen van schuldaflossingen. Onderzocht dient derhalve te worden of de hiervoor geconstateerde vermogensvermeerdering is aan te merken als rente begrepen in de termijnen van schuldaflossingen en als zodanig belastbaar bij genoemd artikel. Daartoe zal allereerst worden bekeken wat onder 'rente begrepen in de termijnen van schuldaflossingen' volgens literatuur en jurisprudentie verstaan dient te worden.

Rente begrepen in de termijnen van schuldaflossingen

De Raad van Beroep te Arnhem overwoog reeds in 1929 omtrent een dergelijk fenomeen (25-10-1929, BNB 4733):

'Indien iemand aandelen verkoopt voor een in een groot aantal termijnen betaalbaar bedrag dat belangrijk hoger is dan de waarde die de aandelen ten tijde van de verkoop hadden, moet worden aangenomen dat in de bedongen aflossingen van de schuldvordering rente is begrepen'. Daaraan deed volgens de Raad niet af het feit dat over rente als zodanig door partijen niet uitdrukkelijk was gesproken. De Raad huldigde aldus een opvatting die afweek van de opvatting van de Hoge Raad in die jaren over de aanwezigheid en belastbaarheid van een rente-element in de termijnen van schuldaflossingen.

Volgens de toenmalige opvatting van de Hoge Raad was rente eerst aanwezig en belastbaar, indien zij naar de bedoeling van partijen uitdrukkelijk was overeengekomen. De stelling dat rente een economisch verschijnsel was en als zodanig altijd aanwezig bij betaling in termijnen, werd toentertijd afgewezen. Zo overwoog de Hoge Raad in 1935^[12] :

Met 'de bedoeling van partijen' werd gedoeld op de formele afspraken tussen partijen c.q. de formeel juridische vormgeving. Was daarin niets te vinden over rente, dan was die rente volgens deze visie ook niet aanwezig, laat staan belastbaar. Was tussen partijen uitdrukkelijk afgesproken dat van rente werd afgezien, dan werd dit gerespecteerd^[13] .

In afwijking van deze jurisprudentie van de Hoge Raad stelt Adriani in een artikel in WPNR van 1948^[14] , dat bij de betaling van een bedrag in termijnen, in iedere termijn logischerwijs een belastbaar rentebestanddeel is begrepen.

Latere jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt deze eenvoudige maar begrijpelijke redenering van Adriani te volgen, zij het in genuanceerde vorm. Het college gaat steeds minder belang hechten aan de formele afspraken tussen partijen en steeds meer aan de werkelijke bedoeling van partijen, die kan afwijken van de formeel overeengekomen bedoeling.

In zijn arrest van 20 juni 1962, BNB 1962/295, sanctioneert de Hoge Raad het arrest van het hof waarin wordt beslist dat, ondanks dat tussen partijen naar hun bedoeling rente niet was overeengekomen, in de termijnbetalingen toch een belastbaar rente-element aanwezig was. Uit het feit dat betaling niet ineens geschiedde doch in termijnen rees volgens beide colleges het vermoeden dat vertragingsrente in iedere termijnbetaling lag besloten. Dit vermoeden werd volgens hof en Hoge Raad bevestigd door de constatering dat het totaalbedrag van de termijnbetalingen opzettelijk hoger was gesteld dan de ter vervanging van de termijnbetalingen aangeboden contante waarde.

Hoge Raad en hof volgen hier een getrapte redenering. Uit het niet ineens doch in termijnen aflossen van de schuld wordt een vermoeden van het vergoeden van rente afgeleid ongeacht de formele afspraken tussen partijen daarover. Vervolgens wordt onderzocht of dit vermoeden wordt weerlegd door de feitelijke omstandigheden of juist wordt bevestigd. Het betaalbaar stellen van een aanmerkelijk lagere contante waarde in vergelijking met de som der termijnbedragen is dan een bevestiging van dit vermoeden.

Zo overweegt de Hoge Raad in HR 3 mei 1967, BNB 1967/138:

Vergelijk ook Hof Leeuwarden 13-9-1971, BNB 1972/159.

In deze zaken was formeel geen rente tussen partijen overeengekomen. Uit het substantiële verschil tussen de aangeboden contante waarde van de termijnuitkeringen en de totale som der termijnuitkeringen, leidt de rechter de aanwezigheid van belastbare rente af.

