pag. 169 VR 2007, Ligt de toekomst in het verleden?

Partijen willen een letselschade doorgaans graag in één keer afwikkelen. De verzekeraar wil dit omdat hij dan het schadedossier definitief kan sluiten en daarin geen risico meer loopt, het slachtoffer wil dit omdat hij dan bevrijd wordt van de loden last die een langdurige schaderegeling met zich meebrengt. Hij krijgt dan in één keer de beschikking over een grotere som geld, die hij naar eigen inzicht kan besteden. Verzekeraar en slachtoffer kunnen bij afwikkeling ineens voorgoed van elkaar afscheid nemen.

Daar gaat in de praktijk echter veelal het nodige aan vooraf. Wanneer iemand als gevolg van een ongeval letsel oploopt, dan ondergaat de persoon in kwestie bij het aanhouden van de klachten doorgaans gedurende langere tijd de nodige (para)medische behandelingen. Pas wanneer de klachten en beperkingen door dit letsel aanhouden, nemen artsen op een gegeven moment, en dat kan jaren duren, blijvend letsel aan. Er wordt dan gesproken van een medische eindtoestand. Hoe het letsel zich zal ontwikkelen, is vaak niet te voorspellen. Soms kan het letsel binnen enkele weken herstellen, maar het kan evengoed een permanent karakter krijgen.

Wanneer het slachtoffer ten tijde van het ongeval in loondienst werkzaam was en in aansluiting op het ongeval uitvalt, zal moeten worden afgewacht of, en in hoeverre, hij op termijn het eigen werk kan hervatten. In het ontkennende geval zal er door de werkgever en de Arbodienst worden gezocht naar mogelijke aanpassingen van de werkzaamheden. Zonodig zal zelfs (eerst intern en dan extern) moeten worden uitgezien naar een geschikte andere functie. Na twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid komt vervolgens een uitkeringstraject (WIA) in beeld. Op enig moment zal ook op dit (arbeidsdeskundig) vlak een min of meer stabiele toestand ontstaan.

Feitelijk krijgen partijen (slachtoffer en WA-verzekeraar) pas vanaf het moment van het aanbreken van deze medische en arbeidsdeskundige eindtoestand voldoende inzicht in de omvang van de toekomstige schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Immers pas dan is doorgaans duidelijk geworden of, en in hoeverre, iemand blijvend geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en wat het niveau is van de uitkering en eventueel nog te realiseren loonverdiensten. In de schaderegelingspraktijk zal er aansluitend worden onderhandeld over de uitgangspunten voor het berekenen van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen.

Het afwikkelen van de schade in één keer moet op een zorgvuldige wijze gebeuren. De toekomst is voor partijen onzeker. Wil men ook voor de toekomst de schade afwikkelen - hetgeen in de praktijk vaak het geval is -, dan moeten goede en kwade kansen evenwichtig tegen elkaar worden afgewogen^[4] . In beginsel komt het instrument van de kapitalisatie pas op dit moment^[5] in beeld en dient dan tot het begroten van de schade, die op het moment van het maken van de berekening (de berekendatum) in de toekomst ligt.

De toekomstige schade wordt dan rekenkundig herleid tot één bedrag op een aanvangsdatum (de zogenaamde peildatum). Dit bedrag wordt zo berekend dat het (in beginsel: precies) genoeg is om de toekomstige jaarlijkse schadebedragen te compenseren. Daarbij wordt er aan de ene kant rekening gehouden met het gegeven dat het slachtoffer rendement over de vergoeding ontvangt en aan de andere kant met het minder waard worden van de nominaal (in euro's) berekende schade (de inflatie)^[6] . Om in 2020 € 1.000,- beschikbaar te hebben, heb je in 2007 geen € 1.000,- nodig. Aan de andere kant is de € 1.000,- van 2007 in 2020 geen € 1.000,- (koopkracht) meer waard. Daarnaast wordt rekening gehouden met de kans dat het slachtoffer op enig moment tijdens de looptijd van de toekomstige schade overlijdt (de zogenaamde sterftekanscorrectie).

In de letselschadepraktijk wordt doorgaans een peildatum gekozen die dicht ligt in de buurt van de datum van berekening en regeling van de schade. Bij het berekenen van de toekomstschade wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de meest recente fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke regels^[7] en gegevens gedurende de gehele looptijd van kracht blijven. De datum waarop deze meest recente gegevens bekend zijn, wordt de valutadatum genoemd. Een enkele verwijzing naar de recente stelselherzieningen inkomstenbelasting en WAO (WIA) maakt duidelijk dat het bevriezen van deze gegevens moet worden gezien als een noodzakelijke abstractie. Om de abstractie zo zuiver mogelijk te houden, dient te worden uitgegaan van een zo recent mogelijke valutadatum, die doorgaans in tijd dicht in de buurt van de peildatum ligt.

Zoals gezegd, wordt er vanuit gegaan dat de som ineens rendement oplevert. Het bedrag maakt onderdeel uit van het vermogen in box 3. Jaarlijks moet daarover vermogensrendementsheffing worden betaald, waardoor de berekende som ineens ontoereikend wordt om de toekomstige schade te compenseren. Daarom wordt deze belastingschade^[8] per jaar uitgerekend, omgerekend naar een bedrag ineens en eveneens aan het slachtoffer uitgekeerd. Daarbij wordt er rekening mee gehouden dat ook de contant gemaakte belastingschade (som ineens) weer onderdeel uitmaakt van het vermogen in box 3, waarover dus weer belasting moet worden betaald. Dit principe van iteratie wordt in dit artikel rekenkundig niet verder uitgewerkt.

Kort samengevat, er wordt in de praktijk pas actuarieel toekomstschade berekend zodra er een medische en arbeidsdeskundige eindtoestand is bereikt. De berekeningsdatum, de peildatum, de valutadatum en de betaaldatum liggen dan doorgaans zeer dicht bij elkaar. Dat is chronologisch logisch en ook rekenkundig het meest juist. De reeds verschenen schade is dan al concreet berekend en bestaat uit een chronologische reeks van concreet vast te stellen jaarschaden, waarover de schadeplichtige partij periodiek wettelijke rente verschuldigd is tot aan de betaaldatum. De peildatum markeert als het ware de overgang van de concreet verschenen naar de meer abstract te becijferen toekomstige schade. De verschenen jaarschaden dienen te worden vermeerderd met wettelijke rente, terwijl de toekomstige jaarschaden door middel van kapitalisatie (samengesteld effect van rekenrente/inflatie en sterftekans) worden verminderd. Aldus bezien, worden zo alle periodieke schadebedragen berekend naar één moment in de tijd: de peildatum. Dit alles vindt plaats vanuit de bedoeling van partijen om rond dat moment in de tijd ook tot definitieve afwikkeling en uitbetaling van de schadevergoeding te komen. Zodra de betaaldatum na de peildatum ligt, is wettelijke rente verschuldigd over de totale schade. Onder totale schade verstaan wij hier de tot de peildatum geleden schade + de daarover reeds verschuldigde wettelijke rente + de gekapitaliseerde toekomstschade inclusief de belastingschade.

Pals geeft in zijn artikel aan dat de schade hoger wordt, indien de peildatum naar het verleden wordt verschoven.

Op dit punt gaan we in op de vraag of we met het verleggen van de peildatum naar het (verdere) verleden op de goede weg zijn, met andere woorden: of dit schaderegelingtechnisch en rekenkundig wel juist is.

Bij kapitalisatie met een peildatum in het verleden ontstaan er diverse rekenkundige complicaties en gaan elementen van concrete en abstracte schadevergoeding door elkaar heen lopen^[9] . De peildatum wordt dan immers - doorgaans achteraf - rekenkundig aanzienlijk in de tijd teruggezet, waardoor deze op de overige rekenkundig relevante tijdstippen (berekeningsdatum, valutadatum en betaaldatum) vooruitloopt. Er wordt dan allereerst rendement verondersteld over een feitelijk nog niet betaalde (ontvangen) schadevergoeding. Vervolgens wordt er met terugwerkende kracht belastingschade berekend over de totale contant gemaakte schade (verleden + toekomst). Er ontstaat dan een louter fictieve fiscale claim. Immers, belastingschade ontstaat pas op het moment dat het slachtoffer de beschikking krijgt over de schadevergoeding (de betaaldatum). Dat moment ligt veel verder in de tijd.

Het uitgangspunt van het Nederlands schadevergoedingsrecht is dat letselschade in beginsel concreet dient te worden berekend, wat inhoudt dat met 'alle', althans met zoveel mogelijk, individuele omstandigheden van de benadeelde rekening wordt gehouden. Ook de inkomensschade wordt concreet berekend^[10][11] . Kapitalisatie houdt - zoals hiervoor al aangegeven - introductie in in de schadeberekening van een aantal abstracte factoren^[12] . Gelet op dit juridisch beginsel ligt het concreet becijferen van de achterliggende schade wegens verlies van arbeidsvermogen en dus het in de toekomst leggen van de peildatum derhalve meer voor de hand.

