pag. 199 VR 1999, Rationaliteit en emotie in het verkeersrecht en het rechtsverkeer

Martin was toen drie jaar en speels.

Er werd een weg aangelegd en waar dat gebeurt zijn er in de buurt zandhopen, voor kinderen een ideaal speelterrein. Er was ook een laadschop, bestemd om een pakketje zware stenen te vervoeren van de 'grote hoop' naar de plaats tot waar de aanleg gevorderd was. Misschien (ook) om zand van de weg in aanleg naar de zandhoop af te voeren of omgekeerd. Een stilstaande laadschop is voor kinderen een raar monster, dat niks doet; zet de laadschop zich in beweging dan wordt zij voor hen ... ja wat? We zullen zien.

De laadschop reed, al naar behoefte, nu eens voor- dan weer achteruit. Toen ze achteruit reed werd Martin, die de zandhoop in de steek had gelaten voor een nieuw wonder en naar de achterkant ervan was gerend, door het voertuig getroffen en gegrepen. Zwaar getroffen. Martin, die nu 44 jaar is (of: zou zijn) liep daarbij 'ernstige open wonden op, een bekkenfractuur, schaambeenfractuur, beschadiging blaas, met ernstige, wellicht blijvende gevolgen, zoals mank-lopen, blaasklachten etc.'. De kleine Martin, was, kort gezegd, alleen niet dood.

Anders dan de rechtbank namen hof en Hoge Raad aan, dat het ongeval niet gebeurd was op een weg in de zin van art. 31 oud van de Wegenverkeerswet omdat een nieuwe weg in aanleg nog niet een weg is. Daarom kon een vordering gegrond op het zo juist genoemd art. 31 niet slagen en moest de gewone actie uit onrechtmatige daad, die ook was ingesteld, uitkomst bieden. De vader van Martin moest bewijzen dat de chauffeur van de laadschop schuld aan het ongeluk had. Dat in alle instanties werd aangenomen dat Martin, als driejarige, geen schuldcapaciteit had, vermeld ik slechts terzijde.

Bij het hof stuitte de vordering daarop af; bij deze chauffeur ontbrak alle schuld. De Hoge Raad oordeelde anders. Toch hadden hof en Hoge Raad hetzelfde uitgangspunt: de chauffeur had vanuit zijn bestuurderszitplaats Martin op geen enkel moment kunnen waarnemen. Dat was voor het hof (voornamelijk) reden waarom het de chauffeur geen schuld toedichtte; de Hoge Raad daarentegen oordeelde dat juist daarom de chauffeur in deze gevaarlijke situatie hulp van een ander, een collega, had moeten inroepen om toe te zien of hij zonder gevaar kon manoeuvreren (achteruit rijden).

Deze emotioneel zwaar beladen zaak is, dunkt mij, beslist op grond van een zeer uiteenlopende visie op het karakter van het kind van drie jaar, een psychologisch-pedagogisch thema waaromtrent noch het hof noch de Hoge Raad bijzondere deskundigheid hadden. Het hof overwoog:

De Hoge Raad daarentegen overwoog dat de chauffeur:

Afstotend of aantrekkend? Aan de kant blijven of het gevaar tegemoet gaan? De driejarige als van nature avonturier of een bangelijk toeschouwer op afstand? Het is, dunkt mij, duidelijk dat als het of gelijk had met zijn karakterschets de chauffeur Martin niet achter zijn laadschop hoefde te verwachten en dat in de schets van de Hoge Raad deze zelfde chauffeur met Martin achter zijn laadschop als mogelijkheid rekening had moeten houden.

Als in dit opzicht (en met zo uiteenlopende rechtsgevolgen) hof en Hoge Raad zo diametraal tegenover elkaar stonden, hoe kan men dan van een eenvoudig chauffeur verwachten, dat hij weet dat van die opvattingen die van de Hoge Raad (al was het maar omdat die als laatste oordeelt) de juiste is. Want vergeet niet dat als die chauffeur mocht oordelen zoals het hof op dit punt aangaf, hij er geen rekening mee hoefde te houden dat er wel eens een kind (van drie jaar) in de directe nabijheid van zijn laadschop stond. Die laadschop die voor Martin in een oogwenk van wonder tot moordtuig werd.