Eind zeventiger jaren gaat de Hoge Raad nog een stap verder. In zijn arrest van 1-11-1978, BNB 1978/3152, overweegt de Hoge Raad:

Hieruit kan worden afgeleid dat zelfs indien er geen sprake is van een substantieel verschil tussen contante waarde en de totale som der termijnuitkeringen, bij het niet betalen van het verschuldigde bedrag ineens doch in termijnen, naar algemeen maatschappelijk gebruik wordt aangenomen dat vertragingsrente wordt vergoed als zijnde de compensatie voor het uitgesteld ontvangen van het totale bedrag^[15] .

De recentere jurisprudentie huldigt nog steeds deze opvatting^[16] .

Resumerend kan worden gesteld dat het formeel afzien of niet bedingen van rente bij een schuldaflossing in termijnen, volgens huidige jurisprudentie niet meer doorslaggevend is bij de feitelijke beoordeling van de vraag of in termijnen van schuldaflossingen rente is begrepen.

Conform de gedateerde opvatting van Adriani kan thans in de lijn der geldende jurisprudentie op eenvoudige wijze worden geconstateerd dat een vastgestelde schuld die niet ineens wordt vergoed doch in termijnen, in zijn algemeenheid het vermoeden van aanwezigheid van rente schept. Dit vermoeden wordt in ieder geval bevestigd wanneer in plaats van de termijnbetalingen een contante waarde wordt gesteld die beduidend lager is dan de som der termijnuitkeringen^[17] .

De gelijkenis van de vaste rente met spaarcontracten

De vaste rente-methode vertoont veel overeenkomsten met zogenaamde spaarcontracten. In fiscaal opzicht is een spaarcontract een species van een schuldaflossing in termijnen^[18] .

Het zijn contracten waarbij de een zich verplicht een storting te doen bij een ander, die daar tegenover de verplichting op zich neemt, gedurende de overeengekomen looptijd een aantal (gelijke) uitkeringen te doen aan de gerechtigde. Overlijden van de gerechtigde vóórdat de einddatum is bereikt, doet de verplichting van de betaler niet teniet gaan. Alsdan zullen de uitkeringen volledig worden betaald aan de erfgenamen.

Het bedrag van de storting is lager dan de totale waarde van de te ontvangen termijnuitkeringen omdat de storting bij de uitkeringsverstrekker cumuleert met rente. De storting inclusief het behaalde rendement stelt de uitkeringsverstrekker in staat zijn verplichtingen na te komen. De uitkeringen bevatten dus zowel een stortings- ofwel aflossingsdeel, als een rente-bestanddeel.

De staatssecretaris beschouwt het aflossingsdeel als een onbelaste terugbetaling van kapitaal^[19] . Het bij de uitkeringsverstrekker met de koopsom gekweekte en aan de belanghebbende doorbetaalde rendement acht hij belast op grond van artikel 25, lid 1, b, als zijnde rente begrepen in de aflossing van schuldvorderingen.

Om het rentebestanddeel in de uitkeringen te berekenen dient te worden bepaald welke annuïteit zou worden verkregen bij een bepaald rentepercentage, uitgaande van de eenmalige storting. Het aflossingsdeel in de annuïteit is het onbelaste deel der uitkering. Al hetgeen daarenboven wordt ontvangen is belastbare rente.

Terugkoppeling naar de vaste rente-methode

Vorenstaande uiteenzetting over de belastbaarheid van rente begrepen in schuldaflossingen en de gelijkenis met spaarcontracten terugkoppelend naar de vaste rente-methode, kan het volgende worden gesteld.

De theorie achter deze methode had wellicht kunnen opgaan ten tijde van de fiscale jurisprudentie van de Hoge Raad in de jaren dertig. Toen zou genoegen zijn genomen met de stelling van partijen dat geen rente was overeengekomen en dit ook niet in de bedoeling lag, waardoor geen belastbaar rentebestanddeel aantoonbaar zou zijn geweest.

Blijkens de latere en thans nog steeds geldende jurisprudentie ontstaat met de constatering dat een bij contract overeengekomen totaalbedrag niet ineens doch in termijnen wordt voldaan, het vermoeden dat ter compensatie van de vertraging in de betaling belastbare rente ex art. 25, lid 1, b Wet IB in iedere termijn aanwezig is^[20] .

