pag. 197 VR 2004, De rechter lijmt, breekt niet

In onze tijd worden werk en verkeer steeds meer en op allerlei manieren gecombineerd. Vanouds is er de chauffeur, voor wie het vervoermiddel (taxi, bus, vrachtauto) zowel werk als werkplek is. Ook ander werk kan de noodzaak van vervoer meebrengen. Men moet zich verplaatsen van de ene werkplek naar de andere, of de werkplek zelf is zo groot dat vervoer per auto nodig is. Of men pakt de auto om naar vergaderingen, cursussen of bedrijfsuitje enz. te gaan. En natuurlijk niet te vergeten: de forensen. Velen van hen geven de voorkeur aan de auto boven de trein. Het gebruik van de auto en deelnemen aan het wegverkeer houden echter bepaalde risico's in. Deze risico's betreffen natuurlijk ook de werknemer die zich te voet of op de fiets in het drukke verkeer naar het werk begeeft of zich voor zijn werk verplaatst. Als er maar enig verband is met het werk zal de benadeelde zich na een verkeersongeval afvragen of hij (ook) degene voor wie hij werkt tot vergoeding van de schade kan aanspreken. Zoekend naar een antwoord op deze vraag zal hij merken dat de wetgever hem royaal verschillende grondslagen aanreikt waarmee hij zijn geluk kan beproeven. Komt het tot procederen, zal hij vervolgens merken dat de rechter - zeker bij ernstige schade - welwillend is.

Hoever zal de rechter met hem meegaan? Een medewerker van een bloemisterij krijgt van zijn baas het verzoek nog even om te rijden wanneer hij na zijn werk naar huis rijdt, dit om een prachtige ruiker af te leveren bij een zuster van de baas die de volgende dag jarig is. Hij rijdt in zijn eigen auto. Door plotselinge gladheid raakt hij van de weg af. Zijn auto is total loss. Kan hij zijn baas tot vergoeding van de schade aanspreken? Een vertegenwoordiger bezoekt in zijn vakantie op eigen initiatief nog even een klant van zijn werkgever. Deze woont een paar straten verder, zodat hij de fiets pakt. Verdiept in de komende bespreking let hij niet op en wordt door een van rechts komende auto gegrepen. Hij raakt zwaar gewond en de fiets is geen fiets meer. Is zijn werkgever aansprakelijk voor de materiële schade? En ook voor de letselschade?^[1]

Als het gaat om eigen schade is vooral art. 7:658 BW van belang. Dit artikel schept een aansprakelijkheid ter zake van arbeidsongevallen en beroepsziekten (de zorgplicht van de werkgever). Art. 7:611 BW bevat een algemene verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid (goed werkgeverschap). Art. 7:658 BW is de opvolger van art. 7A:1638x BW (oud) dat voorheen de zorgplicht van de werkgever regelde^[2] .

Daarnaast kan de benadeelde zich op het gemene recht beroepen. Het algemene art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) kan samengaan met de bijzondere aansprakelijkheden in afdeling 6.3.2 BW (art. 6:169 t/m 6:184 BW), waarbij de hoedanigheid van de aangesprokene beslissend is. Hiervan zijn vooral van belang de art. 6:170 BW (aansprakelijkheid voor fout van ondergeschikte) en 6:173 BW (aansprakelijkheid voor een gebrekkige zaak).

In het vervolg van dit artikel zal ik de verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid bespreken. Daarbij zal blijken dat de ontwikkelingen in de rechtspraak op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen ver gaan. De vraag dringt zich dan op: 'hoe nu verder?' Aan deze vraag wordt tot slot een beschouwing gewijd, die door het beperkte bestek van dit artikel kort zal zijn.

In vergelijking met art. 7A:1638x BW (oud) is in art. 7:658 BW^[3] onveranderd dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade en het verband met de uitoefening van de werkzaamheden bij de werknemer ligt^[4] . Als het gaat om schending van verkeers- en veiligheidsnormen is de rechtspraak de benadeelde echter al zeer ter wille geweest^[5] . Het oorzakelijk verband wordt verondersteld als het niet nemen van veiligheidsmaatregelen door de werkgever de kans op schade heeft verhoogd.

