pag. 175 VR 1992, Ontwikkelingen rondom artikel 31 WVW

Inleiding

Artikel 31 WVW legt de aansprakelijkheid voor schade die door bewegende motorrijtuigen wordt toegebracht aan niet met het motorrijtuig vervoerde personen of zaken op de eigenaar of houder van dat motorrijtuig. Deze is gehouden de schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het schadeveroorzakende ongeval te wijten is aan overmacht. Hiermee rust op de eigenaar of houder van een motorrijtuig een strengere aansprakelijkheid dan die van het gemene recht. Art. 31 WVW heeft dan ook de strekking de juridische positie van slachtoffers van gemotoriseerd verkeer te verbeteren en hun op deze wijze een bijzondere bescherming te verlenen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer^[1] . Deze gedachte van de slachtofferbescherming komt in de jurisprudentie rondom art. 31 WVW op twee manieren tot uitdrukking. In de eerste plaats in de beperkte uitleg die aan het begrip overmacht wordt gegeven en in de tweede plaats in de geringe ruimte die nog wordt gelaten voor het eigen schuld-verweer. Laten we beide ontwikkelingen eens wat nader bekijken.

Het begrip overmacht tot het eind van de jaren '80

De Hoge Raad heeft gaandeweg een steeds stringentere invulling aan het begrip overmacht gegeven. Een eerste belangrijke mijlpaal in deze ontwikkeling is het in 1971 gewezen arrest Jan de Waard^[2] . De Hoge Raad beslist daarin dat slechts sprake kan zijn van overmacht als aannemelijk is dat de bestuurder, gezien de omstandigheden van het geval, geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen. Fouten van andere weggebruikers, waartoe ook het slachtoffer behoort, kunnen daarbij alleen van belang zijn als zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren, dat hij met de mogelijkheid ervan bij het bepalen van zijn verkeersgedrag naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden.

Hiermee blijkt reeds hoe eng het toepassingsgebied van de overmacht als bedoeld in art. 31 WVW is. Dit wordt nog eens bevestigd door latere arresten in de jaren '70 en '80, waarin voor een geslaagd beroep op overmacht wordt geëist dat de automobilist geen enkel verwijt kan worden gemaakt^[3] . Nog verdergaande beperkingen stelt de Hoge Raad in 1986 in het arrest Frank van Holsteijn^[4] . Dit arrest betreft een aanrijding tussen een auto en een 8-jarige jongen. De directe oorzaak van de aanrijding is dat de jongen, op het moment dat de auto vlakbij is, plotseling de rijbaan opstapt. De Hoge Raad wijst er in zijn beslissing uitdrukkelijk op dat kinderen, ook wanneer zij niet meer heel klein maar 'reeds' 8 jaar oud zijn, een zodanige impulsiviteit en onberekenbaarheid vertonen dat zij van het gemotoriseerde verkeer aanzienlijk meer gevaar te duchten hebben dan volwassenen. Juist ten opzichte van kinderen mag daarom van de bestuurder van een motorrijtuig een hoge mate van zorgvuldigheid worden gevergd. Daar komt bij dat de strekking van art. 31 WVW mede is om kinderen te beschermen tegen de extra risico's die het gemotoriseerde verkeer voor hen meebrengt. Uit dit alles leidt de Hoge Raad af dat bij ongevallen met jeugdige slachtoffers slechts onder speciale omstandigheden mag worden aanvaard dat aan de bestuurder geen enkel verwijt kan worden gemaakt. I.c. moet voor een geslaagd beroep op overmacht aannemelijk zijn dat de bestuurder bij zijn rijgedrag rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een kind onverhoeds de rijbaan oploopt en dat rijgedrag daaraan zo veel mogelijk heeft aangepast.

De voorlopig laatste stappen in de ontwikkeling

De vraag rijst hoe ver de bescherming van kinderen in het verkeer precies gaat. Is een beroep op overmacht ten opzichte van kinderen per definitie gedoemd te mislukken of zijn er wellicht toch nog omstandigheden waaronder het zou moeten slagen? En tot welke leeftijd kunnen kinderen profiteren van hun bijzondere positie in art. 31 WVW-gevallen? Krijgt men ook in het verkeer pas bij 18 jaar de status van volwassene of moet de bescherming reeds eerder worden afgebouwd? Een antwoord op deze vragen vinden we in het op 31 mei 1991 gewezen arrest inzake Marbeth van Uitregt^[5] . De feiten zijn daarbij als volgt: Een 10-jarig meisje fietst vanuit de oprit van het huis van een vriendinnetje zonder uit te kijken de weg op. Ze wordt aangereden door een op dat moment naderende auto. Vaststaat dat de automobilist vanuit zijn auto niet kon zien of zich op de oprit kinderen bevonden. Vaststaat echter ook dat de automobilist de situatie ter plaatse goed kende.