Naar huidig recht gaat de wettelijke rente over het gekapitaliseerde bedrag direct vanaf de peildatum lopen^[13][14] . De vraag is, wie de peildatum bepaalt. Dat is naar huidig recht de rechter^[15] . In zijn arresten van 17 oktober 1997 en 11 juli 2003 bevestigde de Hoge Raad dit. Daarbij overwoog de Raad in zijn arrest van 17 oktober 1997 het volgende (r.o. 3.8):

In het arrest van 11 juli 2003 besliste de Hoge Raad (r.o. 3.5):

De Hoge Raad kiest in zijn beide voornoemde arresten kennelijk ook als vertrekpunt dat de peildatum in het heden dient te liggen. De door de Raad in het bijzonder voorziene uitzondering betreft het geval dat, gelet op de aard en de ernst van het letsel, direct ten tijde van het ongeval vaststaat dat het slachtoffer blijvend arbeidsongeschikt is. Bedacht dient te worden dat het hier uitsluitend gevallen van zeer ernstig letsel zal betreffen. Deze uitzondering strookt overigens volledig met de hiervoor geformuleerde praktijk en is in die zin feitelijk geen uitzondering. Immers, als er direct sprake is van een medische (en arbeidsdeskundige) eindtoestand dan kan in beginsel - en na duidelijk worden van de concrete kosten - de toekomstschade direct tot vrij snel na het ongeval worden overzien en berekend en is er feitelijk ook geen aanleiding om met de berekening en vergoeding daarvan te wachten. De directe kapitalisatie kan dan worden gezien als een gezonde en directe prikkel voor de verzekeraar om de schade snel af te wikkelen. Het is volgens A-G De Vries Lentsch-Kostense, ook indien niet direct vaststaat dat het slachtoffer (blijvend) arbeidsongeschikt is geworden, denkbaar dat voor de peildatum de dag van het ongeval wordt gekozen^[16] . Een dergelijke wijze van begroten ligt in die gevallen blijkens de hiervoor geciteerde formuleringen van de Hoge Raad echter volgens haar (en ons) niet voor de hand. Concrete voorbeelden hiervan worden door de Hoge Raad en A-G De Vries Lentsch-Kostense niet genoemd. Het staat het slachtoffer ook niet vrij om eenzijdig en ten nadele van de aansprakelijke partij vroegtijdig te kapitaliseren^[17] .

Een andere wezenlijke vraag is of de WA-verzekeraar bij deze berekeningswijze (kapitalisatie per ongevalsdatum) nog wel in staat is om zodanige voorschotten te verstrekken dat verschuldigdheid van wettelijke rente wordt voorkomen. Er kan immers niet worden volstaan met het bevoorschotten op de concrete jaarschade(n), nu de gehele (gekapitaliseerde) schade al direct opeisbaar en dus rentedragend is^[18] . Er loopt in dat geval alleen geen wettelijke rente, indien de verzekeraar direct op de ongevalsdatum de volledige schade vergoedt. De hoogte van die totale schade is - zoals hiervoor gemotiveerd uiteengezet - in dat stadium natuurlijk nog volstrekt ongewis, behoudens de door de Hoge Raad voorziene gevallen van zeer ernstig letsel. Deze consequentie, namelijk dat het voor de verzekeraars vrijwel onmogelijk is om adequaat te bevoorschotten, lijkt ons in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Uit de rekenvoorbeelden zal blijken dat het verleggen van de kapitalisatiedatum naar de ongevalsdatum niet betekent dat daarmee als vanzelf de schade toeneemt.

De rekenvoorbeelden in het aangehaalde artikel van Pals zijn helaas niet controleerbaar, omdat de berekeningsuitgangspunten ontbreken (zie noot 18). Er lijkt wat discrepantie te bestaan tussen de totale schade van € 175.261,- van berekening I en de andere twee berekeningen, maar ook dat is niet te controleren.

Het grote verschil in uitkomsten blijkt met name te worden veroorzaakt door de wijziging in het belastingstelsel per 2001 en een groot verschil in hoogte van de gebruikte kapitalisatierente en de wettelijke rente.

Daarnaast speelt een belangrijke rol dat door Pals werd uitgegaan van een ongeval in 1993 en een afwikkeling in 2005, zonder ook rekening te houden met de betaling van voorschotten. Dit soort zaken vormt gelukkig meer uitzondering dan regel.

Voor de overzichtelijkheid en aansluiting zoekend bij de meest voorkomende zaken, is derhalve in de hierna volgende voorbeelden een andere casus gekozen: een dertigjarige man die een ongeval op 1-1-2001 overkwam en een vermoedelijke afwikkelingsdatum per 1-1-2006.

Hierna zal deze casus concreet worden doorgerekend om te weten te komen in welke orde van grootte de schade zich bevindt bij het hanteren van concrete uitgangspunten.