De belangrijkste wijziging met de regeling in art. 7A:1638x BW (oud) is lid 2: de bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht ligt nu bij de werkgever. In de jurisprudentie van de Hoge Raad op dat artikel was de bewijslast, die in beginsel op de werknemer rust, al aanzienlijk verlicht^[6] . De wetgever heeft vervolgens gedaan wat de rechter niet kan doen: in alle arbeidsongevallen de bewijslast ten aanzien van het voldoen aan de zorgplicht omkeren. De toelichting op art. 7:658 BW is niet duidelijk over de stelplicht op dit punt. De meningen in de literatuur zijn enigszins verdeeld^[7] . Art. 7:658 BW komt pas in beeld wanneer het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Is dat onbetwist het geval, dan kan de werknemer in beginsel volstaan met te stellen dat de werkgever voor de schade aansprakelijk is omdat deze in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Is echter het verband met de uitoefening van de werkzaamheden in geschil en niet aanstonds duidelijk (zoals vaak bij verkeersongevallen bij andere werknemers dan chauffeurs e.d.), dan zal de werknemer zijn stelling dat de werkgever zijn zorgplicht heeft verzaakt, zoveel mogelijk moeten motiveren. In zoverre volg ik Hartlief, die echter voor alle gevallen bepleit dat de werknemer zijn stelling dat de werkgever in zijn zorgplicht tekortgeschoten is zoveel mogelijk 'handen en voeten' zal moeten geven^[8] .

Het ligt voor de hand dat zich over de invulling van de zorgplicht van de werkgever al onder het oude regime van art. 7A:1638x BW veel rechtspraak heeft ontwikkeld. Niet alleen de inrichting van de werkplaats, de aanschaf en het gebruik van machines, gevaarlijke stoffen, het geven van instructies en het houden van toezicht op de naleving van de voorschriften vallen onder deze zorgplicht. Het komt aan op wat van de werkgever in de gegeven situatie in redelijkheid kan worden verlangd^[9] . De werkgever moet rekening houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met productiemiddelen de gebruiker ervan gemakkelijk ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van gezondheidsschade geraden is^[10] . De jurisprudentie leidde tot de reactie dat de aansprakelijkheid van de werkgever de risicoaansprakelijkheid zeer dicht nadert^[11] . De Hoge Raad heeft echter in verschillende arresten vooropgesteld dat de bepaling niet beoogt een absolute waarborg voor de bescherming van de werknemer te scheppen^[12] . De werkgever behoeft niet aan te tonen wat de oorzaak van het ongeval is. Het gaat om wat hij in redelijkheid had kunnen en moeten doen om het ongeval te voorkomen^[13] . Wat dit criterium voor verkeersongevallen van de werknemer betekent, wordt hieronder nader beschouwd.

Naast bewijs van inachtneming van zijn zorgplicht biedt lid 2 van art. 7:658 BW de werkgever een tweede escape. Zijn aansprakelijkheid vervalt als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Onder art. 7A:1638x BW (oud), waarvan lid 2 inhield dat de werkgever van zijn schadevergoedingsplicht is bevrijd als hij bewijst dat zijn tekortschieten is te wijten aan overmacht of dat de schade in belangrijke mate aan grove schuld van de arbeider is te wijten, was door de Hoge Raad al uitgemaakt dat er alleen sprake kan zijn van grove schuld als de schuld van de arbeider zo ernstig is dat daartegenover de tekortkoming van de werkgever in het niet valt^[14] . In zijn arrest van 27 maart 1992, NJ 1992, 496, VR 1993, 9 wordt het begrip grove schuld gelijkgesteld met opzet of bewuste roekeloosheid. Dat is in lid 2 van art. 7:658 BW overgenomen. Van bewuste roekeloosheid is pas sprake als de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, zo stelt de Hoge Raad vast in zijn arrest van 20 september 1996, NJ 1997, 198, VR 1997, 57. Deze duidelijke omlijning van het begrip grove schuld was mede geïnspireerd door het feit dat onder meer art. 6:170 lid 3 BW opzet en bewuste roekeloosheid al hanteerde als maatstaf voor het (mede) dragen van schade door de werknemer. Het strenge eigen schuldregime zal (reflex)invloed hebben op ongevallen die in het kader van art. 7:611 BW (art. 6:248 BW) worden berecht in de lijn van de hierna te bespreken rechtspraak op die grondslag(en).