Het hof oordeelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de automobilist bij zijn rijgedrag rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat vanuit de bewuste oprit plotseling een kind de weg zou opfietsen en dat hij zijn rijgedrag daaraan zo veel mogelijk heeft aangepast. Het wijst het beroep op overmacht daarom af. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Hij sluit uitdrukkelijk aan bij een eerder gewezen arrest, dat hierna nog aan de orde komt en dat handelt over de invloed van eigen schuld van een kind^[6] . Dat brengt hem tot de volgende zeer heldere regel:

Bij aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind dat jonger is dan 14 jaar, geldt dat fouten van het kind die de aanrijding mede hebben veroorzaakt voor rekening van de bestuurder komen en dus geen overmacht opleveren. De gedragingen van het kind mogen slechts in aanmerking worden genomen als, mede gezien de leeftijd van het kind, niet anders kan worden geoordeeld dan dat zij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van het ongeval opleveren.

Of de bestuurder het kind vóór de aanrijding heeft opgemerkt dan wel rekening had moeten houden met de mogelijke aanwezigheid van kinderen, is voor de beoordeling van een beroep op overmacht niet van belang. Deze vragen kunnen slechts een rol spelen wanneer voor het aanvaarden van overmacht aannemelijk moet zijn dat de bestuurder geen verwijt kan worden gemaakt van zijn wijze van rijden. Deze opvatting is nu echter, voor zover het gaat om jeugdige slachtoffers, verlaten.

De reeds jaren terug in gang gezette ontwikkeling in de richting van een steeds verdergaande bescherming van kinderen is met het arrest Marbeth van Uitregt wat betreft het overmachtsbegrip voorlopig afgerond. Slachtoffertjes tot 14 jaar kunnen de eigenaar of houder van het bij het ongeval betrokken motorrijtuig bijna altijd krachtens art. 31 WVW aansprakelijk stellen^[7] . Wanneer zich de door de Hoge Raad genoemde gevallen van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind voordoen, moet worden afgewacht. Duidelijk is wel dat het daarbij om uitzonderingen zal gaan. Juist bij kinderen geeft het opzet-begrip problemen. Wanneer bijvoorbeeld een 5-jarig kind vanaf een parkeerplaats plotseling een autosnelweg op rent en wordt aangereden, kan men dit kind naar mijn mening geen opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid verwijten. De leeftijd van het kind staat daaraan in de weg. Wat echter te denken van de situatie waarin een 12- of 13-jarige fietser bewust het voor hem rode verkeerslicht negeert en daardoor op een drukke kruising wordt geschept door een naderende auto. Kan men stellen dat van een kind van deze leeftijd mag worden verwacht dat het het gevaar van de situatie beseft, zodat er ruimte is voor een beroep op overmacht? Het blijft moeilijk om op dit punt een oordeel te geven.

Over de positie van de overige verkeersslachtoffers doet de Hoge Raad in het arrest Marbeth van Uitregt geen uitspraak. Deze is inmiddels echter aan de orde geweest in het onlangs gewezen arrest IZA-Vrerink^[8] . Hoewel deze uitspraak met name gericht is op de invloed van eigen schuld van het slachtoffer op de verdeling van de schadelast^[9] , bevat zij ook enkele meer algemene overwegingen die hier bespreking verdienen. Het gaat in IZA-Vrerink om een aanrijding tussen een auto en een 67-jarige vrouw. De advocaat van de ziektekostenverzekeraar van de vrouw probeert aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie waarin aan jeugdige verkeersdeelnemers een sterke bescherming wordt geboden. Uit de beslissing van de Hoge Raad blijkt echter dat de regels die ten gunste van kinderen tot 14 jaar zijn ontwikkeld, niet gelden voor aan het verkeer deelnemende bejaarden. Hiertoe voert de Hoge Raad een drietal redenen aan. In de eerste plaats zijn de argumenten waarop de bescherming van jeugdige verkeersslachtoffers steunt voor de groep van bejaarden minder sprekend. In de tweede plaats biedt de wet hier, anders dan bij kinderen^[10] , geen aanknopingspunt voor een vaste leeftijdsgrens die de basis kan vormen van een vaste regel. Tot slot wijst de Hoge Raad er nog op dat de groep van bejaarde verkeersdeelnemers ook op andere wijze niet goed is af te grenzen. Bejaarden vormen minder dan kinderen een eenheid, ter zake van de eigenschappen die voor een veilige deelneming aan het verkeer vereist zijn, terwijl ze voor andere verkeersdeelnemers op enige afstand meestal nauwelijks als zodanig herkenbaar zijn.

Welke consequenties dit alles precies heeft voor de beoordeling van het overmachtsverweer, blijft in het midden. Ik zou menen dat voor alle andere verkeersslachtoffers dan kinderen tot 14 jaar het overmachtscriterium blijft gelden dat in de eerdere arresten ontwikkeld is. Beslissend daarbij is of de bestuurder een verwijt kan worden gemaakt van zijn rijgedrag.