Dit vermoeden wordt versterkt door het feit dat de assuradeuren die deze methoden propageren, commercieel ingestelde ondernemingen zijn die er groot voordeel bij hebben indien met deze methodieken fiscaal economische rente onderduikt in de hoofdsom, en aldus vanwege de juridische vormgeving onbelast zou blijven^[21] .

Het vermoeden wordt vervolgens bevestigd met de constatering dat de koopsom die wordt aangeboden ter aankoop van de vaste rente, beduidend lager is dan de som der termijnuitkeringen.

Het meerdere dat wordt uitgekeerd boven die koopsom annex contante waarde, is bij de uitkeringsgerechtigde met IB belastbare rente.

Deze op jurisprudentie en literatuur gestoelde redenering ligt ook ten grondslag aan het door de staatssecretaris uitgezette heffingsbeleid bij spaarcontracten.

De gelijkenis van het spaarcontract met de vaste rente is evident. Er is geen kenmerk van het spaarcontract dat niet tevens kenmerk van de vaste rente-methode is.

Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat het rente-element in de termijnuitkeringen bij de vaste rente-methode, op gelijke wijze zal worden benaderd en in de heffing betrokken als bij de spaarcontracten geschiedt^[22] .

Een dergelijk beleid is door de staatssecretaris ook al aangekondigd in een aanschrijving van oktober 1992^[23] gericht aan de belastingdiensten.

De nieuwe methoden leiden derhalve niet tot vermijding van belastingheffing c.q. -schade.

De methoden zullen wel leiden tot extra alertheid van de belastingdiensten bij toepassing ervan. In genoemde aanschrijving heeft de staatssecretaris namelijk ook aangekondigd de vaste rente-methode inhoudelijk te zullen toetsen aan de fiscale wetgeving en te zullen bestrijden met het fiscale leerstuk der wetsontduiking ofwel fraus legis. Naar verwachting zal ook de BV/stichting-methode als variant van de vaste rente-methode op deze wijze worden aangepakt.

Daartoe rust op de fiscus de taak te bewijzen dat het (nagenoeg) uitsluitende doel der methoden is het ontduiken van belastingheffing. Slaagt hij daarin dan wordt in fiscaal opzicht de gehele methode als schijnhandeling terzijde geschoven, waarvoor de belastingplichtige - in casu de gelaedeerde - vervolgens ter verantwoording wordt gesteld!

Het is onaanvaardbaar, mede gezien het bestaan van de klassieke vergoedingsmethoden die fiscaal volledig worden geaccepteerd, dat door de nieuwe methoden een dergelijk risico voor gelaedeerde wordt geschapen.

Voor de volledigheid zij opgemerkt dat aan beide methoden nog andere - ook niet fiscale - risico's voor gelaedeerden kleven. Het zou in het kader van dit artikel echter te ver voeren die aspecten nog afzonderlijk te belichten^[24] .

Vermogensbelasting

De bedenker van de vaste rente-methode stelt dat het bij de termijnenverstrekker gestorte kapitaal 'rechten op uitkeringen en verstrekkingen ter zake van invaliditeit, ziekte of ongeval' creëert en als zodanig valt onder de vrijstelling van art. 8 lid 1, b , Wet Vermogensbelasting (VB).

Uit de formulering van de bepaling is af te leiden dat de vrijstelling betreft het recht op de genoemde uitkeringen.

Uit het hiervoor gestelde met betrekking tot de civiel- en fiscaalrechtelijke situatie bij en na het aanbieden en accepteren van de koopsom, blijkt dat het recht op de uitkering ter zake van invaliditeit of ongeval (de afkoopsom), door de storting is omgezet in een renderende schuldvordering op de termijnenverstrekker. Het betreft dan ook niet een recht zoals vermeld in de vrijstellingsbepaling, doch een vorderingsrecht uit hoofde van de koopsomstorting dat volledig tot de belastbare bezittingen wordt gerekend. Zo wordt het recht op uitkeringen uit hoofde van een spaarcontract eveneens tot de belastbare bezittingen gerekend. Er zijn geen gronden om bij de vaste rente of BV/stichting-methode tot een andere slotsom te komen.