Hoewel zo'n ongeval ook voor de chauffeur, die zich geen andere dan juridische schuld hoefde te verwijten, traumatisch kan uitwerken, ben ik toch geneigd (en, zo denk ik, velen met mij) de beslissing van de Hoge Raad (waarbij de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Ten Kate bijna op de voet werd gevolgd) als van twee kwaden de minst slechte te beschouwen, vriendelijker gezegd: als de best mogelijke.

Waarom? Niet op puur rationele gronden. Ook niet omdat bij die beslissing het recht beter is toegepast. Zoals reeds betoogd hing de beslissing af van de beslist niet-juridische kijk op het karakter van een driejarige jongen. En al evenmin omdat de karakterschets van driejarige jongens, ontworpen door de Hoge Raad beter uit de verf komt dan die van het hof. De meeste kinderen van die leeftijd of nog jonger zullen, voortdurend gewaarschuwd door hun ouders en verzorgers voor de gevaren van de auto en andere helse machines, het gedrag vertonen van de door het hof geschetste driejarigen. Als ik rond vijf uur in de middag, zowat stapvoets, de woonstraat in een stadsbuitenwijk inrijd aan het einde waarvan ik woon, zie ik de vele jonge kinderen uit de straat die van die straat terecht bezit hebben genomen als speelterrein, naar de kant vliegen om hun spel pas te hervatten als het trage snelheidsmonster is gepasseerd. Maar zo vraag ik mij af: hoe kun je op welke algemene karakterschets van welke mensengroep ook afgaan in het recht? Er kan altijd een kind zijn dat aan het profiel van de Hoge Raad voldoet en, desnoods vanaf de voordeur van het eigen huis, blindelings de straat oversteekt op weg naar het geluk dat aan de andere kant van de straat hem toelacht.

Er was, als ik het goed gelezen heb, een aantal kinderen, leeftijdgenoten van Martin, op en bij de zandhoop aan het spelen. Maar een van hen, Martin, kon de verleiding van de rijdende laadschop niet weerstaan. Niet omdat driejarige jongetjes zo plegen te reageren als Martin deed, had die chauffeur (nog) voorzichtiger moeten zijn, maar omdat Martin het deed. Wie daar over nadenkt komt tot een vreemde conclusie. Niet wat geregeld gebeurt moet maatstaf van het handelen zijn maar wat een zeldzame keer kan gebeuren.

Een regel opstellen niet met het oog op de overgrote meerderheid der kinderen als abstract gegeven maar op een of enkele werkelijke kinderen, dat is niet, zeker niet in hoofdzaak, de weergave van een rationele gedachte maar veeleer van een emotionele overtuiging. Juristen willen daar niet van weten. Maar dat betekent niet dat het niet gebeurt.

Zij, de juristen, zullen de zaak vanuit een geheel andere optiek benaderen. Schuld als grondslag van aansprakelijkheid? Weg ermee. Ieder moet eigen schade dragen, tenzij. Kom nou, waar is dat goed voor en waar staat het geschreven? Schuld is een ouderwets begrip dat in een post-modern denken geen plaats vindt. Schuld stamt van Adam en Eva, van Kaïn en Abel en van Noach en de mensen die buiten de ark bleven.

Ik ga hier naar kort op in, hoewel ik heel goed weet hoe belangrijk deze nieuwe tendens dreigt te gaan worden in het rechtsverkeer. Ik stip aan dat het tot op grote hoogte loslaten van het schuld-idee in de nieuwere rechtspraak en in toekomstige wetgeving, niet verklaart waarom deze scheiding van schuld en aansprakelijkheid juist begonnen is bij wetgeving en vooral rechtspraak over jonge kinderen.

Leg, zo luidt het motto, de aansprakelijkheid daar waar die met het minste bezwaar gedragen kan worden. Maar pas op bezondig u niet aan het misverstand dat dit meebrengt dat de rijken hun schade zelf moeten dragen en de aansprakelijkheid van de armen wordt weggenomen. Dat, leren wij, maakt de samenleving tot een jungle; het strijdt met een bepaald soort rechtvaardigheidsgevoelen. En wat te doen als het, zoals vaak, om twee rijken of twee armen gaat. Zelfs de aan financiële capaciteit aangepaste geldboete heeft het bij ons niet kunnen halen, met als gevolg dat wie zijn auto verkeerd parkeert, niet meer boete krijgt als het een Jaguar is dan wanneer het lelijk eendje in de weg staat.