Eigen schuld van het slachtoffer

Wanneer een beroep op overmacht de eigenaar of houder van het motorrijtuig geen soelaas biedt, wil dat nog niet altijd zeggen dat hij aansprakelijk is voor de gehele schade van de bij het ongeval betrokken voetganger of fietser. Denkbaar is dat het slachtoffer zelf mede heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval. Dit kan tot gevolg hebben dat het slachtoffer een deel van zijn schade voor eigen rekening moet nemen^[11] . Ingevolge art. 6:101 leidt eigen schuld in beginsel tot een verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en het slachtoffer in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Als de billijkheid dat eist, dient echter van deze hoofdregel te worden afgeweken en een andere schadeverdeling te worden vastgesteld. De toepassing van deze billijkheidscorrectie kan op haar plaats zijn omdat de fout van de ene partij veel ernstiger is dan die van de ander. Zij kan ook worden geëist door de andere omstandigheden van het geval. Zo blijkt het van belang te zijn of het slachtoffer een kind is of een volwassene. Laten we de ontwikkeling die zich op dit punt in de jurisprudentie heeft voorgedaan eens wat nader bekijken.

De eigen schuld-jurisprudentie (I)

Het arrest dat als het beginpunt van de bedoelde ontwikkeling kan worden gezien, is dat inzake Ebele Dillema^[12] . Het gaat daarbij om een aanrijding tussen een auto en een 4-jarig jongetje, veroorzaakt doordat het kind plotseling de weg oversteekt. Zowel de rechtbank als het hof zijn van oordeel dat de automobilist weliswaar schuld heeft aan het ongeval, maar dat er tevens sprake is van eigen schuld van het kind. Op die grond laat de rechtbank 25% en het hof zelfs 75% van de schade voor rekening van het slachtoffertje. De Hoge Raad kan zich in deze verdeling van de schadelast niet vinden. Hij wijst er, evenals in de overmacht-arresten, op dat het gemotoriseerde verkeer voor een kind extra risico's meebrengt. Dit houdt verband met het onvermogen van een kind om de noodzakelijke voorzichtigheid in acht te nemen. Het is dan ook in de visie van de Hoge Raad onbillijk om een deel van de schade die een kind ten gevolge van een aanrijding met een motorrijtuig lijdt ten laste van het kind zelf te laten, enkel en alleen omdat de aanrijding mede het gevolg is van zijn onvoorzichtige verkeersgedrag. Dat gedrag is immers in het algemeen eigen aan de leeftijd van het kind.

Opnieuw blijkt hoe sterk de bescherming is van kinderen die het slachtoffer worden van een verkeersongeval. Een kind heeft jegens de voor het ongeval aansprakelijke persoon in beginsel recht op een volledige vergoeding van zijn schade, ook als het door onvoorzichtig gedrag zelf mede aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. In het arrest Ebele Dillema is de formulering van dit uitgangspunt nog gericht op zeer jeugdige kinderen. Later blijkt echter dat de bescherming niet tot deze categorie kinderen beperkt blijft. Zo wordt zij in het in 1987 gewezen arrest Marcel Woestenburg ook toegepast bij een 8-jarig verkeersslachtoffertje^[13] . In dat geval wordt een 8-jarige fietser geconfronteerd met een voor hem zeer bedreigende situatie doordat een naderende auto in een bocht voor het grootste deel op de niet voor hem bestemde weghelft rijdt. De Hoge Raad acht het niet juist om dan de verkeersfouten van het kind, te weten onvoldoende rechts rijden en op het kritieke moment naar links sturen in plaats van naar rechts, aan te merken als een omstandigheid die de aansprakelijkheid van de eigenaar van het motorrijtuig vermindert. Bij dit oordeel laat de Hoge Raad vooral zwaar wegen dat het hier gaat om een 8-jarig kind. In soortgelijke bewoordingen als in het bij de overmachtskwestie besproken arrest Frank van Holsteijn wordt gewezen op de gevaren die kinderen door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid van het gemotoriseerde verkeer te duchten hebben, alsmede op de strekking van art. 31 WVW die mede is om kinderen tegen deze gevaren te beschermen.

De eigen schuld-jurisprudentie (II)

Langzamerhand wordt duidelijk dat ook een beroep op eigen schuld de aansprakelijke persoon meestal niet kan baten, als het slachtoffer een kind is. Dat dit behalve in 31 WVW-situaties ook geldt bij niet-verkeersongevallen, blijkt uit het arrest Lars Ruröde^[14] . Dat heeft betrekking op een jongen van 10 jaar die met een boer meegaat om te helpen bij het melken en dan ernstig gewond raakt door het niet afgeschermde drijfwerk van de bij de melkmachine behorende vacuümpomp. Het niet afgeschermd zijn van het drijfwerk wordt aangemerkt als een gebrek aan zorgvuldigheid van de kant van de boer. Dat hij het kind diverse keren heeft gewaarschuwd voor de gevaren van de machine kan aan zijn aansprakelijkheid niet afdoen. Hij had er immers rekening mee moeten houden dat het kind deze waarschuwingen in de wind zou slaan. Als de aansprakelijkheid van de boer eenmaal vaststaat, is de vraag hoe ver deze reikt.