Civielrechtelijke jurisprudentie over de nieuwe methoden

Er is weinig rechtspraak over de vraag of de nieuwe methoden al dan niet bruikbaar zijn ter afwikkeling van personenschade. Dit vloeit voornamelijk voort uit het feit dat de meeste assuradeuren deze methodieken niet hanteren bij hun schaderegelingsbeleid, en er derhalve slechts weinig zaken ontstaan waarbij deze methodieken ter toetsing aan de rechter wordt voorgelegd.

Desalniettemin wordt de schaarse rechtspraak met name door de bedenker van de vaste rente-methode graag aangehaald ter adstructie van zijn stelling dat die methode een inmiddels door de rechtspraak geaccepteerde wijze van afwikkeling zou zijn geworden en mede om die reden door gelaedeerde dient te worden geaccepteerd^[25] . Ten onrechte zoals uit het navolgende zal blijken.

Het is overigens opvallend dat beide methoden tot dusver en voor zover bekend, als zodanig niet zijn voorgelegd aan de fiscale autoriteiten ter toetsing van de fiscale haalbaarheid. Daar de methoden gebaseerd zijn op een fiscale gedachtengang had het in de rede gelegen dat, voordat gelaedeerden met deze methoden werden geconfronteerd, grondig zou zijn onderzocht of de gedachtengang en daarmee de methoden zelf, fiscaal acceptabel zouden zijn.

Voor de civiele rechter, die zich in de fiscale aspecten als zodanig niet zozeer zal verdiepen, had dit bovendien het inzicht in de methoden kunnen vergroten hetgeen de inhoudelijke oordeelsvorming ten goede zou zijn gekomen.

Jurisprudentie vaste rente-methode

De vaste rente-methode als zodanig is, voor zover bekend, slechts in een drietal rechtbankzaken aan de orde gekomen: een niet gepubliceerd tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht d.d. 12 juli 1989, een vonnis van de Rechtbank Breda d.d. 1 augustus 1989, NJ 1991, 226 en ten slotte een evenmin gepubliceerd vonnis van de Rechtbank Amsterdam, d.d. 31 oktober 1990.

In deze procedures werd door de laedens slechts zeer beperkt inzicht verschaft in de daadwerkelijke inhoud van de vaste rente-methode. Ondanks herhaald verzoek door eisers werd nauwelijks openheid van zaken gegeven waardoor namens gelaedeerden slechts beperkt verweer kon worden gevoerd. Dit leidde ertoe dat in laatstgenoemde zaak de vaste rente door de rechtbank werd aanvaard. Na aangetekend appèl werd deze kwestie wegens gewijzigde omstandigheden uiteindelijk in der minne geschikt, zonder dat de vaste rente-methode daarbij nog enige rol speelde.

Uit het op onjuiste wijze hanteren en verkeerd interpreteren van fiscale begrippen als lijfrente, (vaste) rente en periodieke uitkering blijkt dat de rechtbanken onvoldoende adequaat inzicht in die methode en de daaraan verbonden voor- en nadelen konden verkrijgen, waardoor hun niet goed voor ogen stond wat de vaste rente nu precies inhield. In die onwetendheid wijzen de rechtbanken in de twee eerstgenoemde zaken een bedrag toe ter aankoop van een lijfrente, wellicht in de veronderstelling dat dat hetzelfde is als een vaste rente. Uit deze twee vonnissen leidt de bedenker van de vaste rente-methode derhalve ten onrechte af dat deze methode in die vonnissen werd aanvaard.

Door deze vonnissen is echter wel de schijn gewekt van een positieve houding van de rechter tegenover de vaste rente-methode. Ook hier is het echter de schijn die bedriegt.

Het zou voor de oordeelsvorming beter zijn geweest indien de rechter de laedens/assuradeur uitdrukkelijk had uitgenodigd nadere inlichtingen te verschaffen omtrent de inhoud van de vaste rente-methode en zich desnoods had laten voorlichten door een fiscaal deskundige, alvorens daarover te oordelen^[26] .

Het is echter niet uitgesloten dat de rechtbanken zich voornamelijk hebben laten leiden door de stelling van de laedens dat voor de mogelijk fiscale onzekerheden, een belastinggarantie werd verstrekt en gelaedeerden uit dien hoofde derhalve geen risico's zouden lopen. Het verstrekken van die garantie alleen is echter nog geen reden de methode te billijken^[27] . Kan namelijk reeds vooraf worden aangegeven dat de garantie in werking zal dienen te treden, dan komt daarmee het beoogde voordelige aspect van deze methode te vervallen. Het beroep op de schadebeperkingsplicht van gelaedeerde wordt daarmee weerlegd zodat gelaedeerde gerechtvaardigd zou mogen opteren voor een der gebruikelijke afwikkelingsmethoden.