Nee, wie men daarbij op het oog heeft, het zijn de 'staat' en de 'verzekering', de staat in alle onvoorziene gevallen (rampen) die onverzekerbaar of onverzekerd zijn, de verzekering voor het overige. In beide gevallen betaalt overigens de collectiviteit, vaak optimistisch aangeduid als de gemeenschap, de schade.

Het jonge kind is minstens vanaf het begin van zijn leerplichtig leeftijd, die steeds maar vervroegd wordt, deelnemer aan het verkeer en wel in de figuur van kwetsbare deelnemer: voetganger of fietser. Het is zelden tegen ongevallen verzekerd, meer, maar lang niet altijd, tegen wettelijke aansprakelijkheid. Lijdt het schade als gevolg van een ongeval waarbij een gemotoriseerd verkeersdeelnemer betrokken is, dan is de meest voor de hand liggende oplossing deze laatste als verplicht verzekerd de schade te laten dragen. Daartoe wordt het ontbreken van schuld bij de autobestuurder tot het minimum niveau teruggebracht en het dragen van schuld door het kind zo ongeveer uitgesloten. Een paar stapjes verder en we zijn gearriveerd bij het huidige wetsvoorstel. Met dien verstande dat bij de verbanning van de schuld-idee die bij kinderen in ieder geval emotioneel makkelijk te verwerken is, dan voor iedereen geldt. Aan een bijzondere aansprakelijkheid jegens bejaarden, die bij de oversteekplaats meer tijd nodig hebben dan welke het groene licht voor voetgangers toestaat, hebben we, geloof ik, nooit serieus gedacht. Laat mij dat dan ook maar niet doen.

Vroeger, het is al heel, heel lang geleden, toen alleen de meisjes en jongens van het 'middelbaar' onderwijs op de zaterdagochtend nog schoolse wijsheid moesten vergaren, reed ik met onze Volkswagen Kever voor dag en dauw van het parmantige dorp waar wij woonden naar de mooie stad waar de school was gevestigd. Om half negen begonnen de lessen en ruim voor die tijd moest de leraar, in dit geval de docent maatschappijleer, present zijn.

En op zo'n zaterdag uit die oude tijd vroeg in de ochtend, sliepen alle mensen nog vreedzaam in elkaars armen uit. De weg was geheel verlaten. Verlaten? Ja, als je alleen op mensen acht sloeg. Want die weg waar de mens met machine zich nog niet op vertoonde was in beslag genomen door de vogels. Zij gedroegen zich dan ook als de rechtmatige bezitters van die weg. Wat ze er zochten zal wel een raadsel blijven sinds er geen paarden meer op onze wegen te vinden zijn dan opgesloten in zo'n hoog bakje achter een Mercedes.

Wat mij dan altijd opviel was dat heerszuchtige gedrag van vogels, die pas op het allerlaatste moment als je al flink aan het remmen was, wegvlogen en, in de achteruitkijkspiegel kon je het zien, onmiddellijk weer bezit namen van hun territoir als het gevaar voorbij was. Meer dan eens heb ik op die vroege ochtenden gepeinsd over die vreemde tegenstrijdigheid: vogels die bijna steeds tijdig het gevaar van ook een eenzame auto onderkennen en er hun maatregelen tegen nemen en sommige kleine kinderen, die het gevaar niet onderkennend het argeloos, vanaf de veilige trottoir of zich losrukkend uit moeders stevige hand, tegemoet treden met de vreselijke gevolgen van dien voor het kind, voor zijn ouders en familie en voor de bestuurder van de auto, die het ongeluk alleen had kunnen voorkomen door op dat moment niet, in ieder geval niet op die plaats, een auto te besturen. Een kind gedood of verminkt te hebben ook bij ontbreken van alle schuld daaraan, is er iets huiveringwekkenders te bedenken? Is er iets dat onze dromen tot aan het einde der dagen wreder zal blijven doorspoken?

