pag. 179 VR 2010, De deelgeschilrechter vanuit het perspectief van de verzekeraar

Hoewel hier en daar^[2] nog wel eens gesuggereerd wordt dat verzekeraars belang hebben bij stelselmatig traineren (en daarmee slachtoffers murw maken, waardoor zij een voor hen onvoordelig aanbod accepteren), is eerder het omgekeerde het geval.

Een snelle afwikkeling van letselschade- en overlijdensschadeclaims voorkomt allereerst zogenoemde secundaire victimisatie. Daarnaast zullen kortere doorlooptijden in zijn algemeenheid van positieve invloed zijn op de transactiekosten. Niet alleen worden de buitengerechtelijke kosten hierdoor lager; ook de behandelkosten van de verzekeraar zelf zullen hierdoor lager kunnen worden.Tenslotte voorkomt een snelle en correcte afwikkeling ook nog negatieve publiciteit.

Hoezo dus traineren?

Integendeel; verzekeraars moeten daarom grote waarde hechten aan een tijdige en adequate geschiloplossing.

In dat kader zou de vanaf 1 juli 2010 in actie komende deelgeschilrechter een goede rol kunnen gaan vervullen.

In de GBL zijn maar liefst drie (van de twintig) Beginselen gewijd aan 'het managen van geschillen'.

Beginsel 15 luidt: 'Als het overleg vastloopt, bespreken partijen wat er aan de hand is en zoeken zij een basis om hun overleg te hervatten. Zij vermijden escalatie '.

Vervolgens wordt in Beginsel 16 bepaald: 'Leidt het overleg niet tot resultaat, dan schakelen partijen aan de hand van een 'conflictdiagnose' een geschikte neutrale persoon in. Zij doen dat zoveel mogelijk in overleg '.

Tenslotte Beginsel 17: 'Geschiloplossing gebeurt constructief, op basis van het behandelplan, gericht op de gerezen impasse, binnen een korte termijn en tegen voorspelbare kosten '.

Nu zouden deze drie Beginselen tot twee verschillende conclusies kunnen leiden.

Aan de ene kant de stelling dat dit een zó goede set van geschiloplossing is dat daardoor de deelgeschilrechter overbodig wordt. Aan de andere kant echter, zou de conclusie kunnen zijn dat de rechter bij uitstek de rol kan vervullen van de in Beginsel 16 vermelde neutrale persoon.

Ik zet mijn geld op het laatste, uiteraard wel onder voorwaarde dat hij inderdaad 'geschikt' is; aan zijn neutraliteit zal wel niet getwijfeld hoeven worden.

Geschikt zou in mijn visie impliceren, een behoorlijke kennis van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, maar ook van de specifieke 'zeden en gewoonten' in de letselschadepraktijk. Ik doel dan bijv. op het medisch traject, de dubbele redelijkheidtoets ex art. 6:96 lid 2 BW en het bestaan van de Richtlijnen van De Letselschade Raad.

Aan de andere kant zouden de voornoemde bepalingen wel een rem moeten vormen voor een al te snelle gang naar de deelgeschilrechter; zeker als daarbij - voor wie dan ook - het motto zou zijn 'Niet geschoten altijd mis'.

Het belangrijkste is natuurlijk het zo veel mogelijk voorkomen van geschillen (geschillenpreventie). Ook hiervoor biedt de GBL een aantal handvatten. Er zullen echter altijd geschillen blijven; enerzijds komt dat door de tegenstelling 'halende en betalende partij'; wat sowieso al een stukje spanning met zich mee brengt. Anderzijds kent het (schadevergoedings)recht nu eenmaal een aantal open normen, waardoor discussies haast een gegeven zijn.

Van belang is dan wel dat een geschil tijdig wordt herkend, waarbij ik de stelling aan zou durven dat wanneer één partij vindt dat er een geschil is, er dus een geschil is.

In dat geval zullen partijen vervolgens samen dat geschil goed moeten analyseren en er vooreerst trachten zelf uit te komen.^[3] Als dat niet lukt, zou pas de gang naar de deelgeschilrechter (of een andere neutrale persoon, zoals een bindend adviseur of mediator) gemaakt moeten worden.

Een van de kritische succesfactoren voor het welslagen van de deelgeschilrechter, is de vraag wat nu precies wel (en wat met name niet) onder een deelgeschil moet worden verstaan.