Lid 4 van art. 7:658 BW breidt de aansprakelijkheid uit de eerste leden uit tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Deze bepaling is onderdeel van de wetgeving inzake flexibiliteit en zekerheid (de 'Flexwet'), waarmee is beoogd meer zekerheid te bieden aan degenen die in het kader van flexibele arbeidsrelaties arbeid verrichten. Onder art. 7A:1638x BW (oud) was de aansprakelijkheid van de formele werkgever al aangenomen. Een tekortschieten in de vereiste zorg door de derde (materiële werkgever) werd aan hem toegerekend, onverschillig of de tewerkstelling plaatsvindt in het kader van uitlening (uitzendbureau) dan wel in het kader van aanneming van werk (onderaanneming)^[15] . Deze aansprakelijkheid strekt zich uit over het gehele bouwterrein, ook voor zover daarop door derden arbeid wordt verricht^[16] . Over de vraag op welke andere arbeidsrelaties dan uitzending en onderaanneming lid 4 kan worden toegepast, is de literatuur verdeeld. Deze vraag kan hier blijven liggen^[17] . In zulke gevallen zal de aansprakelijkheid op art. 6:76 BW (wanprestatie in een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst) en/of op buitencontractuele aansprakelijkheid kunnen worden gegrond^[18] . Hieronder zal blijken dat de Hoge Raad andere grondslagen dan art. 7:658 BW ruimhartig toepast om tot een rechtvaardig geachte beslissing te komen.

Als de vordering is gebaseerd op een andere grondslag, zoals onrechtmatige daad en meer in het bijzonder de kwalitatieve aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 BW, of op art. 7:611 BW, geldt de verdeling van de stelplicht en bewijslast, zoals die uit de betrokken gronden voortvloeit. Wanneer het verkeersongeval op de werkplek (waaronder ook de auto van de beroepschauffeur) of duidelijk tijdens de uitvoering van het werk plaatshad, laat het zich aanzien dat de rechter de werknemer verregaand zal tegemoetkomen. De werknemer zal slechts behoeven te stellen wat de toedracht van het verkeersongeval was en waarom volgens hem de werkgever daarvoor aansprakelijk is. Indien het ongeval niet op de werkplek of in het kader van het werk zelf plaatsvond, zal de werknemer zijn stellingen zoveel mogelijk 'handen en voeten' moeten geven^[19] .

Art. 7:611 BW bepaalt: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Deze bepaling is een uitwerking voor de arbeidsovereenkomst van art. 6:248 BW dat de eisen van redelijkheid en billijkheid noemt als één van de bronnen waaruit de rechtsgevolgen van een overeenkomst voortvloeien. In HR 17 november 1989, NJ 1990, 572, VR 1990, 148 (De Kok/Jansen's Schoonmaakbedrijven) had de werknemer zijn vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een arbeidsongeval primair gebaseerd op art. 7A:1638x BW (oud) en subsidiair op art. 7A:1638z BW (oud), de voorloper van art. 7:611 BW. De Hoge Raad overwoog dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen er geen plaats is voor een op 'gebruik en billijkheid' dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is voornamelijk onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt PAS, VR 1993, 74 (Bruinsma/Schuitmaker), het Pakketje-arrest, hierop echter een uitzondering gemaakt. Het ging om het volgende. Schuitmaker was als verkoper in loondienst van Bruinsma. Schuitmaker had in opdracht van Bruinsma voor deze een pakketje moeten wegbrengen. Hij had daarvoor zijn eigen auto gebruikt. Onderweg is door schuld van Schuitmaker een aanrijding ontstaan waardoor zijn auto total-loss was. De schade bedroeg ƒ 3.500,- (€ 1.588,-). Bruinsma betaalde uit hoofde van de arbeidsovereenkomst aan Schuitmaker een autokostenvergoeding van ƒ 100,- (€ 45,-) per maand voor werkzaamheden als de voormelde. Dergelijke werkzaamheden behoorden mede tot de taak van Schuitmaker uit hoofde van zijn dienstverband. Schuitmaker heeft van Bruinsma vergoeding van voormelde schade verlangd. Deze heeft hem ƒ 2.000,- (€ 907,50) betaald. In de procedure (voorzover van belang) vorderde Schuitmaker de resterende ƒ 1.500,- (€ 680,50) en in reconventie vorderde Bruinsma terugbetaling van de ƒ 2.000,- (€ 907.50). De rechtbank oordeelde dat Bruinsma verplicht is de schade aan Schuitmaker te vergoeden. Het hiertegen gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad overwoog het volgende:

De Hoge Raad voegt toe dat op de gegeven regel, die in beginsel geldt, een uitzondering kan worden gemaakt indien 'uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot autokosten' anders voortvloeit. 'Zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schade aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden'. Dit deed zich echter niet voor.