Het hof is van mening dat de handelwijze van het 10-jarige slachtoffertje voor 50% aan de schade heeft bijgedragen en dat daarom de helft van de schade voor zijn eigen rekening moet blijven. De Hoge Raad kan zich in deze beslissing niet vinden. Het hof had, zo oordeelt de Hoge Raad, moeten onderzoeken of de billijkheid wellicht een andere verdeling van de schade eiste. Van belang wordt geacht dat de boer door zijn onzorgvuldigheid een ernstig gevaar in het leven heeft geroepen, met name voor kinderen die zich in de nabijheid van de pomp bevonden. Wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt ten aanzien van een kind waarvan in verband met zijn leeftijd slechts in beperkte mate mag worden verwacht dat het het gevaar onderkent en zich daarnaar ook gedraagt, dient de door het kind geleden schade in beginsel volledig te worden gedragen door degene die het gevaar in het leven riep. Hiermee geeft de Hoge Raad voor dit specifieke geval een duidelijke regel. De billijkheid belet dat het kind een deel van de schade voor eigen rekening moet nemen op de enkele grond dat het aan het ontstaan ervan zelf mede heeft bijgedragen. Een afwijking van deze regel is blijkens de beslissing van de Hoge Raad slechts mogelijk als de bijzondere omstandigheden van het geval dat rechtvaardigen.

Hoewel het arrest Lars Ruröde een zeer helder arrest is, laat het nog enkele vragen onbeantwoord. In de eerste plaats is niet duidelijk tot welke leeftijd kinderen recht hebben op de hun geboden extra bescherming. Wat het arrest verder open laat, is in welke gevallen het eigen schuld-verweer tegenover jeugdige slachtoffers nog wel zin heeft. Wanneer doen zich de door de Hoge Raad genoemde bijzondere omstandigheden precies voor^[15] ? Het op 1 juni 1990 gewezen arrest inzake Ingrid Kolkman biedt ten aanzien van de beide in Ruröde opengelaten vragen enige opheldering^[16] . Het gaat daarbij om een 13-jarig meisje dat onvoorzichtig een kruising oversteekt en wordt aangereden door een bestelbus. Omdat niet kan worden gezegd dat de bestuurder van de bestelbus geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de aanrijding, wordt zijn beroep op overmacht afgewezen. Van meer belang is echter hetgeen wordt overwogen inzake de eigen schuld-kwestie. Het hof is van oordeel dat de bestuurder van de bestelbus en het slachtoffer in gelijke mate tot de schade hebben bijgedragen en dat het slachtoffer derhalve de helft van de schade zelf moet dragen. De mogelijkheid om op grond van de billijkheid tot een andere verdeling van de schadelast te komen, blijft buiten beschouwing. Gelet op het arrest Lars Ruröde zal het geen verbazing wekken dat de Hoge Raad met deze beslissing niet akkoord gaat.

De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om de zaken eens duidelijk op een rijtje te zetten. Er wordt uitdrukkelijk gerefereerd aan eerdere jurisprudentie waarin op grond van billijkheidsoverwegingen werd geoordeeld dat bij een aanrijding tussen een motorrijtuig en een jeugdig kind in beginsel de gehele schadelast op de eigenaar van het motorrijtuig rust. Een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van gedragingen van het kind is in beginsel uitgesloten. Dat is slechts anders, zo oordeelt de Hoge Raad nu, als de gedragingen van het kind opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren. Ter ondersteuning van deze sterke bescherming van kinderen wordt weer gewezen op de impulsiviteit en onberekenbaarheid die kinderen eigen is en die meebrengt dat zij van het gemotoriseerde verkeer meer gevaren te duchten hebben dan volwassenen, alsmede op de strekking van art. 31 WVW die mede is om kinderen tegen deze gevaren te beschermen. Dit alles geldt niet alleen voor peuters en kleuters, maar ook voor de al iets oudere kinderen. Blijkens het onderhavige arrest wordt de extra bescherming in ieder geval noodzakelijk geacht voor kinderen tot 14 jaar. Daarbij wordt mede betekenis toegekend aan art. 6:164, waarin is bepaald dat kinderen pas vanaf 14 jaar aansprakelijk zijn voor hun eigen gedragingen.

De regel die in de arresten Lars Ruröde en Ingrid Kolkman met betrekking tot kinderen is gegeven, kan als een invulling van de in art. 6:101 neergelegde billijkheidscorrectie worden beschouwd. In beide arresten wordt door de Hoge Raad ook expliciet verwezen naar de billijkheidscorrectie. Een kind beneden de 14 jaar kan derhalve ondanks zijn leeftijd wel eigen schuld hebben aan een ongeval, maar dit brengt op grond van de billijkheid niet mee dat hij dan ook een evenredig deel van de schade zelf moet dragen^[17] .

De consequenties van de eigen schuld-jurisprudentie

Eerder bleek dat slachtoffertjes tot 14 jaar de eigenaar of houder van het bij het ongeval betrokken motorrijtuig bijna altijd krachtens art. 31 WVW aansprakelijk kunnen stellen. Overmacht zal slechts in uitzonderingsgevallen worden aangenomen. Nu blijkt dat dezelfde slachtoffertjes in de regel ook hun gehele schade op de aansprakelijke persoon kunnen verhalen. Van een vermindering van diens schadevergoedingsplicht op de grond dat het kind zelf mede aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen, kan alleen in de eerder genoemde uitzonderingsgevallen sprake zijn^[18] .