De kapstok die de wetgever heeft aangereikt is, dat de beëindiging van het deelgeschil kan bijdragen aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Dat is een vrij ruim begrip natuurlijk. In beginsel dragen immers alle (deel)geschiloplossingen bij aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

In de Toelichting worden voorbeelden gegeven van die deelgeschillen waaraan de wetgever kennelijk gedacht heeft. Ook discussies over de rekenrente, de looptijd van de vergoeding voor huishoudelijke hulp, dan wel het daarbij te hanteren uurtarief en geschillen over het verrekenen als voordeel van verzekeringsuitkeringen bij de behoeftigheidvraag in het kader van art. 6:108-discussies, zullen ongetwijfeld als deelgeschil kunnen worden beschouwd. Hetzelfde zal wel gelden voor de tweede redelijkheidtoets in art. 6:96 BW, vooral als het gaat om het door de belangenbehartiger gehanteerde uurtarief.

Een discussie over de vaststelling van de hoogte van de smartengeldvergoeding is misschien wel het beste voorbeeld van een deelgeschil, daar smartengeld vaak als 'sluitpost' bij schadeonderhandelingen wordt beschouwd. Als er dan verder geen andere discussiepunten meer resteren, is de vaststellingsovereenkomst wel erg dichtbij. De vraag is alleen of er wel zoveel discussies zijn over de omvang van het smartengeld, laat staan of die zo hoog opspelen dat de gang naar de deelgeschilrechter noodzakelijk wordt.

Anders zou het kunnen liggen bij - wat ik wil noemen - vroege deelgeschillen; met andere woorden: er is nog helemaal geen uitzicht op een vaststellingsovereenkomst, maar het gaat wel om een (deel)geschil dat de voortgang van het afhandelingtraject frustreert.

Standaardvoorbeeld is daarbij dan de aansprakelijkheidsvraag, vooral die zaken waar de verzekeraar geen (enkele) aansprakelijkheid erkent. Ik doel dus niet op een medeschuld discussie, dat lijkt me bij uitstek wel een zaak voor de deelgeschilrechter (bijv. discussies over de zogenoemde gordelkorting).

Nu zullen zich bij verkeersongevallen wel niet zo heel veel zaken voordoen waar de WAM-verzekeraar volledige aansprakelijkheid afwijst, maar het komt wel voor, bijv. een beroep op overmacht bij een ongeval met een fietser of voetganger ouder dan 14 jaar. De meeste aansprakelijkheidsdiscussies in letselzaken zullen echter voorkomen bij (vermeende) medische fouten en beroepsziekten.

Staat de deelgeschilrechter dan ook open voor dit soort geschillen? En zo ja; welke deskundigen kan hij dan daarbij raadplegen en hoe lang mag dat dan allemaal gaan duren?

Hoe zit het met discussies over de hoogte, dan wel het tijdstip van een eerste voorschot; op zich een deelgeschil, maar zou een kort geding hiervoor niet meer geïndiceerd zijn?

Ook verzekeraars kunnen (als verzoekende partij) belang hebben bij een vroege gang naar de deelgeschilrechter. Ik denk dan aan het verstrekken van medische informatie (met name de patiëntenkaart discussies) door het slachtoffer, dan wel het door hem niet voldoende meewerken aan re-integratieactiviteiten. Ook dan is er nog geen zicht op een vaststellingsovereenkomst, maar een oordeel van de deelgeschilrechter in deze zaken kan de voortgang wel degelijk positief beïnvloeden.

Kortom, de vraag hoe ruim het begrip deelgeschil in de rechtspraktijk wordt opgevat, is één van de meest onzekere (en relevante) zaken.

Kortweg gezegd, kent een letselschadezaak vijf mogelijke aflopen:

Het moge duidelijk zijn dat voor de eerste twee categorieën de deelgeschilrechter niet bedoeld is; dat gaat nu al goed en gelukkig betreffen dat verreweg de meeste zaken. Ik denk dat de deelgeschilrechter vooral in de categorieën c. en e. zijn nut kan bewijzen. Slachtoffers accepteren soms met tegenzin een aanbod daar zij niet over de middelen beschikken, dan wel er na al die jaren geen zin in meer hebben om naar de gewone rechter te gaan.