Hoewel de uitkomst in het algemeen billijk wordt geacht, stuit de motivering op kritiek. Zo vindt Lindenbergh de aanvaarding van een dergelijke risicoaansprakelijkheid op gespannen voet staan met het in art. 7:658 BW gehanteerde uitgangspunt dat de werkgever niet aansprakelijk is wanneer hij niet tekort is geschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemer. Hij voegt hieraan toe dat in dit geval een tekortkoming van de werkgever mogelijk hierin gezien kan worden dat hij de werknemer geen vervoermiddel of passende voorziening ter beschikking heeft gesteld. Hij merkt daarbij op dat het dan echter niet gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verplichting in de zin van art. 7:658 BW die de veiligheid van de werknemer op het oog heeft^[20] . Barentsen^[21] wijst op de mogelijkheid dat het goed werkgeverschap als compensatienorm fungeert. De werkgever zal de werknemer tegen bepaalde schades dienen te vrijwaren, ook al valt hem ter zake van het ontstaan van die schade geen onzorgvuldig gedrag te verwijten. Hij dient bepaalde werkgerelateerde risico's voor zijn rekening te nemen. Hij mag de werknemer niet met deze schade 'laten zitten'.

De Hoge Raad heeft in een later arrest (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253, VR 2001, 135, Vonk/Van der Hoeven), het Arena-arrest, een stap verder gezet op het pad naar compensatie van werkgerelateerde schade buiten de grondslag van art. 7:658 BW. Het ging in dat geval om het volgende. Een werkgever had een busje ter beschikking gesteld aan vier werknemers die elke dag van Didam naar Amsterdam moesten rijden voor werkzaamheden in de Amsterdam Arena. Bij toerbeurt bestuurden de vier werknemers het busje. Op een dag, bij terugkeer in Didam, raakte de dan aan de beurt zijnde werknemer, Van der Hoeven, de macht over het stuur kwijt. Het busje sloeg over de kop en de werknemers raakten gewond. Van der Hoeven liep ernstig rugletsel op. De schade van de drie inzittenden werd door de WAM-verzekeraar van het busje vergoed. Van der Hoeven kon als bestuurder onder deze WAM-verzekering geen schade claimen en sprak zijn werkgever aan: primair op grond van de zorgplicht van de werkgever en subsidiair op grond van goed werkgeverschap dan wel de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft onder verwijzing naar het Pakketje-arrest de subsidiaire grondslag gegrond geacht. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep tegen dit oordeel. In onderdeel b van het cassatiemiddel wordt geklaagd dat het onverenigbaar is met de slechts op een tekortkoming in de zorgplicht gebaseerde aansprakelijkheid van art. 7A:1638x (oud) BW resp. art. 7:658 BW om de werkgever ook zonder zo'n tekortkoming voor dergelijke ongevalschade van zijn werknemers aansprakelijk te houden, louter op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of verplichtingen voortvloeiend uit goed werkgeverschap. Met een korte verwijzing naar het Pakketje-arrest (en het hierboven in noot 8 genoemde Reclasseringsarrest, HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, VR 1999, 118 nt LB) lijdt deze klacht schipbreuk. 'Onder omstandigheden' kan de werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk zijn voor diens schade. Ook al is aan de vereisten van art. 1638x of art. 7:658 niet voldaan. De door de rechtbank vastgestelde omstandigheden worden voldoende geacht. De Hoge Raad wijdt geen overweging aan de vraag welke omstandigheden in het algemeen tot aansprakelijkheid van de werkgever op grond van goed werkgeverschap kunnen leiden.

Wat verkeersongevallen betreft lijkt de grote vis van de art. 7:611/6:248 BW de kleine vis van art. 7:658 BW te hebben opgeslokt. In zijn conclusie voor het Arena-arrest schrijft A-G Hartkamp nog dat wanneer de toetsing aan art. 7:658 BW gunstig voor de werkgever uitvalt (wat betekent dat de werkgever zijn zorgverplichtingen in acht heeft genomen), hij niet desondanks 'op algemene gronden van redelijkheid en billijkheid' (en dus ook niet op grond van art. 7:611 BW) aansprakelijk kan worden gehouden.