Kinderen, vooral de zeer jeugdige, verstoren de orde in de keurig bijgeharkte tuin van de jurist. Zij treden achteloos buiten de paden, de perken in; zij spelen op onze aalgladde gazons, tussen en op onze met zorg gekweekte planten en als zij, moe van het spelen binnenkomen, juicht heel het huisgezin. Harder gezegd: zij zijn niet strafbaar; zij hebben in juridisch opzicht geen schuld aan welke onrechtmatigheid dan ook; hebben zij schade aangericht, zij zijn niet aansprakelijk, kortom zij vallen uit louter liefde voor hen buiten de gewone rechtsorde. Het is opvallend van waaruit die situatie gegroeid is. Niet altijd was en niet overal is het kind de enige die in de maatschappij nog kan bogen op privileges en op welwillende bejegening en in het gezin op aandacht en liefde. Iedere maatregel waarbij een kind betrokken is moet, of het gebeurt is iets anders, zijn grond vinden in net belang van het kind.

Toen de dood van jonge kinderen een even gewone zaak was als het voortdurend baren van kinderen door de moeders (die dientengevolge, anders dan nu, ook het aantal weduwnaars veel groter maakten dan het getal der weduwen), toen de leerplicht nog een droombeeld was en jonge kinderen op grote schaal ingeschakeld werden als verdieners van minstens hun eigen kost, toen had het recht niet zoveel belangstelling voor het kind en toen zouden ouders vreemd opkijken als zij ouders van nu hoorden zeggen dat het in strijd is met de gewone orde der dingen als ouders hun kind moeten begraven. Want het feit reeds dat zij, de 'oude' ouders, niet in hun (vroege) jeugd gestorven waren, maakte dat zij tot de sterken behoorden en het kind dat hun ontviel, had dat nog moeten bewijzen.

Mr H.A. Bouman, die van dit artikel oorzaak en bron is, schreef in zijn noot in Verkeersrecht onder het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1986 (VR 1987, 79):

In die uitspraak ligt een wereld van verrassingen besloten. Want plant haar maar over naar het gewone strafrecht. Daar begrijpt iedereen dat de dader harder aangepakt wordt dan wie van die dader het slachtoffer is. Of zelfs naar het burgerlijk recht: wie zal het verwonderen dat de 'dader', dat is toch wel de bedrijver van de onrechtmatigheid, het zwaarder te verduren krijgt dan wie van een onrechtmatige daad de dupe is geworden: de een moet betalen, de ander krijgt betaald. Maar gaat het over (jeugdige) kinderen dan wordt inderdaad alles anders. Dan vallen dader en slachtoffer nog wel niet geheel op een lijn te stellen maar daar gaat het toch naar toe: de dader, dat is degene die schade toebrengt aan een ander, hoeft steeds minder te vrezen dat hij schadevergoeding moet betalen; het slachtoffer, dat is degene die schade lijdt, hoeft die eigen schade ook dan vaak niet te dragen als er bij hem volop 'schuld' aanwezig is: ik zet schuld tussen aanhalingstekens omdat er eigenlijk sprake is van wat bij een ander dan het kind schuld zou opleveren.

De rechtspraak vraagt zich niet alleen af of het kind de regel(s) kan kennen maar ook en vooral of het zich naar die gekende regels kan gedragen. Dat bij letselschade in het wegverkeer in de verhouding autobestuurder enerzijds, voetganger of fietser anderzijds in de toekomst iets gaat gelden als in de verhouding kinderen en alle anderen, zou men daarom, alle praktische punten en vooral verzekeringskwesties daargelaten, kunnen kwalificeren als infantilisering van de ongemotoriseerde deelnemer aan het verkeer.

In het aangehaalde arrest van meer dan tien jaar terug (het feit zelf dateerde van 1980) ging het over het volgende. Ik citeer hier uit de conclusie van A-G Mok, die zulke voor het lezen van een arrest bijna onmisbare gegevens altijd op zo beknopte en plezierig duidelijke manier weergeeft:

Een lang verhaal kan niet kort gemaakt worden, wel met verlies van elementen van dat verhaal samengevat. Die samenvatting levert op dat de rechtbank de eis van O. (schadevergoeding, groot ƒ 10.503) afwees, dat het gerechtshof haar, in beginsel toewijsbaar achtte en dat deze beslissing van het hof in cassatie stand hield. Dat impliceert dat de nog geen zesjarige Thiemo naar het oordeel van hof en Hoge Raad schuld had aan zijn onrechtmatig handelen: dat hij de regel die hij overtrad kende of moest kennen en dat hij zich naar die regel had kunnen en dus moeten gedragen. Wat Bouman nu vaststelt is dat, als Thiemo schade had geleden (en, om het simpel te houden, O. niet) terwijl O. aan het ongeval geen schuld had en dus voor 100% eigen schuld bij Thiemo aanwezig was geweest, er eerder kans was geweest dat O. de schade van Thiemo toch had moeten betalen, omdat het kind als slachtoffer minder hard wordt aangepakt, eerder gedisculpeerd wordt.

Nu zijn die andere gevallen waarop Bouman doelt en die hij ook noemt, alle in zoverre verschillend van dit geval dat het daar altijd betreft een verkeersongeval waarbij gemotoriseerd verkeer is betrokken. Maar het blijft een interessante anomalie: 'Hoewel zij alle ontegenzeglijk fouten hebben gemaakt die hen in de zin van art. 6.1.9.6 BW (…) kunnen worden toegerekend, toch wordt hun vordering tot schadevergoeding niet verminderd'. In 1986, zo kunnen we vaststellen, zijn (onrechtmatige) handelingen van kleuters die 5 1/2 jaar zijn, nog niet als vanzelfsprekend buiten het domein van het recht gebracht. Maar in de noot van Bouman wordt door hem wel de vraag gesteld waarom de Hoge Raad de lijn Ebele Dillema, Frank van Holsteyn en Marcel Woestenburg niet ten einde toe doortrekt. En dat zou betekenen dat kinderen als Thiemo maar ook wat oudere kinderen , ook als zij schade toebrengen en niet lijden, buiten de gewone regels van het recht worden geplaatst.

Is daar een 'rationele' grond voor te bedenken? Is er reden om een gewone X, als hij bij een verkeersongeval schade lijdt, een betere positie te geven dan als hij bij datzelfde ongeval schade veroorzaakt? Nee, zeggen wij, naar huidig recht. Als X precies evenveel schuld heeft in het eerste als in het tweede geval - en als zijn schuld in beide gevallen op 100% wordt gesteld - zal X in geval I zijn gehele schade zelf moeten dragen en zal hij in geval II de gehele aan een ander toegebrachte schade moeten vergoeden. Maar wat men in de toekomst vastlegt in het recht behoeft geen rationele, behoeft zeker niet enkel een rationele grond te hebben. Heel wat wettelijke verhogingen van het strafmaximum zijn tot stand gekomen onder invloed van de emoties door een concreet geval veroorzaakt. Zo zou men nu in de wet kunnen gaan vastleggen dat kinderen beneden een bepaalde leeftijd die bij een verkeersongeval betrokken zijn, geacht worden daaraan nooit schuld te hebben en daarom nooit aansprakelijkheid dragen. Maar als zij onder die omstandigheden zelf schade/letsel ondervinden dan moet om de ander (de bestuurder van een auto) voor die schade op te laten komen er eigenlijk toch nog iets anders bijkomen. Waarom voor hem een verplichting tot schadevergoeding ook als hijzelf geen schuld heeft? Ook als hij met al dan niet verwerkelijkt gevaar voor eigen leven (vergeefs) heeft getracht het kind geen schade toe te brengen? Men kan alles in de wet regelen maar mijn vraag blijft: waar is de rechtsgrond die men aan zo'n verplichting ten grondslag kan leggen?

En mijn antwoord is: het recht beweegt zich hier niet op het rationele maar op het emotionele vlak. En omdat deze emoties in het recht verankerd liggen, worden het weldra versteende emoties. Daarmee bedoel ik niet iets negatiefs uit te drukken. maar iets dat hard als steen, iedere andere overweging die met argumenten daar tegenin gaat, doet afketsen.

Wie mij kent, zal weten dat ik emotie in het recht niet alleen niet veroordeel maar onmisbaar vind. Waar ik tegen opkom, is het ontkennen van de betekenis van emotie binnen het recht, het verdoezelen ervan. Als de zoëven geschetste situatie (schuld van het jonge kind is er nooit; bij schade van het kind is de andere verkeersdeelnemer altijd de aansprakelijke) in volle omvang recht wordt, is dat een klinkklare demonstratie van de reeds lang ingeburgerde volstrekt emotionele rechtsregel dat het belang van het kind steeds prevaleert. Immers dat beginsel verbiedt iedere afweging bij een beslissing waarbij een kind betrokken is. Die andere mensen, hun belangen, spelen, al zijn ze nog zo groot, bij die beslissing geen rol. Zou het niet zijn om onze onmacht jegens 'het' kind te camoufleren dat een zo a-juridisch beginsel zonder tegenspraak het veld is gaan beheersen?