Deze argumenten spelen minder bij de deelgeschilrechter; deze kan in een vroegtijdig stadium ingeschakeld worden en er is een veel lager kostenrisico voor het slachtoffer, doordat de kosten van rechtbijstand als BGK worden beoordeeld.

Ook jarenlange patstellingen, vooral die waarbij het om één hoofdgeschil gaat, lenen zich uitstekend voor een gang naar de deelgeschilrechter, waarbij zowel de verzekeraar als het slachtoffer (dan wel gezamenlijk) daartoe het initiatief kan nemen. Daarnaast kunnen sommige zaken die nu in volle omvang aan de gewone rechter worden voorgelegd, zich voor de deelgeschilrechter lenen. Ik denk dan aan die gevallen waarbij er reeds over een aantal punten overeenstemming bestaat, maar waar nadien gezegd wordt (door wie dan ook): 'Als we dan toch naar de rechter gaan; dan maar voor alles.'

De meest brandende vraag die de praktijk -en dan denk ik met name aan de rechterlijke macht zelf- bezighoudt, is de omvang van het aantal te verwachten deelgeschilprocedures.

Mijn mening is dat de rechter het na 1 juli 2010 drukker zal krijgen als het gaat om letselzaken. Hiervoor heb ik eerder al twee redenen vermeld; er zullen dan -en dat zou ik dus ook toejuichen- zaken bij de rechter komen die er voorheen niet kwamen. Ik doel dan op de zaken die nu door het slachtoffer contre coeur worden geaccepteerd, dan wel de jarenlange patstellingen (die misschien ooit toch nog wel voor de gewone rechter zouden zijn gekomen).

Ook het feit dat de aansprakelijke partij (doorgaans zijn verzekeraar) zelf een verzoek kan indienen, zal tot nieuwe zaken voor de rechter leiden. Aan de andere kant zou het aantal kort gedingen, verklaring voor rechtprocedures en bodemprocedures iets kunnen afnemen, maar per saldo zullen de rechters toch meer letselzaken kunnen verwachten.

Wat ik niet helemaal goed kan inschatten, is in hoeveel van die zaken het tot een eindbeslissing van de rechter zal komen, dan wel in hoeveel zaken partijen er -tijdens of vlak na de mondelinge behandeling- zelf alsnog uitkomen. Soms kan een vingerwijzing van de rechter (zoals dat ook wel gebeurt bij de comparitie na antwoord) de ene partij net dat zetje geven om de andere partij in een bepaald standpunt te volgen. Als dat vaak zou gebeuren, zou de extra werklast nog wel eens beperkt kunnen blijven.

Op zich zal het instituut deelgeschilrechter een druk op de organisatie geven; zowel in kwantitatieve als in kwalitatieve zin. Op het moment dat er lange wachtlijsten gaan ontstaan, dan wel dat er een lange tijd tussen de mondelinge zitting en de eindbeslissing zal komen, wordt de gang naar de deelgeschilrechter minder aantrekkelijk.

Ook zie ik het 'gevaar' dat advocaten al wat zaken 'opgespaard' hebben om ze na 1juli a.s. als deelgeschil aan te brengen. Wanneer deze mogelijkheid er niet zou zijn, zouden in deze zaken al lang dagvaardingen in een bodemprocedure zijn uitgebracht. Het BGK-regime inzake de kosten van rechtsbijstand zal hier niet vreemd aan zijn. Dat betekent dus dat het wel eens (van die kant bezien) direct storm zou kunnen lopen. Aan de andere kant verwacht ik niet dat verzekeraars ook zaken opgespaard hebben, van die kant zal de instroom wel wat geleidelijker gaan komen.

Het feit dat de kosten van rechtsbijstand voor het slachtoffer (hierna te noemen 'de kosten') als BGK worden beschouwd, kan ik billijken. In de eerste plaats maakt dit de drempel naar de rechter veel lager; in de tweede plaats zit er ook wel een zekere logica in, nu het veeleer gezien moet worden als een korte rechterlijke onderbreking van een buitengerechtelijk traject in plaats van een volledige rechterlijke afdoening. Wel zullen m.i. daarbij drie situaties onderscheiden moeten worden:

Ad a:

In deze situatie zullen de kosten van rechtsbijstand volledig voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht de uitkomst. In beginsel zou de rechter nog de (tweede) redelijkheidtoets ex art. 6:96 BW kunnen toepassen, maar bij een gezamenlijk verzoek ligt dat niet zo in de rede, daar partijen het daarover wellicht reeds van te voren eens geworden zijn (waarbij ik dan bijv. denk aan het toepasselijke uurtarief). Ook is het denkbaar dat de nu reeds bestaande afspraken inzake normering van BGK^[5] zullen worden doorlopen wanneer naar de deelgeschilrechter gegaan wordt, zeker bij een gezamenlijk verzoek.