Na het Arena-arrest is de ontwikkeling verder gegaan met het arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002, VR 2003, 73 (De Bont/Oudenallen). Het geval vertoont grote gelijkenis met dat van het Arena-arrest. Vonk was in dienst van Oudenallen Betonbouw. Op zijn arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing. Art. 20 lid 2 van die CAO luidt als volgt:

Art. 26 lid 1 van de CAO luidt als volgt:

Vanaf november 1997 reed De Bont elke werkdag met zijn eigen auto van zijn woonplaats naar Deventer waar hij werkzaam was. Hij ontving toeslagen op grond van de hiervoor vermelde CAO-bepalingen (reisurenvergoeding, autokostenvergoeding en meerijderstoeslag). Op 17 februari 1998 was hij in zijn auto met drie collega's op weg naar Deventer toen door zijn schuld een aanrijding ontstond, ten gevolge waarvan hij ernstig gewond raakte, zijn collega's gewond raakten en zijn auto geheel werd vernield. De WAM-verzekeraar van De Bont heeft de materiële en immateriële schade van de collega's van De Bont vergoed. De schade aan de auto en de letselschade van De Bont zijn niet vergoed. De Bont stelde vervolgens zijn werkgever, Oudenallen, aansprakelijk. Kantonrechter en rechtbank wezen deze vordering af. De Hoge Raad vernietigde het vonnis van de rechtbank.

Na in r.o. 3.3 duidelijk te hebben vastgesteld dat het woon/werkverkeer het (ruim uit te leggen) kader van art. 7:658 BW te buiten gaat, overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.4:

Was in de rechtspraak de werkplek als link naar de aansprakelijkheid van de werkgever ruim genomen^[22] , minstgenomen leek voor aansprakelijkheid van de werkgever essentieel dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de werktijd. En daaronder viel niet het woon/werkverkeer^[23] . Het Arena-arrest en het arrest De Bont/Oudenallen gaan echter verder. De omstandigheid dat het ongeval plaatsvond tijdens het woon/werkverkeer, stond aan de aansprakelijkheid van de werkgever niet in de weg. Er waren verdere omstandigheden die het geval blijkbaar voldoende in de verantwoordelijkheidsfeer van de werkgever brachten om diens aansprakelijkheid op grond van art. 6:248 BW c.q. art. 7:611 BW aan te nemen. Door die bijzondere omstandigheden ging de Hoge Raad stapje voor stapje verder op de reeds in het Pakketje-arrest ingeslagen weg. Daarmee is de aansprakelijkheid echter nog meer verwijderd geraakt van de zorgplicht van de werkgever waarop art. 7:658 BW ziet. Wel lijkt die zorgplicht een richtpunt te blijven. In het arrest De Bont/Oudenallen wordt het vervoer gekwalificeerd als vervoer dat 'op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden'. Het in art. 7:658 BW vereiste verband met de uitoefening van de werkzaamheden wordt ook in het kader van het goed werkgeverschap gezocht.

Na het Pakketje-arrest, dat zaakschade betrof, is in de literatuur een discussie ontstaan over de vraag of hetzelfde geoordeeld zou moeten worden als het om letselschade gaat. Argument daarvoor is o.a. dat letselschade hoger geprioriteerd is dan zaakschade. Het zou ongerijmd zijn zaakschade wel en letselschade niet voor rekening van de werkgever te laten komen. De Toelichting op het (ingetrokken) Wetsvoorstel inzake verkeersongevallen (Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr 3 p. 22) acht in een situatie als die van het Pakketje-arrest 'niet aannemelijk dat de werknemer (…) wel recht heeft op vergoeding van zijn zaakschade, maar niet op vergoeding van zijn zoveel meer ingrijpende personenschade'. Onder art. 7:658 BW komt ook letselschade voor vergoeding in aanmerking. Het ligt voor de hand om dat dan ook aan te nemen voor aansprakelijkheid op andere grondslagen. Verschil van mening zou nog kunnen bestaan of ook geestelijke letselschade voor vergoeding in aanmerking komt. Argument voor een bevestigende beantwoording is dat de grens tussen lichamelijk en geestelijk letsel vaak moeilijk is te trekken. In het kader van art. 7:658 BW is deze vraag aan de orde gesteld in HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476, maar de Hoge Raad kwam aan een oordeel niet toe. Over meningen in de literatuur moge ik verwijzen naar Spier, t.a.p. p. 189, met name noot 19. Uit HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667, VR 1994, 74 kan worden afgeleid dat schending van de verplichting van goed werkgeverschap grond kan zijn voor vergoeding van geestelijk letsel.