De aansprakelijkheid die krachtens art. 31 WVW op de eigenaar of houder van een motorrijtuig rust, heeft hiermee ten aanzien van kinderen min of meer het karakter van een risico-aansprakelijkheid gekregen. In dat verband is het goed om te wijzen op de Notitie Verkeersaansprakelijkheid van de Minister van Justitie^[19] . Daarin wordt gesproken over de mogelijkheid om de positie van verkeersslachtoffers te verbeteren door de huidige regeling van art. 31 WVW te vervangen door een risico-aansprakelijkheid. Een zodanige vervanging is echter inmiddels voor zover het gaat om jeugdige slachtoffers niet meer nodig. Door de uitleg die op dit moment in de jurisprudentie aan de regeling van art. 31 WVW wordt gegeven, is ten behoeve van hen reeds een soort risico-aansprakelijkheid geïntroduceerd.

Ook in het kader van de eigen schuld-kwestie komt de vraag op wanneer mag worden aangenomen dat het kind zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding. Opnieuw denk ik dat dit in geen geval mogelijk is bij kinderen die nog ver verwijderd zijn van de door de Hoge Raad getrokken leeftijdsgrens van 14 jaar. Hoe moet echter worden geoordeeld wanneer kinderen van 12 of 13 jaar op een smalle en drukke weg drie aan drie naast elkaar fietsen, met het gevolg dat de buitenste van een drietal wordt aangereden door een passerende auto? Van overmacht zal dan in beginsel geen sprake zijn. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de automobilist geen enkel verwijt ter zake van de aanrijding treft, zodat er zelfs bij toetsing aan het algemene voor mensen van 14 jaar en ouder geldende criterium geen plaats is voor een beroep op overmacht. Dat wil echter niet zeggen dat ook een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van eigen schuld van het slachtoffer uitgesloten is. Mag van kinderen van 12 en 13 jaar oud niet worden verwacht dat zij het gevaar van de hier geschetste situatie beseffen en zou het daarom niet verdedigbaar zijn dat een deel van de schade voor rekening van het slachtoffer blijft? Of moet het toepassingsgebied van de opzet en de aan opzet grenzende roekeloosheid worden beperkt tot veel extremere gevallen? Denk bijvoorbeeld aan het spel waarbij kinderen vlak voor naderend verkeer de weg oversteken en waarbij het de 'kunst' is om zo lang mogelijk te wachten en de auto dus zo dicht mogelijk te laten naderen alvorens over te steken. Wanneer een kind bij het spelen van dit spel wordt aangereden, ligt het voor de hand om af te wijken van de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel. Of zou zelfs in dit geval nog moeten worden aangenomen dat het kind zijn gehele schade vergoed krijgt van de eigenaar van het motorrijtuig? Op dit moment kunnen we niet veel meer doen dan gissen. Het wachten is op jurisprudentie op dit terrein.

Het eigen schuld-verweer en oudere slachtoffers

De hiervoor besproken beschermingsregel op het gebied van de eigen schuld is evenals de vergelijkbare regel op het gebied van de overmacht uitdrukkelijk gericht op kinderen die nog geen 14 jaar oud zijn. Dat wil echter niet zeggen dat alle overige verkeersslachtoffers altijd naar rato van hun eigen schuld moeten worden geblokkeerd in hun verhaalsmogelijkheden. De billijkheidscorrectie, waarop de extra bescherming van kinderen is gebaseerd, is in art. 101 heel algemeen geformuleerd en kan dus ook bij andere verkeersslachtoffers dan kinderen tot 14 jaar een rol spelen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Frank Randag^[20] .

Het gaat daarbij om een aanrijding tussen een autobus, die door juist op geel springend licht een kruising oprijdt, en een 16-jarige fietser, die op dat zelfde moment via de oversteekplaats voor fietsers het kruispunt komt opgereden. Niet uitgesloten is dat de verkeerslichten niet goed functioneerden en dat ook voor de fietser het licht groen of geel was. Het hof oordeelt, en de Hoge Raad stemt daarmee in, dat de eigenaar van de autobus volledig aansprakelijk is voor de door de fietser geleden schade. Van belang is daarbij dat het niet goed functioneren van de verkeerslichten ten nadele van de eigenaar van de autobus in aanmerking wordt genomen. De nog zeer jeugdige leeftijd van het slachtoffer is in dat verband naar mijn mening niet van beslissende betekenis. De overwegingen zijn vrij algemeen geformuleerd en ik heb de indruk dat de uitkomst bij een volwassen slachtoffer dezelfde zou zijn geweest. Wat een belangrijke rol speelt in de onderhavige beslissing is de strekking van art. 31 WVW om voetgangers en fietsers tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer te beschermen. Juist deze strekking brengt mee dat aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 bij verkeersongevallen waarvan zwakke verkeersdeelnemers het slachtoffer worden een bijzonder belang toekomt.

