pag. 178 VR 2000, Shockschade: recente jurisprudentie

In twee recente arresten hebben het Gerechtshof Amsterdam en het Gerechtshof 's-Gravenhage smartengeld toegekend wegens zogenaamde 'shockschade' aan moeders van door onrechtmatig gedrag omgekomen kinderen^[1] . In het arrest van het Hof Amsterdam was een kind door een kindertaxi doodgereden en had de moeder een Post Traumatische Stress Stoornis overgehouden aan de confrontatie met het lichaam van haar dochtertje. Bij haar poging, direct na de aanrijding, om het hoofd van haar op straat liggend dochtertje naar zich toe te draaien, was haar hand vrijwel geheel verdwenen in de schedelholte van het meisje. Zij realiseerde zich daarbij dat de substantie die naast het hoofd van haar dochtertje lag en die zij voor braaksel had gehouden in werkelijkheid een deel van de schedelinhoud van haar kind was. Een aspect van de Post Traumatische Stress Stoornis was dat zij deze gebeurtenis steeds opnieuw beleefde. De rechter kende ter compensatie van immateriële schade ƒ 30.000 toe^[2] . In het arrest van het Hof 's-Gravenhage was een meisje uit de woning van haar moeder weggevoerd en vervolgens in een nabijgelegen park seksueel misbruikt en gedood. De moeder voegde zich als benadeelde partij in de daarop volgende strafrechtelijke procedure en kreeg ƒ 60.000 toegewezen bij wijze van smartengeld^[3] . Beide arresten zijn in dit nummer van Verkeersrecht gepubliceerd.

De vergoedbaarheid van shockschade is gebaseerd op een aantal opmerkingen van de minister van Justitie bij de totstandkoming van het huidig Burgerlijk Wetboek, maar door de geringe hoeveelheid jurisprudentie is deze figuur nog niet goed uitgekristalliseerd^[4] . Overvloediger is de literatuur, die, zoals gebruikelijk, op belangrijke punten verdeeld is^[5] . Tot dusverre heeft de Hoge Raad zich nog niet over deze problematiek uitgelaten. Gezien deze jurisprudentiële schaarste verdienen beide uitspraken aandacht. Voorts neemt met name het Hof Amsterdam stelling in een aantal controverses. De toewijzing van schadevergoeding door het Hof 's-Gravenhage is minder principieel en lijkt voornamelijk te berusten op het processuele gegeven dat de verdachte de vordering van de moeder slechts bestreed met de stelling dat hij de strafbare feiten niet had begaan. Het Hof 's-Gravenhage geeft er aldus geen blijk van zich bewust te zijn van het complexe karakter van de problematiek van shockschade. Deze werkwijze valt natuurlijk civielrechtelijk-dogmatisch te kritiseren, maar geeft toch ook te denken. De problemen en bezwaren waarmee civilisten zichzelf (en elkaar) met betrekking tot vergoeding van shockschade bezighouden, zijn ook voor andere (minder goed ingevoerde) juristen kennelijk geenszins vanzelfsprekend^[6] . Het gevolg is wel dat in het navolgende het arrest van het Hof Amsterdam centraal zal staan. Tegen het arrest van het Hof 's-Gravenhage is cassatieberoep ingesteld; of ook tegen het arrest van het Hof Amsterdam in cassatie zal worden gegaan was op het moment van schrijven van deze bijdrage nog niet bekend.

In het navolgende komen het relativiteitsvereiste (paragraaf 3), de definitie van shockschade (paragraaf 4) en de hoogte van de toegekende bedragen (paragraaf 5) aan de orde. Alvorens daarop in te gaan, volgen eerst enige algemene opmerkingen over shockschade (paragraaf 2).

Bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek definieerde de minister van Justitie shockschade als de schade '(…) door een 'shock' die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval'^[7] . Het woord 'shock' is ontleend aan het Engelse 'nervous shock'. Deze term kan tot verwarring leiden en daarom spreken Anglo-Amerikaanse auteurs tegenwoordig daarom van 'psychiatric injury' of 'psychiatric damage'^[8] . In Nederland zijn termen als shock- of schrikschade nog steeds gebruikelijk. Aangenomen wordt dat het begrip 'shock' ziet op ernstige psychische aandoeningen. Men spreekt in dat verband van geestelijk of psychisch letsel. Of daarvoor een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vereist is, is omstreden^[9] . Algemeen aanvaard is wel dat bij 'enkel psychisch onbehagen' geen sprake is van shockschade. Shockschade geeft als zijnde een persoonsaantasting op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW recht op smartengeld. Tevens kan shockschade leiden tot vermogensschade. Te denken valt aan de kosten van psychiatrische behandeling en gederfde inkomsten wegens (psychische) arbeidsongeschiktheid^[10] .

Van shockschade dient onderscheiden te worden zogenaamde 'affectieschade'. Dit is het verdriet dat het gevolg is van het overlijden van een dierbare persoon. Bijvoorbeeld het overlijden van kinderen, ouders, broers en zusters of de eigen partner. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de wetgever niet wilde dat affectieschade voor vergoeding in aanmerking zou komen^[11] . De wet bepaalt limitatief welke derden recht hebben op vergoeding van welke schadeposten. In geval van overlijden hebben de in art. 6:108 BW genoemde nabestaanden slechts recht op vergoeding van gederfd levensonderhoud en van de kosten van lijkbezorging.

Wie recht hebben op vergoeding van shockschade blijkt niet uit de Parlementaire Geschiedenis. De Minister merkte slechts op dat de kring van gerechtigden niet al te ruim moet worden getrokken^[12] . De vraag naar de kring van gerechtigden wordt veelal als een vraag naar de relativiteit (art. 6:163 BW) beschouwd. In de literatuur is omstreden of alleen nauwe verwanten van degene die door een ongeluk om het leven komt recht hebben op schadevergoeding of dat bijvoorbeeld ook toevallige passanten of reddingswerkers gerechtigd zijn. Onduidelijk is eveneens wat precies moet worden verstaan onder 'waarnemen of geconfronteerd worden' met een dodelijk ongeluk. Is daarvan alleen sprake in het geval van een moeder die ziet hoe haar kind door een auto wordt doodgereden of is ook de mededeling van het overlijden door de telefoon een voldoende confrontatie? Beide arresten geven in dit laatste opzicht blijk van een ruime opvatting. Zowel in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van het Hof Amsterdam als in de feiten die leidden tot het arrest van het Hof 's-Gravenhage was de moeder geen getuige van het auto-ongeluk respectievelijk van het seksueel misbruik en de doding. In het eerste geval (hierna ook: het kindertaxi-arrest) werd de moeder wel direct met de afschuwelijke gevolgen van het ongeluk geconfronteerd. Het arrest van het Hof 's-Gravenhage verschaft geen duidelijke informatie over hoe de moeder met de dood van haar dochtertje is geconfronteerd. Vermeld is slechts dat het lichaam van het meisje de volgende dag in een sloot is aangetroffen.

Alleen in het kindertaxi-arrest staat de rechter expliciet stil bij het relativiteitsvereiste. Het Hof Amsterdam gaat na wat het beschermingsbereik is van verkeersnormen. Als deze ook de psychische integriteit van niet-verkeersdeelnemers beschermen, staat vast dat jegens de moeder onrechtmatig is gehandeld. Het hof beantwoordt deze vraag niet in het algemeen. Het overweegt slechts dat verkeersnormen strekken tot bescherming van de schade zoals die door de moeder in dit concrete geval is geleden. Daarbij neemt het uitdrukkelijk afstand van het in de literatuur^[13] bepleitte criterium van de 'fysieke gevarenzone'^[14] (r.o. 4.11). Volgens dit criterium is alleen aan het relativiteitsvereiste voldaan jegens degenen die zelf in fysiek gevaar hebben verkeerd, doordat zij bijvoorbeeld zelf bijna zijn aangereden. Aan dit criterium ligt de gedachte ten grondslag dat verkeers- en veiligheidsnormen uitsluitend strekken ter bescherming van fysieke belangen en niet tevens de psychische integriteit waarborgen. Aanvaarding van deze wijze van invulling van het relativiteitsvereiste betekent dat een schrijnend geval als waarvan in het kindertaxi-arrest sprake is niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het is dan ook toe te juichen dat het Hof Amsterdam de relativiteit ruimer heeft uitgelegd. Tegen het criterium van de fysieke gevarenzone vallen overigens nog meer bezwaren in te brengen.