De Hoge Raad kan kennelijk met art. 7:658 BW niet uit de voeten als het om andere ongevallen gaat dan de klassieke arbeidsongevallen waarvoor die bepaling is geschreven. Ook het oprekken van de zorgplicht biedt geen soulaas^[25] . Begrijpelijk, want waarop de zorgplicht doelt, is het geven van instructies of het houden van toezicht met het oog op voorkoming van ongevallen. De werkgever moet tekortgeschoten zijn in de zorg die in de gegeven situatie redelijkerwijs kan worden verlangd. De rek van dit 'redelijkerwijs' is er natuurlijk uit als het bijvoorbeeld gaat om een harde windvlaag waardoor de bestuurder/werknemer van de weg raakt, een onverwachte verkeersfout van een ander of een klapband. Wanneer de bestuurder/werknemer door een verkeersfout een aanrijding veroorzaakt heeft, kan de werkgever dan worden verweten dat hij de werknemer niet nadrukkelijk op het naleven van verkeersregels heeft gewezen? Deze regels gelden ook in de privé-sfeer. Van werknemers die (vaak) voor hun werk op de weg zitten (trucker, taxichauffeur, maar ook loodgieter, wijkverpleegkundige) mag voldoende kennis van deze regels worden verwacht. Van de werkgever kan redelijkerwijs niet een speciale instructie op dit gebied worden verlangd. Bij ongevallen als gevolg van een verkeersfout van een ander, klapband enz. heeft de werkgever bovendien het verweer dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet had voorkomen^[26] . Dit wordt anders in het geval de werknemer een ongeval overkomt door een los van de verkeersregels staande omstandigheid die de werkgever valt aan te rekenen. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever een ondeugdelijke vrachtwagen of auto ter beschikking stelt^[27] of de werknemer veel overuren laat werken waardoor hij oververmoeid raakt. De geschonden norm is dan eigenlijk een andere dan die waarop art. 7:658 BW ziet. Het is dus begrijpelijk dat de rechter andere gronden aangrijpt om tot een billijke beslissing te komen^[28] . Toepassing van open normen als die in de art. 6:248 BW en 7:611 BW kan echter leiden tot rechtsonzekerheid. Het zou daarom goed zijn als wordt omschreven in welke gevallen en onder welke (specifieke) omstandigheden de werkgever aansprakelijk is voor schade bij verkeersongevallen. Daarin dient ook het verzekeringsaspect te worden betrokken. Het zou zeker niet de eerste keer zijn dat de Hoge Raad de toepassing van een open norm indamt^[29] door het noemen van omstandigheden/factoren waarop de rechter acht moet slaan^[30] . Advocaten kunnen aan de hand van een dergelijke catalogus beter de kansen wegen, zodat wellicht eerder een oplossing buiten de rechter om kan worden bereikt. Komt het tot een procedure, dan weten de advocaten op welke punten zij in elk geval hun stellingen moeten richten.

Er gaan begrijpelijk stemmen op dat het nu tijd is dat de wetgever ingrijpt. In het hiervoor al genoemde (ingetrokken) Wetsvoorstel inzake verkeersongevallen was een bepaling opgenomen voor verkeersongevallen in diensttijd (art. 7:658a BW). De werkgever werd in die bepaling aansprakelijk gesteld voor schade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken raakt bij een verkeersongeval, behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hoewel het wetsvoorstel werd ingetrokken, is deze regel nu door de Hoge Raad aanvaard. Het voorstel is ingetrokken omdat het onderscheid tussen motorrijtuigen enerzijds en andere verkeersdeelnemers (voetgangers, fietsers enz.) anderzijds niet verdedigbaar werd geacht. Het Arena-arrest en het arrest De Bont/Oudenallen zouden voedsel kunnen geven aan de gedachte dat de Hoge Raad de werkgever op grond van goed werkgeverschap onder omstandigheden ook aansprakelijk zou achten voor ernstige schade die een voetganger in het verkeer op weg naar zijn werk oploopt. Men zou dit zelfs eerder verwachten dan in geval van een automobilist als Schuitmaker die door het gebruik van een auto zelf het risico van ernstige schade in het leven heeft geroepen. De rechter staat dus dicht bij de grens van een fundamentele beslissing in het aansprakelijkheidsrecht: schuld- dan wel risicoaansprakelijkheid. Een dergelijke beslissing is niet aan hem, maar aan de wetgever. De rechter lijmt, hij breekt niet^[31] .