Heel uitdrukkelijk komt dit ook naar voren in het arrest IZA-Vrerink^[21] . Zoals eerder reeds bleek^[22] , is in dit arrest bepaald dat de ten gunste van jeugdige verkeersslachtoffers in de jurisprudentie ontwikkelde beschermingsregels niet zonder meer ook kunnen worden toegepast op het terrein van aan het verkeer deelnemende bejaarden. Dat wil echter niet zeggen dat de rechtsontwikkeling die in de relevante arresten tot uitdrukking komt, geen enkele betekenis heeft voor volwassen fietsers of voetgangers die het slachtoffer worden van een verkeersongeval. De Hoge Raad wijst opnieuw op de strekking van art. 31 WVW en wijst er bovendien op dat deze strekking ook van belang is voor andere kwetsbare verkeersdeelnemers dan kinderen tot 14 jaar. Dit leidt hem uiteindelijk tot de volgende regel:

Wanneer aan de eigenaar van een motorrijtuig geen beroep toekomt op overmacht maar er wel sprake is van een fout van de bij het ongeval betrokken voetganger of fietser, anders dan opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid dat minimaal 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht. De eigenaar van het motorrijtuig is dus in ieder geval aansprakelijk voor de helft van de schade van het slachtoffer. De verdeling van de andere helft moet worden bepaald aan de hand van de mate waarin de foutieve gedragingen van de bestuurder van het motorrijtuig en van het slachtoffer tot de schade hebben bijgedragen.

Hiermee wordt ook ten gunste van volwassen slachtoffers van het gemotoriseerde verkeer een duidelijke invulling gegeven aan de billijkheidscorrectie. Waar de 50% norm vandaan komt, is niet duidelijk. Hij kan slechts worden verklaard als een keuze voor de gulden middenweg. Enerzijds gaat het in de visie van de Hoge Raad kennelijk te ver om de volledige bescherming die kinderen tot 14 jaar ten deel valt, door te trekken naar alle kwetsbare verkeersdeelnemers. Anderzijds wordt het niet acceptabel geacht om ten aanzien van volwassen slachtoffers van een verkeersongeval zonder meer de hoofdregel van art. 6:101 toe te passen en geen vergoeding toe te kennen voor zover ze zelf hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

Tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad ontwikkelde 50% norm is een reeds eerder gewezen arrest, te weten dat inzake Jacob Kodde^[23] , een wat vreemde eend in de bijt. Het betreft een frontale botsing tussen een auto en een volwassen fietser. De auto rijdt ten tijde van de botsing niet aan de uiterste rechterkant van de weg. De directe oorzaak van de aanrijding is echter dat de fietser eerst uitwijkt naar de linkerkant van de weg en dan plotseling weer naar rechts stuurt. De rechtbank acht overmacht aan de kant van de bestuurder van de auto niet aannemelijk. Wel is zij van oordeel dat het ongeval voor het grootste deel te wijten is aan het rijgedrag van Kodde, zodat 75% van de schade voor zijn rekening moet blijven. Het hof en ook de Hoge Raad laten dit oordeel in stand. De Hoge Raad merkt daarbij nog op dat wanneer niet blijkt waarom het slachtoffer een onjuiste verkeersmanoeuvre maakt, het niet juist is om de eigenaar-bestuurder van de auto van dat niet blijken het risico te laten dragen. Duidelijk is daarmee dat een slachtoffer dat door onverwachte bewegingen of gewoon door onoplettendheid mede bijdraagt aan het ontstaan van het ongeval, een deel van zijn schade niet vergoed krijgt van de aansprakelijke persoon. Sinds het arrest IZA-Vrerink kan het niet vergoede deel echter niet zoals i.c. zonder meer 75% bedragen. Het kan in beginsel niet groter zijn dan 50%. Slechts wanneer het slachtoffer opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid kan worden verweten, bestaat de mogelijkheid hem een groter deel van de schade zelf te laten dragen. Of het gedrag van de fietser in dit geval als opzet of daaraan grenzende roekeloosheid kan worden gekwalificeerd, is echter op zijn minst twijfelachtig.

De invloed van verzekeringen

In het voorgaande heeft de positie van het slachtoffer, alsmede die van de eigenaar of houder van het motorrijtuig steeds centraal gestaan. Daarmee is echter niet gezegd dat dit ook de enige personen zijn die betrokken kunnen zijn bij de afhandeling van een verkeersongeval. Meestal spelen met name ook de verzekeraars van de beide partijen een belangrijke rol. Zo wordt in de regel een substantieel deel van de schade van het slachtoffer opgevangen door particuliere en sociale verzekeraars, die vervolgens voor de uitgekeerde bedragen verhaal zoeken op de eigenaar van het motorrijtuig of op diens aansprakelijkheidsverzekeraar. In dat verband rijst de vraag of de vordering van een verhaalzoekende verzekeraar op dezelfde wijze moet worden behandeld als die van het slachtoffer zelf. Aan het slachtoffer zelf wordt in zijn verhouding tot de eigenaar of houder van het bij het ongeval betrokken motorrijtuig een sterke bescherming geboden. Daaraan liggen bepaalde billijkheidsoverwegingen ten grondslag. Het is echter de vraag of deze billijkheidsoverwegingen in dezelfde mate gelden als niet het slachtoffer zelf, maar zijn verzekeraar partij is in het geding. Wat billijk is in de relatie tussen het slachtoffer en de aansprakelijke persoon, behoeft nog niet billijk te zijn in de relatie tussen de verzekeraar van het slachtoffer en de aansprakelijke persoon. Zeer treffend is dit geformuleerd door Spier, die naar aanleiding van het Ebele Dillema-arrest in één van de stellingen bij zijn proefschrift^[24] poneert dat voor 'subrogatie in zieligheid' geen goede grond bestaat^[25] .