In de eerste plaats is niet altijd eenvoudig vast te stellen of iemand zich in de fysieke gevarenzone bevond. Denk bijvoorbeeld aan een neerstortend vliegtuig. In de tweede plaats is de afbakening van de kring van gerechtigden volstrekt willekeurig. Een moeder die zichzelf nog net in veiligheid kan brengen, maar waarvan het kind wel wordt aangereden heeft recht op schadevergoeding, maar de vader die het ongeluk vanaf bijvoorbeeld 20 meter waarneemt, niet. In de derde plaats is het onderscheid tussen fysiek letsel en psychisch letsel in het licht van de medische ontwikkelingen problematisch. Tenslotte lijkt uit het oog te worden verloren dat psychisch letsel net zo invaliderend kan zijn als fysiek letsel. Tegen die achtergrond moet het beschermingsbereik van verkeers- en veiligheidsnormen niet te eng worden opgevat. De mens zou dan onvolkomen beschermd worden^[15] .

Nu de vestiging van de aansprakelijkheid is vastgesteld onderzoekt het hof in het kindertaxi-arrest of de wet recht geeft op vergoeding van de schade zoals die door eiseres is geleden. Dat is het geval. Het hof begrijpt het wettelijk stelsel aldus dat het psychisch letsel van de vrouw vergoedbaar is als vaststaat dat dit het gevolg is van de gruwelijke confrontatie met het lichaam van haar dochtertje (r.o. 4.7). Alleen dan is namelijk sprake van vergoedbare shockschade . Valt het psychisch letsel van eiseres daarentegen niet terug te voeren op de confrontatie, dan is volgens het hof sprake van onvergoedbare affectieschade . De limitatieve regeling van art. 6:108 BW staat in dit laatste geval aan schadevergoeding in de weg.

Vervolgens leidt het hof uit de overgelegde psychiatrische rapportage af dat de oorzaak van het psychisch letsel van eiseres is te vinden in de confrontatie met het lichaam van haar dochtertje (r.o. 4.15). Díe confrontatie en niet het enkele overlijden van haar dochtertje heeft de Post Traumatische Stress Stoornis veroorzaakt. Daarmee staat vast dat eiseres recht heeft op vergoeding van shockschade wegens een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.

Dit resultaat valt zonder meer toe te juichen. De door het hof gehanteerde definitie van shockschade brengt echter ernstige problemen mee voor de praktijk. Wat doet het hof namelijk? Voor de vraag of van shockschade (wel vergoedbaar) dan wel van affectieschade (niet vergoedbaar) sprake is, acht het hof de oorzaak van het psychisch letsel beslissend. Is deze oorzaak gelegen in de confrontatie met de directe gevolgen van de aanrijding dan is sprake van shockschade, is het enkele overlijden van het kind de oorzaak dan is sprake van affectieschade. Degene die vergoeding van shockschade vordert, wordt zo voor aanzienlijke bewijsproblemen geplaatst. Aan de hand van een psychologische of psychiatrische rapportage zal hij moeten aantonen dat zijn psychisch letsel niet het gevolg is van het overlijden van het primaire slachtoffer. Het is de vraag of dat altijd mogelijk zal zijn. Niet altijd zal, zoals in het onderhavige geval, sprake zijn van een buitengewoon gruwelijke confrontatie die naast het feit van overlijden een zekere mate van zelfstandigheid bezit. Bovendien is het buitengewoon onsympathiek om van een moeder te eisen dat haar psychisch letsel niet door het overlijden van haar kind is veroorzaakt. Om deze problemen op te lossen, heeft Kottenhagen voorgesteld om in gevallen waarin degene die psychisch letsel heeft opgelopen een affectieve band met de overledene onderhoudt, geen onderscheid tussen shock- en affectieschade te maken^[16] . Het hof wil hier met verwijzing naar het wettelijk stelsel echter niet aan (r.o. 4.18).