Ondanks de schijn van een positieve houding van de rechter tegenover de vaste rente-methode kan aan die vonnissen, nu zij gewezen zijn in een sfeer van onwetendheid en op onvoldoende tegenspraak, weinig belang worden toegekend.

Jurisprudentie BV/stichting-methode

De BV/stichting-methode is in de twee procedures waarin zij aan de orde kwam niet aanvaard.

Hiervoor is reeds genoemd het arrest van het Hof Amsterdam van 19 maart 1992, VR 1993, 32.

In de bodemprocedure bij de rechtbank is nog geen inhoudelijk oordeel te dezer zake gewezen.

In de tweede zaak waarin deze methode aan de orde kwam oordeelde Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 22 juli 1992:

Vervolgens wijst de rechtbank een bedrag ineens toe verhoogd met de belastingschade. Tegen dit vonnis is appèl ingesteld.

Minder nog dan bij de vaste rente-methode is derhalve voor de rechtvaardiging van deze methode aanknoping te vinden in de jurisprudentie.

Samenvatting en conclusie

In de hoop de schadevergoedingsverplichting aanmerkelijk te kunnen drukken, zijn de vaste rente en BV/stichting-methode ontwikkeld. Bij die methoden wordt gelaedeerde een bedrag ter beschikking gesteld waarmee hij zich desgewenst een van tevoren overeengekomen reeks van uitkeringen kan verschaffen door storting van dat bedrag bij een assuradeur of bij een stichting of BV. Bij kapitalisering van het aangeboden bedrag is uitgegaan van het door een institutioneel belegger te behalen rendement terwijl geen rekening wordt gehouden met belastingschade nu die naar overtuiging van de aanbieders van de methoden niet zal optreden. Daarbij verschilt de BV/stichting-methode niet wezenlijk van de vaste rente-methode, al is zij door haar wijze van opzet, meer nog dan de vaste rente-methode, voor gelaedeerde bijzonder ondoorzichtig. Tot zekerheid voor de gelaedeerde wordt een belastinggarantie afgegeven.

Beide methoden zijn echter gebaseerd op ondeugdelijke civiel- en fiscaalrechtelijke veronderstellingen waardoor zij niet realiseerbaar zijn op de door de bedenkers beoogde wijze. Miskend is dat in fiscaal opzicht beide methoden niet anders zijn dan schuldaflossingen in termijnen vergelijkbaar met spaarcontracten, met een op grond van fiscale literatuur en jurisprudentie aantoonbaar rente-element in de aan gelaedeerde te betalen termijnen. Bij beide methoden zal dan ook het meerdere dat wordt uitgekeerd boven hetgeen is gestort, bij gelaedeerde worden belast als rente begrepen in de termijnen van schuldaflossingen ex art. 25, lid 1, b Wet IB.

Vermogensbelasting kan met deze methoden evenmin worden vermeden.

Belastingschade treedt derhalve ook bij deze methoden op waarbij de verschuldigde heffingen door de belastinggarantie voor rekening van laedens/assuradeur komen.

Vanwege de bij beide methoden miskende en onderschatte fiscale aspecten, waarbij blijkens de doelstelling bovendien het vermijden van belastingheffing het voornaamste doel is, zullen de methoden zoals door de staatssecretaris al is aangekondigd, onherroepelijk leiden tot fiscale maatregelen gevolgd door slepende fiscale procedures. De belastinggarantie kan daarbij niet voorkomen dat gelaedeerde wordt geconfronteerd met een jarenlange strijd tegen de inspecteur, hetgeen onontkomenlijk zijn weerslag op gelaedeerde zal hebben.

Resumerend is er eigenlijk geen grond die de nieuwe methoden ter vergoeding van personenschade tot redelijk alternatief zouden kunnen maken naast of in de plaats van de klassieke methoden.

Gelaedeerden hebben er een alleszins gerechtvaardigd belang bij te opteren voor de klassieke wijze van afdoening.