Inmiddels is duidelijk dat ook de Hoge Raad een zodanige subrogatie in zieligheid afwijst. Reeds in het arrest Ingrid Kolkman is een aanwijzing in deze richting te vinden. In een overweging ten overvloede merkt de Hoge Raad daarin op dat in het midden kan blijven of de ten gunste van het slachtoffer geformuleerde beschermingsregels ook gelden als de procedure wordt gevoerd door een verhaalzoekende verzekeraar en de belangen van het slachtoffer zelf dus niet meer daadwerkelijk betrokken zijn bij de uitslag van het geding. In het arrest IZA-Vrerink wordt deze lijn doorgetrokken. Er wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de vordering van het slachtoffer zelf en die van diens verzekeraar, in die zin dat de in het arrest geformuleerde 50% norm^[26] buiten toepassing blijft nu de vordering i.c. is ingesteld door de verzekeraar van het slachtoffer. Ter motivering van deze beslissing wijst de Hoge Raad erop dat de bewuste 50% norm berust 'op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders de schade grotendeels persoonlijk zou moeten dragen'. Wordt de schade van het slachtoffer gedekt door een verzekering, dan verliest het billijkheidsargument zijn gewicht. Het risico aan de kant van het slachtoffer is dan reeds door middel van verzekering gespreid. Dit alles sluit, zo stelt de Hoge Raad tot slot nog, goed aan bij de grondslag van de tijdelijke regeling verhaalsrechten in art. 6:197. Deze is immers dat uitbreidingen van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden.

De reflexwerking van art. 31 WVW

De aandacht is tot dusver steeds geconcentreerd geweest op de verhaalbaarheid van de schade die zwakke verkeersdeelnemers ten gevolge van een ongeval kunnen lijden. Een aanrijding tussen een voetganger of fietser en een motorrijtuig kan echter ook voor de eigenaar van het motorrijtuig forse schade doen ontstaan. Wanneer hij deze schade probeert te verhalen op de bij het ongeval betrokken voetganger of fietser, moet deze vordering worden beoordeeld aan de hand van de algemene regels van de onrechtmatige daad als neergelegd in art. 6:162. De vraag is echter of de bijzondere aansprakelijkheidsregeling die is neergelegd in art. 31 WVW en die in beginsel slechts is gericht op de aansprakelijkheid van de eigenaar of houder van het motorrijtuig in dat geval toch niet een zekere invloed heeft. Deze vraag naar de reflexwerking van art. 31 WVW kwam aan de orde in het arrest Saskia Mulder^[27] .

Dit arrest heeft betrekking op de problemen die na een aanrijding tussen een personenauto en een minderjarige fietser (Saskia Mulder) ontstaan over de vergoeding van de schade die bij de aanrijding aan de auto is toegebracht. De Hoge Raad aanvaardt in zijn uitspraak dat art. 31 WVW in beginsel reflexwerking heeft. Het zou in de visie van de Hoge Raad niet passen bij de strekking van art. 31 WVW als zwakke verkeersdeelnemers zonder noemenswaardige belemmeringen zouden kunnen worden aangesproken voor de schade die door een ongeval aan het motorrijtuig wordt toegebracht.

De reflexwerking wordt als volgt uitgewerkt. Om de voetganger of fietser met succes te kunnen aanspreken, moet natuurlijk in de eerste plaats diens schuld aan de aanrijding vaststaan. Staat die schuld vast, dan behoeft de voetganger of fietser slechts de gehele schade aan de auto te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de automobilist te wijten is aan overmacht. Is overmacht niet aannemelijk, dan blijft de schade in beginsel voor een deel voor rekening van de eigenaar van de auto. Om welk gedeelte het daarbij gaat, hangt met name af van de mate waarin de fout van de voetganger of fietser enerzijds en de gelet op art. 31 WVW aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen^[28] .

Een interessante vraag is of de uitbreiding die de Hoge Raad sinds het arrest Saskia Mulder heeft gegeven aan de bescherming van zwakke verkeersdeelnemers wat betreft de vergoeding van hun eigen schade ook moet gelden in het kader van de reflexwerking van art. 31 WVW. Moet met andere woorden in gevallen waarin het niet gaat om de door het slachtoffer geleden schade, maar om de schade van de eigenaar of bestuurder van het motorrijtuig, toepassing worden gegeven aan de in Ingrid Kolkman, Marbeth van Uitregt en IZA-Vrerink ontwikkelde regels? Dit zou bijvoorbeeld betekenen dat de eigenaar van een motorrijtuig bij een aanrijding met een kind zijn schade nooit op het kind kan verhalen, tenzij deze opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid kan worden verweten. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat een kind beneden de 14 jaar krachtens art. 6:164 niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn eigen gedragingen. Reeds op die grond kan de eigenaar van het motorrijtuig zijn schade derhalve niet verhalen op een bij het ongeval betrokken kind. Van belang is echter of in plaats van het kind diens ouders aansprakelijk zijn voor de schade van de automobilist. Ook daarbij is weer de vraag of art. 31 WVW en de daarop gebaseerde slachtofferbescherming een rol spelen.