Een andere mogelijkheid is om shockschade anders te definiëren dan de minister van Justitie in de Parlementaire Geschiedenis doet. In plaats van de oorzaak van de schade beslissend te achten voor de kwalificatie shock- of affectieschade zou ik de aandacht willen verplaatsen naar de gevolgen voor de benadeelde derde. Is sprake van psychologisch of psychiatrisch aantoonbaar psychisch letsel dan is sprake van shockschade; bereikt het verdriet wegens overlijden dit niveau niet, dan is sprake van affectieschade. Deze tweede oplossing heeft het voordeel van de eenvoud en vermijdt de onsympathieke consequentie van de door het hof gekozen benadering. Voor deze oplossing pleit bovendien dat het niet logisch is om de oorzaak van de schade beslissend te achten voor het karakter van die schade. Vermogensschade is vermogensschade of zij nu het al dan niet directe gevolg is van fysiek letsel of van een zaaksbeschadiging. Op gelijke wijze is psychisch letsel eenvoudigweg psychisch letsel onafhankelijk van de vraag of zij (indirect) wordt veroorzaakt door de dood van een primair slachtoffer of (direct) door het gekraai van de krielhaantjes van de buurman^[17] . In beide gevallen is sprake van psychisch letsel in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Tenslotte zijn ook rechtsvergelijkende argumenten voor deze tweede oplossing aan te voeren^[18] .

Het arrest van het Hof Amsterdam geeft aanleiding tot nog een tweede opmerking over de definitie van shockschade. In r.o. 4.19 onderscheidt het hof namelijk tussen twee schadeposten: het verdriet als gevolg van de confrontatie enerzijds en het psychisch (geestelijk) letsel als gevolg van die confrontatie anderzijds. Beide schadeposten vormen geen affectieschade en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking. Door (het verdriet als gevolg van) de confrontatie als afzonderlijke component apart te zetten, wekt het hof de indruk dat ook als de moeder géén psychisch letsel zou hebben ontwikkeld zij tóch voor het enkele feit van de confrontatie recht zou hebben op smartengeld. Dit zou een aanzienlijke versoepeling inhouden van de eisen die in het algemeen aan de ernst van de immateriële schade worden gesteld, te weten psychisch letsel of zelfs een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Betekent dit ook dat willekeurige voorbijgangers of reddingswerkers die met afschuwelijke verminkingen worden geconfronteerd recht hebben op smartengeld zonder dat zij psychisch letsel of een in de psychiatrie erkend ziektebeeld moeten aantonen? Dit zou neerkomen op een aanzienlijke uitbreiding van de kring van gerechtigden.

Met bovengenoemd onderscheid is bovendien een aantal problemen verbonden. Volgens de psychiatrische rapportage uit de Post Traumatische Stress Stoornis van eiseres zich onder meer door herbeleving van het moment waarop haar hand in de schedelholte van haar dochtertje verdween. Nu de moeder daardoor dit moment en de daarmee gepaard gaande negatieve emoties vele malen heeft ervaren is niet duidelijk waarom alleen de eerste keer apart wordt gezet. De herbelevingen worden kennelijk in het kader van psychisch letsel op één hoop gegooid. Waarom dit gebeurt, wordt niet vermeld. In ieder geval blijkt niet uit het arrest dat alle herbelevingen minder intens zijn dan de oorspronkelijke gebeurtenis^[19] . Het hof is hier kennelijk van een eenvoudig schema van oorzaak en gevolg uitgegaan. Volgens dit schema had de confrontatie van eiseres met het lichaam van haar kind twee gevolgen. Enerzijds psychisch letsel (de Post Traumatische Stress Stoornis) en anderzijds de directe negatieve emoties van dat moment. Het is de vraag of dit eenvoudige schema recht doet aan de complexe psychische realiteit. Volgens de rapportage blijkt immers dat het moment van de confrontatie steeds wordt herbeleefd. Deze confrontatie is dus niet alleen oorzaak, maar (door herbeleving) óók gevolg.