Ad b:

Hier zal de rechter wel een (marginale?) redelijkheidtoets moeten hanteren, zeker wanneer het verzoek wordt afgewezen. Tevens heeft hij de mogelijkheid dat hij de kostenvergoeding afwijst (of mitigeert?) wanneer er sprake is van een onredelijk verzoek. Ik ben dan wel benieuwd of hij dan al op voorhand tot dat oordeel komt, of pas na de mondelinge behandeling, hoewel dat voor de vergoedbaarheid van de kosten wel niet uit zal maken.

Een speciale categorie in dit verband vormen de verzoeken van het slachtoffer inzake de aansprakelijkheidsvraag. Wanneer de deelgeschilrechter niet tot een positief oordeel voor het slachtoffer kan komen op dat punt zal er geen vergoeding van de kosten kunnen plaatsvinden; dit op basis van het Bravenboer-arrest.^[6] Ook wanneer het debat gaat over medeschuld zou tot een niet-volledige vergoeding van de kosten gekomen moeten kunnen worden.

Stel, het slachtoffer betwist een door de verzekeraar toegepaste gordelkorting van 25% en het slachtoffer krijgt ongelijk bij de rechter; dan zou de vergoeding beperkt moeten blijven tot 75% van zijn kosten, dan wel loopt hij het risico -hangt een beetje van de situatie af- dat de rechter het sowieso al een onredelijk verzoek vond en hij dus geen enkele vergoeding van de kosten krijgt.

Ad c:

Wanneer het verzoek van de verzekeraar wordt afgewezen, zullen de kosten vergoed worden met wellicht een marginale toetsing van de tweede redelijkheidtoets.

Anders ligt het m.i. wanneer het verzoek wordt toegewezen.^[7] Het wringt toch een beetje dat, wanneer het slachtoffer weigerachtig is om bijv. zijn medisch dossier te overleggen en hij daarin niet gevolgd wordt door de deelgeschilrechter, hij dan toch zijn volledige kosten van de deelgeschilprocedure vergoed krijgt. Hier zou de rechter toch ook een soort matigingsrecht moeten hebben. Dit klemt nog sterker wanneer het deelgeschil juist gaat over de hoogte van de BGK (bijv. het door de belangenbehartiger gehanteerde uurtarief). Een volledige vergoeding van de kosten -bij toewijzing van het verzoek- zou toch wat raar overkomen. In ieder geval zouden de kosten dan niet op basis van het oorspronkelijke tarief kunnen worden berekend, daar ging de (door de verzekeraar 'gewonnen') deelgeschilprocedure immers over.

Het instituut deelgeschilrechter verdient ons aller steun en moet daarom alle kansen krijgen. Het zal ongetwijfeld een positieve invloed hebben op zowel de doorlooptijd van de schadeafwikkeling als de tevredenheid bij het slachtoffer over zijn uiteindelijke schadevergoeding.

Ik verwacht dat de schadelast voor verzekeraars licht zal stijgen. In de eerste plaats zullen er minder 'contre coeur-schikkingen' gaan plaatsvinden; in de tweede plaats zullen de BGK iets gaan stijgen (door het niet van kleur verschieten). Dit zal kunnen worden gecompenseerd door lagere behandelkosten voor de verzekeraar zelf, door kortere doorlooptijden en het minder vóórkomen van jarenlange patstellingen. Ook zal het een positieve uitstraling kunnen hebben op het imago van de gehele branche. Ik verwacht daarbij dat ook verzekeraars de weg naar de deelgeschilrechter zullen weten te vinden, daar de hiervoor bedoelde patstellingen zeker niet altijd alleen aan verzekeraars zijn te wijten.

Kortom, er zal veel vraag zijn naar de deelgeschilrechter; hopelijk is het aanbod daarop afgestemd.