Enerzijds sluit de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Saskia Mulder vergaande reflexwerking niet uit. Bovendien lijkt het, zoals de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf onlangs nog opmerkte, niet onlogisch om bij een aanrijding één zelfde aansprakelijkheidsmaatstaf aan te leggen, ongeacht wie van beide partijen de schade heeft geleden^[29] . Anderzijds is de ratio voor de sterke bescherming van voetgangers en fietsers in de situatie waarin de automobilist vergoeding vordert van zijn schade veel minder sterk aanwezig. Dat geldt zeker als de eventuele aansprakelijkheid van de voetganger of fietser is gedekt door een WA-verzekering, terwijl de automobilist geen beroep kan doen op zijn eigen verzekering. Afwijzing van een zo vergaande reflexwerking van art. 31 WVW is dan ook evengoed verdedigbaar^[30] . We zullen moeten afwachten hoe ver de Hoge Raad op dit punt wil gaan.

Wat tot slot nog aandacht verdient, is het toepassingsbereik van de reflexwerking van art. 31 WVW. In het arrest Saskia Mulder ging het om schade aan de auto. Stel nu eens dat de eigenaar-bestuurder bij de aanrijding ook lichamelijk letsel had opgelopen. Moet ook dan de reflexwerking onverkort worden aanvaard? Het gevolg daarvan zou zijn dat het slachtoffer met (een deel van) zijn schade blijft zitten. Daarbij is van belang dat letselschade vaak niet volledig is gedekt door verzekeringen. Met name de top van de inkomensschade en de ideële schade vallen meestal niet onder de dekking van verzekeringen aan de kant van het slachtoffer. Natuurlijk geldt het ontbreken van (volledige) verzekeringsdekking ook bij blikschade. Uit onderzoek blijkt dat in slechts 40% van de gevallen de blikschade wordt gedekt door een cascoverzekering^[31] . Toch maakt dit gegeven minder indruk dan het onverzekerd zijn van een belangrijk deel van de letselschade. Zaakschade weegt nu eenmaal minder zwaar dan personenschade en het is bovendien eenvoudiger om zaakschade als men dat wil, volledig te verzekeren.

Dit alles zou ervoor kunnen pleiten de reflexwerking van art. 31 WVW bij letselschade van de automobilist niet zonder meer te aanvaarden. Deze gedachte is zeker aantrekkelijk als de aansprakelijkheid van de voetganger of fietser is gedekt door verzekering, terwijl de automobilist niet beschikt over een verzekering die zijn gehele letselschade dekt.^[32] Toch betwijfel ik of deze oplossing de juiste is. Art. 31 WVW legt op de eigenaar of houder van een motorrijtuig een verzwaarde aansprakelijkheid voor de schade die door een aanrijding met het motorrijtuig wordt toegebracht aan voetgangers of fietsers. De achtergrond daarvan is dat hij door het gebruik van het motorrijtuig ernstige gevaren in het leven roept. Het wordt redelijk geacht hem te belasten met de risico's die aan deze gevaren verbonden zijn. Het gaat daarbij niet alleen om risico's voor andere met name niet gemotoriseerde weggebruikers, maar ook om risico's voor hemzelf. En om nog specifieker te zijn, zijn eigen risico omvat zowel het risico van schade aan zijn motorrijtuig als het risico om gewond te raken als gevolg van een aanrijding. Tegen deze achtergrond zou er zeker wat voor te zeggen zijn om behalve bij zaakschade ook bij letselschade uit te gaan van de reflexwerking van art. 31 WVW.^[33] Daarbij is overigens van belang dat dit uitgangspunt alleen kan gelden voor letselschade van de eigenaar of houder van het motorrijtuig. Art. 31 WVW geeft immers alleen voor de aansprakelijkheid van deze personen een bijzondere van het gemene recht afwijkende regeling. Op de aansprakelijkheid en het risico van de bestuurder-niet-eigenaar en de andere inzittenden van het motorrijtuig is het artikel niet van toepassing. Wanneer zij voor de vergoeding van hun schade de bij het ongeval betrokken voetganger of fietser aanspreken, is de reflexwerking van art. 31 WVW niet aan de orde. Wil men de bij het ongeval betrokken voetganger of fietser ook ten opzichte van andere inzittenden van het motorrijtuig dan de eigenaar of houder laten profiteren van de voordelen die art. 31 WVW hem biedt, dan zal dat aanpassing en uitbreiding van de in het artikel neergelegde regeling vergen.