Tenslotte is het de vraag of erkenning van de confrontatie als tweede component van shockschade zich verdraagt met het door het hof gehanteerde uitgangspunt. Shockschade was immers gedefinieerd als die schade die voortvloeit uit de confrontatie en niet uit het overlijden 'an sich'. Het hof overweegt slechts dat uit de psychiatrische rapportage blijkt dat het psychisch letsel (de Post Traumatische Stress Stoornis) voortvloeit uit de confrontatie met het ongeluk. Daarmee is echter niet gezegd dat ook de negatieve emoties die de moeder ervoer toen zij met het lichaam van haar kind werd geconfronteerd het gevolg van die confrontatie waren en niet van het feit dat haar kind was overleden. Dit kan uit de rapportage blijken, maar het hof zegt dat niet met zoveel woorden. Taalkundig valt natuurlijk te onderscheiden tussen afgrijzen enerzijds en puur overlijdensverdriet anderzijds, maar het is de vraag of dat onder deze omstandigheden ook psychologisch mogelijk is. Dit probleem illustreert overigens nog eens duidelijk de negatieve kanten van de benadering van het hof waarin de aard - en daarmee de vergoedbaarheid - van de schade (shock- of affectieschade) afhankelijk wordt gemaakt van de oorzaak^[20] .

Bij de bepaling van het smartengeld slaat het hof - kort gezegd - acht op de aard en de ernst van het psychisch letsel, de leeftijd van eiseres en de toekomstige verwachtingen omtrent haar gezondheidstoestand. Eveneens houdt het hof rekening met het verdriet dat eiseres direct - dus los van het psychisch letsel^[21] - als gevolg van de confrontatie heeft ondervonden, maar het hof geeft niet aan welk gedeelte van het toegekende smartengeld hiervoor tot compensatie strekt (r.o. 4.22).

Het door het Amsterdamse hof toegekende smartengeld van ƒ 30.000 is mijns inziens vrij mager. In een bindend advies betreffende een vrouw die er getuige van was hoe haar man werd doodgereden kende Kottenhagen een bedrag van ƒ 35.000 toe. Hij had bij de bepaling van dit bedrag acht geslagen op de in Engeland, België, Frankrijk en Duitsland toegekende bedragen^[22] . Het slachtoffer had in die zaak een Post Traumatische Stress Stoornis die als 'moderate to severe' werd betiteld. De verwachting was daar dat de vrouw twaalf tot achttien maanden na het onderzoek hersteld zou zijn. In de onderhavige zaak is de prognose daarentegen veel somberder. Eiseres heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, maar dit heeft niet tot genezing geleid. Er zijn verder geen aanwijzingen dat haar toestand in de nabije of meer verwijderde toekomst in positieve zin zal veranderen. Onder deze omstandigheden had het hof best een hoger bedrag mogen toekennen. Bij wijze van referentiepunten valt te wijzen op Rechtbank Rotterdam 29 februari 1996^[23] waarin ƒ 50.000 voor psychisch letsel werd toegekend^[24] en Hof 's-Hertogenbosch 31 augustus 1999^[25] waarin ƒ 100.000 werd toegekend wegens het opzettelijk doden van een kind met het oogmerk de moeder te treffen^[26] . Het bedrag van ƒ 60.000 dat het Hof 's-Gravenhage toekende, komt meer in de buurt.

Het is toe te juichen dat rechters in de hier behandelde jurisprudentie de benadeelde niet in de kou hebben laten staan door het relativiteitsvereiste restrictief uit te leggen (paragraaf 3). Minder positief te waarderen is de door het Hof Amsterdam gehanteerde definitie van shockschade. Op grond daarvan is een ouder die een kind heeft verloren - als hij vergoeding wegens shockschade wil verkrijgen - gedwongen aan te tonen dat zijn schade niet het gevolg is van het overlijden van zijn kind. Dit zal lang niet altijd mogelijk zijn, nog even afgezien van het feit dat een dergelijke eis buitengewoon onsympathiek is (paragraaf 4). Tenslotte is de hoogte van het door het Hof Amsterdam toegekende smartengeld vrij gering (paragraaf 5). Al met al zijn de problemen op het gebied van shockschade nog lang niet uit de wereld. Het wachten is op een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad.